Urteilskopf

122 III 219

39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S.
Spinnerei an der Lorze (AG) gegen Jean Frey AG (Berufung)

Regeste (de):

Art. 42 Abs. 2 OR. Richterliche Schadensschätzung. Voraussetzungen und
Tragweite der Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR (E. 3a).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3b und c). Anwendung der sich aus
Art. 42 Abs. 2 OR ergebenden Grundsätze auf die Haftung von Presseunternehmen
aus unlauterer Wirtschaftsberichterstattung (E. 4).

Regeste (fr):

Art. 42 al. 2 CO. Appréciation du dommage par le juge. Conditions et mesure de
la preuve facilitée, au sens de l'art. 42 al. 2 CO (consid. 3a). Pouvoir
d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3b et c). Application des principes
découlant de l'art. 42 al. 2 CO à la responsabilité d'entreprises de presse en
cas d'information économique déloyale (consid. 4).

Regesto (it):

Art. 42 cpv. 2 CO. Valutazione del danno da parte del giudice. Presupposti e
portata della facilitazione della prova giusta l'art. 42 cpv. 2 CO (consid.
3a). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 3b e c). Applicazione dei
principi sgorganti dall'art. 42 cpv. 2 CO alla responsabilità dell'impresa
responsabile dell'organo di stampa in caso di cronaca economica sleale
(consid. 4).

Sachverhalt ab Seite 219

BGE 122 III 219 S. 219

A.- Die Spinnerei an der Lorze (AG), Baar, erwarb in den Jahren von 1989 bis
1992 die Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, die Ed. Bühler AG, Kollbrunn, und
die Kammgarnspinnerei Bürglen. Zusammen bilden die Gesellschaften, die alle
der Spinnereibranche angehören, die sogenannte Lorze-Gruppe. Adrian Gasser ist
seit 1988 Mitglied und seit März 1990 Delegierter des Verwaltungsrates der
Spinnerei an der Lorze. In dieser Funktion leitet er auch die
Tochtergesellschaften. Er ist überdies Verwaltungsrat der Schmid

BGE 122 III 219 S. 220

AG, Gattikon, von der die Spinnerei an der Lorze die Ed. Bühler AG und die
Kammgarnspinnerei Bürglen übernommen hatte.
Die Gesellschaften der Lorze-Gruppe standen im Zusammenhang mit
wirtschaftlichen und anderen Schwierigkeiten des öfteren im Blickpunkt des
öffentlichen Interesses. Die am 15. Januar 1990 der Schmid AG abgekaufte Ed.
Bühler AG, Kollbrunn, wurde bereits Ende Februar 1990 geschlossen, weil ihre
Baumwollager mit Messingkäfern durchseucht waren. Rund 80 Angestellte verloren
ihren Arbeitsplatz. Im November 1990 nahm die Fabrik jedoch die Produktion
wieder auf. Ende 1990 wurde die Schliessung der am 1. Juni 1989 erworbenen
Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, bekannt. 170
Mitarbeiter erhielten die Kündigung. Im Februar 1991 schloss die Spinnerei an
der Lorze einen Teil ihres eigenen Produktionsbetriebs, was die Entlassung von
39 Beschäftigten zur Folge hatte.
Mit diesen Vorfällen sowie mit der Person von Adrian Gasser und seiner Rolle
bei den erwähnten Betriebsschliessungen befassen sich vier vom Journalisten
Christian Gerig gezeichnete Artikel, die zwischen Oktober 1990 und April 1991
in der "Weltwoche" erschienen. Herausgeberin der "Weltwoche" ist die Jean Frey
AG. Im Februar 1991 veröffentlichte auch die Zeitschrift "Bilanz", die damals
ebenfalls von der Jean Frey AG herausgegeben wurde, einen eher kritischen
Artikel über die Spinnerei an der Lorze.

B.- Am 8. Juli 1991 klagte die Spinnerei an der Lorze beim Handelsgericht des
Kantons Zürich gegen die Jean Frey AG auf Schadenersatz im Betrag von
mindestens 10 Mio. Franken. In der Replik erhöhte die Klägerin ihre
Schadenersatzforderung auf 15 Mio. Franken nebst 8% Zins seit 10. Juni 1992.
Sie machte insbesondere geltend, in den von der Beklagten zu verantwortenden
fünf Artikeln würden die Klägerin, deren Waren, Werke, Leistungen und
Geschäftsverhältnisse im Sinne von Art. 3 lit. a
UWG (SR 241) durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende
Äusserungen herabgesetzt.
Das Handelsgericht wies am 9. Juni 1994 die Klage ab.

C.- Die Klägerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung an das
Bundesgericht ein. Dieses weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.

Auszug aus den Erwägungen:

Aus den Erwägungen:

3. Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf Art. 42 Abs. 2 OR und auf Art. 8
ZGB. Sie misst dabei diesen Bestimmungen in ihrer Berufung aber in

BGE 122 III 219 S. 221

verschiedener Hinsicht eine Bedeutung zu, die ihnen nicht zukommt. Bevor auf
die einzelnen Rügen eingegangen wird, welche die Klägerin gegen die Erwägungen
des Handelsgerichts erhebt, ist daher die Tragweite der beiden Vorschriften
klarzustellen:
a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem
Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar,
N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle,
in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen
erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden
aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der
Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur
bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern
auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt
ein Schaden eingetreten ist (BGE 95 II 481 E. 12a, S. 501; BGE 93 II 453 E. 3,
S. 459; BGE 81 II 50 E. 5, S. 55, mit Hinweisen).
Damit soll dem Geschädigten jedoch entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen
scheint, nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben
Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR
zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem
Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in
seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle
Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung
erlauben oder erleichtern,
soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 98 II 34 E.
2, S. 37, mit Hinweisen; bestätigt in
BGE 120 II 296 E. 3c, S. 301; ebenso auch der von der Klägerin zitierte BGE 97
II 216
E. 1, S. 218). Soweit sich aus vereinzelten älteren Urteilen etwas
anderes ergeben sollte (die Klägerin verweist insbesondere auf
BGE 79 II 409 E. 5, S. 422 f.; vgl. ferner auch BGE 33 II 172 E. 8, S. 180),
kann daran nicht festgehalten werden. Dass Art. 42 Abs. 2 OR den Geschädigten
seiner Substantiierungsobliegenheit nicht enthebt, wird auch in der Lehre
betont; in diesem Sinne äussern sich gerade auch die von der Klägerin
zitierten Autoren (BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR;
OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259
Rz. 33; PAUL SCHALTEGGER, Die
Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Basler Diss., Zürich 1992, S.
114; vgl. zum Ganzen

BGE 122 III 219 S. 222

ferner auch THEO FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz,
Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 36 ff.).
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand
des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend
fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom
behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer
gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 98 II 34 E. 2, S. 37, mit
Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt
des geltend gemachten Schadens nicht
bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint
(BREHM, a.a.O., N. 52 zu Art. 42 OR; vgl. auch BGE 99 II 221 E. 3b, S. 226).
b) Die Klägerin unterschätzt in diesem Zusammenhang zum Teil auch die Bindung
des Bundesgerichts an tatsächliche Feststellungen der letzten kantonalen
Instanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen,
über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das
Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den
Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der
Schadensberechnung verstossen hat (BGE 119 II 249 E. 3a, S. 251; BGE 117 II
609
E. 12a, S. 328, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im
Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2
OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht,
handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen
Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung
(BGE 120 II 280 E. 6a, S. 283; BGE 119 II 197 E. 2, S. 199, mit Hinweisen) -
überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf
Tatbestandsermessen,
gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der
Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner
Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 f. zu Art. 4 ZGB; vgl. auch BGE 116 II 441 E.
3a, S. 444 f.; anders noch BGE 104 II 198, S. 199; BGE 82 II 397 E. 4, S. 399
f.; BGE 79 II 382 E. 3a, S. 387, und 409 E. 5, S. 423).
Wie die Klägerin zutreffend annimmt, ist demgegenüber Rechtsfrage, welchen
Grad die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss,
um die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Bundesrecht betrifft
im weiteren auch die Frage, ob der eingeklagte bundesrechtliche
Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen des Geschädigten hinreichend
substantiiert ist. Das Bundesgericht kann deshalb insbesondere auch prüfen,

BGE 122 III 219 S. 223

ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren
vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend
gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher
erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das kantonale Sachgericht gestützt auf
eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen die an Sicherheit
grenzende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht oder verneint hat,
liegt eine tatsächliche Feststellung vor, an die das Bundesgericht als
Berufungsinstanz grundsätzlich gebunden ist (vgl. BGE 117 II 256 E. 2b und c,
S. 258 f., mit Hinweisen). Soweit vereinzelte ältere Entscheide von der
Überprüfbarkeit solcher fallbezogener
Wahrscheinlichkeitsschlüsse ausgehen (BGE 98 II 34 E. 3, S. 37 f.; BGE 79 II
409
E. 5,
S. 422 f.; BGE 68 II 237 E. 4, S. 244), kann daran nicht festgehalten werden.
c) Schliesslich scheint die Klägerin auch die Kognition zu überschätzen, die
dem Bundesgericht im Rahmen von Art. 8 ZGB zusteht. Diese Bestimmung regelt
zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat sie
darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen
Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als
Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab,
zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 118 II 365 E. 1, S. 366;
114 II 289 E. 2a, S. 290, je mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser
bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche
Tatsachen besteht (BGE 118 II 441 E. 1, S. 443; BGE 116 II 357 E. 2c, S. 360;
BGE 95 II 461 E. 3, S. 467, mit Hinweisen) und voraussetzt, dass die
beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte
Beweisanträge gestellt hat (BGE 114 II 289 E. 2a, S. 290; BGE 97 II 193 E. 3,
S. 196 f., mit Hinweisen) oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen
können. Im weiteren ist festzuhalten, dass
Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der
Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse,
die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten
Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 119 III 60
E. 2c, S. 63; BGE 118 II 365 E. 1, S. 366; BGE 114 II 289 E. 2a, S. 291, je
mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung
von
Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von
beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum vornherein
nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es
seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon

BGE 122 III 219 S. 224

ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr
zu ändern vermöchten (BGE 119 II 114 E.
4c, S. 117; BGE 115 II 305 und 441 E. 6b, S. 450, je mit Hinweisen).

4. Die Klägerin hatte vor dem Handelsgericht den Standpunkt vertreten und hält
daran auch in der Berufung fest, der Eindruck, der durch die unlautere
Berichterstattung der Beklagten geschaffen worden sei, habe schon nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einer schweren Schädigung führen müssen. Bei
dieser Sachlage habe die Klägerin Anspruch auf Schadenersatz, und es sei
grundsätzlich nicht erforderlich, dass sie weitere Anhaltspunkte für die
Existenz eines Schadens vorbringe. Ihre
Vorbringen zu einzelnen Schadenspositionen seien lediglich als Anhaltspunkte
für die Schätzung des Gesamtschadens zu verstehen.
Das Handelsgericht geht im angefochtenen Urteil auf diese Argumentation nicht
näher ein. Es beschränkt sich darauf, die einzelnen von der Klägerin
angeführten Schadenspositionen zu behandeln und dabei jeweils zu prüfen, ob
sich der Schluss auf eine Schädigung mit einer gewissen Überzeugungskraft
aufdränge.
In den Augen der Klägerin ist dieses Vorgehen bereits im Ansatz verfehlt. Sie
erblickt darin eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR. Die Rüge ist indessen
unbegründet. Es oblag der Klägerin, die Umstände namhaft zu machen, welche die
annähernd sichere Annahme einer Schädigung von der behaupteten Grössenordnung
zulassen (E. 3a hievor). Dass die Vorinstanz bei der Prüfung dieser
Haftungsvoraussetzung von den Vorbringen der Klägerin ausgegangen ist, lässt
sich daher nicht beanstanden. Mit Recht ist das Handelsgericht der Auffassung
der Klägerin
nicht gefolgt, wonach sich der Eintritt des geltend gemachten Schadens ohne
weiteres bereits aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ergebe. Es mag zwar
zutreffen, dass unlautere Wirtschaftsberichterstattung in einem Massenmedium
unter Umständen erhebliche Schäden verursachen kann (vgl. ZÄCH, Das UWG und
die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische
Sorgfalt, ZSR 111/1992, S. 181 f.; RICHARD BAUR, UWG und
Wirtschaftsberichterstattung - Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos,
Diss. Zürich 1995, S. 144 f.). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass und
gegebenenfalls
in welchem Ausmass sich dieses Schädigungspotential im konkreten Einzelfall
tatsächlich verwirklicht hat. Bestand und Grössenordnung des Schadens der
Klägerin lassen sich deshalb auch bei der Haftung von Presseunternehmen aus
unlauterer Wirtschaftsberichterstattung nicht ohne weiteres bereits aus der

BGE 122 III 219 S. 225

allgemeinen Lebenserfahrung ableiten. Vielmehr ist der Klägerin entgegen ihrer
Ansicht durchaus zumutbar, - allenfalls unter entsprechenden prozessualen
Vorkehren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch aufgrund ihrer Buchhaltung
- Eintritt und Ausmass des behaupteten Schadens zu belegen.
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht darauf beschränkt, die
Schadenspositionen zu prüfen, hinsichtlich welcher die Klägerin konkretere
Behauptungen zu den angeblichen vermögensschädigenden Auswirkungen der
Berichterstattung der Beklagten vorgebracht hatte; ob die entsprechenden
Erwägungen im angefochtenen Entscheid vor dem Bundesrecht standhalten, bleibt
noch zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Vorinstanz
auch nicht vorwerfen, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR durch eine "isolierte
Betrachtungsweise" der einzelnen
Schadenspositionen verletzt. Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass das
Bestehen des behaupteten Gesamtschadens auch dann als annähernd sicher
anzunehmen wäre, wenn dessen einzelne Positionen zuwenig erhärtet sein
sollten. Eine solche Argumentation ist indessen abwegig. Ein Schaden kann
nicht grösser sein als die Summe aller seiner - hinreichend nachgewiesenen -
Bestandteile.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 122 III 219
Datum : 04. Juni 1996
Publiziert : 31. Dezember 1996
Gericht : Bundesgericht
Status : 122 III 219
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Art. 42 Abs. 2 OR. Richterliche Schadensschätzung. Voraussetzungen und Tragweite der...


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104-II-198 • 114-II-289 • 115-II-305 • 116-II-357 • 116-II-441 • 117-II-256 • 117-II-609 • 118-II-365 • 118-II-441 • 119-II-114 • 119-II-197 • 119-II-249 • 119-III-60 • 120-II-280 • 120-II-296 • 122-III-219 • 33-II-172 • 68-II-237 • 79-II-382 • 79-II-409 • 81-II-50 • 82-II-397 • 93-II-453 • 95-II-461 • 95-II-481 • 97-II-193 • 97-II-216 • 98-II-34 • 99-II-221
Gesetzesregister
OG: 63
OR: 42
UWG: 3
ZGB: 4, 8