97 II 185
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1971 i.S. AG für Rechtsschutz in Fusionssachen gegen Ursina-Franck AG.
Regeste (de):
- 1. Art. 48 OG. Gegen die richterliche Ablehnung, die Handelsregistereintragung des Fusionsbeschlusses einer AG vorsorglich zu untersagen, ist die Berufung nicht zulässig (Erw. I).
- 2. Art. 68 Abs. 1 lit. a OG. Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Ablehnung. Art. 706 OR und Art. 32 Abs. 2
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC)
ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio.
1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. 2 La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. 3 L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. 4 L'UFRC trasmette elettronicamente al Foglio ufficiale svizzero di commercio le iscrizioni approvate.
Regeste (fr):
- 1. Art. 48 OJ. Le recours en réforme n'est pas recevable contre le refus du juge d'interdire à titre provisionnel l'inscription de la décision de fusion d'une SA au registre du commerce (consid. I).
- 2. Art. 68 al. 1 litt. a OJ. Recours en nullité contre un tel refus. Ni l'art. 706 CO, ni l'art. 32 al. 2 ORC ne confèrent un droit à l'interdiction provisionnelle d'une inscription au registre du commerce (consid. II).
Regesto (it):
- 1. Art. 48 OG. Il ricorso per riforma non è ammissibile contro il rifiuto del giudice di vietare a titolo provvisionale l'iscrizione della decisione di fusione di una SA nel registro di commercio (consid. I).
- 2. Art. 68 cpv. 1 lett. a OG. Ricorso per nullità contro tale rifiuto. Nè l'art. 706 CO nè l'art. 32 cpv. 2 ORC non conferiscono un diritto al divieto provvisorio di una iscrizione nel registro di commercio (consid. II).
Sachverhalt ab Seite 186
BGE 97 II 185 S. 186
A.- Die Generalversammlung der Ursina-Franck AG beschloss am 5. Mai 1971, diese Gesellschaft mit der Nestlé-Alimentana AG zu fusionieren. Die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen (FUSAG) als Aktionärin und Vertreterin weiterer Aktionäre der Ursina-Franck AG will sich diesem Beschluss widersetzt haben. Am 17. Mai 1971 beantragte sie dem Gerichtspräsidenten III von Bern unter Berufung auf Art. 326 Ziff. 3
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
4 | L'UFRC trasmette elettronicamente al Foglio ufficiale svizzero di commercio le iscrizioni approvate. |
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
4 | L'UFRC trasmette elettronicamente al Foglio ufficiale svizzero di commercio le iscrizioni approvate. |
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
4 | L'UFRC trasmette elettronicamente al Foglio ufficiale svizzero di commercio le iscrizioni approvate. |
B.- Die Gesuchstellerin hat gegen den oberinstanzlichen Entscheid die Berufung erklärt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit der Berufung beantragt sie: "1. Es sei dem Handelsregisterführer des Amtsbezirkes von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG, Bern, vom 5. Mai 1971 bis zur Beurteilung der von der Berufungsklägerin einzureichenden Anfechtungsklage
BGE 97 II 185 S. 187
- unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht wird - zu untersagen; 2. es sei die Vorinstanz i.S. von Art. 58
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
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Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1. - Nur Endentscheide können mit der Berufung angefochten werden (Art. 48 OG). Ein solcher liegt unter anderem dann nicht vor, wenn der Richter nur um vorläufigen Rechtsschutz angegangen wurde, der streitige Anspruch also zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (BGE 71 II 250,BGE 72 II 55, 57, 190, 323,BGE 74 II 178,BGE 75 II 95,BGE 77 II 281, BGE 81 II 85, BGE 85 II 195, BGE 88 II 59, BGE 93 II 285, BGE 94 II 59 Erw. 3, BGE 95 II 71, BGE 96 II 427).
I.2. Die Gesuchstellerin hat den Gerichtspräsidenten III von Bern nicht ersucht, endgültig darüber zu entscheiden, ob die beschlossene Fusion der Gesuchsgegnerin mit der Nestlé-Alimentana AG gültig sei und in das Handelsregister eingetragen werden dürfe oder nicht. Sie hat das Verbot der Eintragung nur als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
4 | L'UFRC trasmette elettronicamente al Foglio ufficiale svizzero di commercio le iscrizioni approvate. |
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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BGE 97 II 185 S. 188
hilft nicht. Dieses Präjudiz und andere gleiche Entscheide (BGE 82 II 562, BGE 94 II 108) betreffen Befehlsverfahren "zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen" im Sinne des zürcherischen Prozessrechts. In BGE 82 II 562 wurde ausdrücklich auf den Unterschied eines solchen Verfahrens und desjenigen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
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Diese Auffassung hält zudem nicht stand. Eintragungen in das Handelsregister können rückgängig gemacht werden. Das Bundesgericht hat denn auch schon mit Entscheid vom 31. Januar 1940 i.S. Zubler c. SA Macchine addizionatrici e classificatrici Powers die Berufung gegen die richterliche Ablehnung eines vorsorglichen Verbotes der Eintragung anfechtbarer Generalversammlungsbeschlüsse als unzulässig erklärt. Der Fall der Fusion von Aktiengesellschaften rechtfertigt keine Ausnahme von dieser Rechtsprechung. Auf den Fusionsbeschluss hin kann die Aktiengesellschaft, deren Aktiven und Passiven übernommen werden, im Handelsregister nicht ohne weiteres gelöscht werden. Eingetragen wird zunächst nur ihre Auflösung (Art. 748 Ziff. 7
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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BGE 97 II 185 S. 189
Gesellschaften das übernommene Vermögen als Vermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 748 Ziff. 5). Diese darf erst gelöscht werden, wenn ihre Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (Art. 748 Ziff. 7). Erweist sich die Eintragung der Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt, weil der Richter den Fusionsbeschluss nichtig erklärt oder aufhebt, so lässt sich diese Eintragung ohne Nachteile für die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft löschen, gleich wie z.B. auch der Widerruf eines Konkurses zur Folge hat, dass die Eintragung der durch den Konkurs bewirkten Auflösung zu löschen ist (Art. 939 Abs. 2
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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II.1. Der Appellationshof hat ausgeführt, ausschliesslich das kantonale Prozessrecht sei entscheidend, und er hat nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 326 Ziff. 3
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
3 | L'obbligo di verifica da parte dell'UFRC corrisponde a quello dell'ufficio del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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BGE 97 II 185 S. 190
den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UeB BV) verletzt. Da die vorliegende Sache nicht der Berufung unterliegt, kann diese Rüge Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG). Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin ist deshalb insoweit als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln.
II.2. Art. 706 OR regelt das Recht der Verwaltung und der Aktionäre, Beschlüsse der Generalversammlung beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anzufechten. Von einer Befugnis oder Pflicht des Richters, vor oder nach Einreichung einer solchen Klage dem Handelsregisterführer einstweilen die Eintragung des anzufechtenden oder angefochtenen Beschlusses zu verbieten, ist hier nicht die Rede. Sie ergibt sich auch nicht durch Auslegung dieser Bestimmung. Die Möglichkeit, nach Bundeszivilrecht zu klagen, gibt nicht allgemein von Bundesrechts wegen auch Anspruch darauf, vorsorgliche Massnahmen zum Schutze des geltend gemachten Anspruches zu verlangen. Das widerspräche dem zugunsten des kantonalen Verfahrensrechtes bestehenden Vorbehalt des Art. 64 Abs. 3
SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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BGE 97 II 185 S. 191
Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 208 führt aus, man werde wohl diese Auffassung als massgebend ansehen müssen. Seine Meinung, die gegenteilige Stellungnahme des bernischen Appellationshofes in einem Entscheid aus dem Jahre 1938 entspreche mehr den im Rechtsleben tatsächlich vorhandenen Bedürfnissen, ändert nichts. Art. 929
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SR 221.411 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC) ORC Art. 32 Verifica e approvazione da parte dell'UFRC - 1 L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
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1 | L'UFRC verifica e approva le iscrizioni sempreché siano soddisfatte le condizioni secondo la legge e l'ordinanza. Comunica in forma elettronica la sua approvazione all'ufficio cantonale del registro di commercio. |
2 | La notificazione e i documenti giustificativi sono consultati soltanto eccezionalmente se vi è un motivo particolare di procedere in tal senso. |
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Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. - Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. - Soweit das Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln ist, wird es abgewiesen.