S. 409 / Nr. 71 Unlauterer Wettbewerb (d)

BGE 79 II 409

71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1953 i. S.
Migros-Genossenschaftsbund und Konsorten gegen Seifenfabrik Sunlight A.-G.

Regeste:
Unlauterer Wettbewerb.
Wirtschaftspolitische Kritik als Wettbewerbsmittel (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1
lit. a UWG).
Strafandrohung in Verbindung mit dem Unterlassungsgebot (Art. 2 Abs. 1 lit. b
UWG und Art. 292 StGB).
Ermessensweise Bestimmung von Schadenersatz, Ermächtigung zur
Urteilsveröffentlichung (Art. 2 Abs. 1 lit. d und Art. 6 UWG).

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Concurrence déloyale.
Fait-on acte de concurrence en critiquant la politique économique d'un
concurrent? (art. 1er et 2 al. 1 litt. a LCD).
En ordonnant à une partie de cesser un acte de concurrence (art. 2 al. 1 litt.
b LCD), le juge peut-il la menacer des peines portées par l'art. 292 CP?
Fixation des dommages-intérêts par appréciation; autorisation de publier le
jugement (art. 2 al. 1 litt. d et art. 6 LCD).
Concorrenza sleale.
É atto di concorrenza sleale la critica della politica economica d'un
concorrente (art. 1 e 2, cp. 1, lett. a LCS)?
Può il giudice, che ordina ad una parte di cessare un atto di concorrenza
(art. 2, cp 1, lett. b LCS), comminarle le pene previste dall'art. 292 CP?
Determinazione, per apprezzamento, del risarcimento dei danni; autorizzazione
di pubblicare la sentenza (art. 2, cp. 1, lett. d e art. 6 LCS).

A. - Die dem Unilever-Konzern angeschlossene Klägerin bringt unter der Marke
«Lux» eine von ihr fabrizierte Toilettenseife zum Preise von 80 Rappen das
Stück auf den schweizerischen Markt. Die ebenfalls dem Unilever-Konzern
zugehörende Lever Brothers Company in New York stellt eine mit dem Zeichen
«Lux» versehene Toilettenseife für den amerikanischen Markt her. Im Sommer
1950 erwarben die Beklagten in New York eine grössere Menge dieser
amerikanischen «Lux»-Seife und schafften sie in die Schweiz, wo sie zum
Stückpreise von 50 Rappen abgesetzt wurde. Daraus entstand zwischen den
Parteien ein erster Prozess über Markenrechtsverletzung und unlauteren
Wettbewerb, der zugunsten der Klägerin ausging. Es kann hiefür auf den
bundesgerichtlichen Entscheid vom 12. Februar 1952 verwiesen werden (BGE 78 II
164
).
B. - Ihre Reklame für die amerikanische «Lux» Seife begleiteten die Beklagten,
ausser mit zahlreichen Zeitungsinseraten, mit einer Reihe von Artikeln, welche
von August bis November 1950 im Organ des MigrosGenossenschaftsbundes «Wir
Brückenbauer» erschienen. Das veranlasste die Klägerin, die Beklagten im
vorliegenden zweiten Prozess für zahlreiche Äusserungen wegen unlauteren
Wettbewerbs zu belangen.

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Durch Urteil vom 8. Juni 1953 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich die
Klage dahin gut, dass es die Feststellungsbegehren im wesentlichen zusprach,
den Beklagten die Fortsetzung der rechtswidrigen Handlungen unter Androhung
der Ungehorssamstrafen des Art. 292 StGB untersagte, sie zur Zahlung von Fr.
5000.- als Schadenersatz und Genugtuung verpflichtete und die
Urteilspublikation anordnete.
C. - Die Beklagten legten Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragen
Abweisung der Klage, eventuell die teilweise Änderung und Aufhebung des
kantonalen Urteilsdispositivs. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des
angefochtenen Erkenntnisses.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs hielten die Beklagten allgemein
entgegen, sie hätten die beanstandeten Artikel nicht innerhalb eines
Konkurrenzkampfes veröffentlicht, sondern in Verfolgung ihrer wirtschafts- und
sozialpolitischen Ziele; es sei ihnen nur darum gegangen, wider die
Konsumentenausbeutung durch Überforderung für internationale Markenartikel
aufzutreten; derartige wirtschaftspolitische Auseinandersetzungen seien in
einer Demokratie notwendig und fielen nicht unter den Begriff des Wettbewerbs.
Die Vorinstanz verwarf diese Betrachtungsweise mit der Feststellung, dass die
wirtschaftspolitischen Bemerkungen, von denen viele an sich zwar zulässig
wären, untrennbar vermischt seien mit Reklame für die von den Beklagten
vertriebenen Erzeugnisse, nämlich die amerikanische «Lux»-Seife und vor allem
die zum regelmässigen Warenbestand zählende Seife Marke «Carnival».
Die Berufung greift auf jene Einwände zurück. Indessen ist die Rechtslage
eindeutig. Sachliche wirtschaftspolitische Kritik ist als solche frei, woher
sie auch stammen mag. Wird sie aber in den Wettbewerb einbezogen, so hat sie
sich nach Inhalt und Form in die vom UWG gesetzten

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Schranken zu fügen. Denn alsdann wird die Kritik am Konkurrenten, seinen
Geschäftsverhältnissen und seinem Geschäftsgebaren zur Reklame für das eigene
Unternehmen und die eigenen Leistungen. Dergestalt erscheint sie als ein
Mittel, das geeignet (wenn nicht dazu bestimmt) ist, sieh selber zum Nachteil
des Konkurrenten zu begünstigen, und für dessen Zulässigkeit das UWG den
Massstab gibt. Dass vorliegend die wirtschaftspolitische Kritik in den Rahmen
des Wettbewerbs gestellt und reklamehaft war, erhellt unwiderleglich aus den
Hinweisen der Vorinstanz.
Zur Erhärtung ihres Prozesstandpunktes zogen die Beklagten Vergleiche mit
gegen sie gerichteten Artikeln in anderen Zeitungen, wie den Presseorganen des
Verbandes Schweizerischer Konsumgenossenschaften, der Schweiz.
Detaillistenzeitung», der «Schweiz. Gewerbezeitung», dem «Schweizer Bauer».
Die Berufung rügt die ablehnende Stellungnahmen der Vorinstanz als tatsächlich
unrichtig und rechtlich irrig. Darauf ist nicht einzutreten. Ob die zitierten
Verlautbarungen vom UWG erfasst und nach seinen Bestimmungen erlaubt seien
oder nicht, wäre für jede anhand des dargelegten Grundsatzes gesondert zu
untersuchen. Hier geht es nicht um sie, sondern um die eingeklagten
Äusserungen. Einzig sie sind, wie sie einmal lauten, darauf zu prüfen, ob sie
vor dem UWG standhalten. Wird dies verneint, so muss unlauterer Wettbewerb
festgestellt werden. Für eine Ergänzung gemäss dem eventuellen
Berufungsantrag, der unlautere Wettbewerb sei (nur) durch die «in Verbindung
mit der Anpreisung eigener Waren» gemachten Äusserungen verwirklicht, ist kein
Raum. Das liefe auf die Übernahme eines Entscheidungsgrundes in den
Urteilsspruch hinaus.
2.- Die sie verletzenden Äusserungen wurden von der Klägerin, nach
gesamthafter Beanstandung der verschiedenen Zeitungsartikel, im
Feststellungsbegehren einzeln verzeichnet. Entsprechend hat die Vorinstanz
disponiert.

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Soweit den Beklagten zur Last gelegt, nimmt die Berufung Satz für Satz wieder
auf.
a) «...der Schweizerbürger solle gezwungen werden, Lux-Seife zu 80 Rappen zu
kaufen, obschon diese zu 50 Rappen verkauft werden könnte ...»
Die Berufung bestreitet, dass die vom Handelsgericht herangezogenen BGE 59 II
21
und 58 II 460 auf den gegebenen Fall passen, weil gar nicht Preise der
Klägerin mit eigenen Preisen verglichen, sondern die Preise desselben
Produktes desselben Konzerns in mehreren Ländern nebeneinander gestellt worden
seien. Sie hält ferner daran fest, dass die Differenz zwischen dem
Schweizerpreis und den durchwegs niedrigeren Auslandspreisen für «Lux»-Seife
auf Ausbeutung der überdurchschnittlichen Kaufkraft des schweizerischen
Publikums beruhe, nicht auf unterschiedlichen Kostenfaktoren, wofür der Beweis
durch Expertise angeboten aber nicht abgenommen worden sei. Eine Überforderung
des Konsumenten vermöge nur wahrheitsgetreue Aufklärung zu verhindern, welche
ihren Mitgliedern zu erteilen der Konsumentengenossenschaft obliege. Nichts
anderes hätten die Beklagten getan.
Die Abweichung des heute zu würdigenden Sachverhaltes von den durch das
Bundesgericht früher beurteilten ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie
erklärte, die in den genannten Präjudizien niedergelegten Grundsätze
sinngemäss anwenden zu wollen, was jedenfalls so, wie es geschah, nicht zu
bemängeln ist. Im Tatsächlichen und darum verbindlich nimmt die Vorinstanz an,
die ausländische «Lux»-Seife sei mit der von der Klägerin in der Schweiz
hergestellten und vertriebenen bezüglich der Gestehungskosten nicht ohne
nähere Untersuchung sämtlicher der Kalkulation zugrundeliegenden Faktoren
vergleichbar. Dann war die blosse Gegenüberstellung der zum Wechselkurse
umgerechneten Preise für amerikanische und englische «Lux»-Seife mit dem Preis
für das schweizerische Erzeugnis selbstverständlich kein lauteres

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Wettbewerbsmittel. Will man Preisvergleichungen in der Reklame überhaupt
gestatten, so zur Vermeidung von Missgriffen nur unter der Bedingung, dass sie
korrekt vorgenommen werden. Dass die Beklagten diesem Erfordernis ohne
Eingehen auf die von der Vorinstanz umschriebenen Einzelheiten nicht genügten,
bedarf keiner Ausführung. Davon abgesehen ist es, wo nicht staatliche
Preiskontrolle eingreift, nach der schweizerischen Wirtschaftsordnung
jedermann unbenommen, für seine Ware den Preis nach Gutdünken zu bestimmen.
Bietet die Klägerin ihre «Lux»-Seife zu 80 Rappen an, so ist das - zumal im
Bereiche einer Warengattung, für die der Handel nach vorinstanzlicher Angabe
dem Konsumenten grosse und vielfältige Auswahlmöglichkeiten eröffnet - ihre
Angelegenheit, und sie braucht sich deswegen nicht als Ausbeuterin des
kaufenden Publikums beschimpfen zu lassen. Solche moralischen Verunglimpfungen
haben keine Rechtfertigung darin, dass jemand einen Gegenstand teurer verkauft
als andere. Sie sind von Seiten der Beklagten umso weniger angebracht, als sie
dem unverkennbaren Zwecke dienten, den Absatz der eingeführten amerikanischen
«Lux»-Seife zu fördern und daraufhin die Nachfrage auf die Seife «Carnival»
überzuleiten (vgl. etwa «Brückenbauer» vom 25. August und 28. Oktober 1950).
Derartiges Vorgehen verstösst offenkundig gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.
b) «... es müsse entschieden werden, für wen Gesetze in der Schweiz da seien
für den Schutz des Bürgers gegen Überforderung oder für den Schutz der
profitgierigen Geldmächte ...»
Die Berufung trägt vor, diese Äusserung entstamme dem Artikel im
«Brückenbauer» vom 24. November 1950, der längst nach dem völligen Ausverkauf
der e Lux»-Seife erschienen sei und rein wirtschafts- und justizkritischen
Inhalt gehabt habe. Dabei scheinen die Beklagten zu vergessen, dass sie nicht
Volkswirtschafter sind, die ohne unmittelbares Geldinteresse eine Anschauung
verfechten, sondern Händler, die, was die Seife betrifft, in schärfster
Konkurrenz mit der Klägerin stehen. Es wurde bereits

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hervorgehoben, dass die allen eingeklagten Artikeln gemeinsame Grundlinie die
Werbung für die eigene Seife war. Darum kommt nichts darauf an, ob der eine
oder andere erst nach dem Ausverkauf des Vorrates an amerikanischer Lux»-Seife
erschien. Die Auseinandersetzung «Lux» gegen «Lux» ging weiter unter dem
Vorzeichen «Carnival» gegen «Lux». In ihrer Werbefunktion aber hat sich die
von den Beklagten geübte Kritik den für die Reklame geltenden Anforderungen zu
unterziehen. Dass es daran gebricht, wenn man den Konkurrenten unter die
«profitgierigen Geldmächte» einreiht, stellt selbst die Berufung nicht in
Abrede, bemerkt sie doch lediglich, der herausgegriffene Satz richte sich
nicht speziell gegen die Klägerin. Die Beschönigung ist unbehelflich. Der
Anwurf steht in einem Artikel, welcher einen Teil der Aktion gegen den Preis
der «Lux»-Seife in der Schweiz bildet und nicht nur das Erzeugnis der Klägerin
zum Gegenstande hat, sondern diese am Schluss auch noch nennt.
c) «...die Klägerin und ihre Organe wenden gegen über freien Schweizer
Konkurrenten Methoden der Gewalt an, die Aufsehen erregen und Beunruhigung
hervorriefen ...»
«...die Klägerin versuche, durch Trustmethoden das freie Kaufsrecht zu
unterdrücken ...»
«...über die Stellungnahme des schweizerischen Publikums gegen solche Gewalt-
und Verbotsmethoden könne kein Zweifel herrschen ...»
Die Berufung wendet sich gegen die voninstanzliche Annahme, dass mit den
«Gewaltmethoden» die Anrufung des Richters und mit den «Trustmethoden» die
«Lux»-Seifenangelegenheit gemeint seien; aufmerksame Lektüre der betreffenden
Artikel im «Brückenbauer» vom 1. und 8. September 1950 ergebe, dass mit jenen
Ausdrücken sonstige Vorgänge bezeichnet würden. Aber anders, als sie die
Vorinstanz auffasste, können die Auslassungen der Beklagten gar nicht
verstanden werden. Um das klar zu stellen genügt es, auf den im Artikel vom 1.
September 1950 abgedruckten Brief der Migros an die Lever Brothers and
Unilever Ltd. in London zu verweisen. Die Bestätigung

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für die Richtigkeit dieser Auslegung gaben die Beklagten selber im Artikel vom
24. November 1950. Dass sich die Klägerin das (begründete) Gesuch um Verbot
der Verletzung ihrer Markenrechte nicht als gewaltsame Unterdrückung des
freien Kaufsrechtes ankreiden lassen muss, liegt auf der Hand.
d) «...die Voranstellung von Trustinteressen gegenüber dem Allgemeininteresse
sei die kräftigste Nahrung für jene Ideologien und Armeen, die bisher ein
Stück der Welt um das andere überfluten...»
«...entweder wird die freiheitliche westliche Welt mit der Trustseuche fertig
oder die Kommunisten mit der trustverseuchten freien Welt...»
«...die Methoden der Trustkommunisten seien von denen der Rotkommunisten nicht
sehr verschieden...»
«...Kampf der 5. Kolonne der auslandhörigen Kommunisten Kampf aber auch der 5.
Kolonne der auslandhörigen Trusts...»
«...der Kampf, den wir gegen die Trusts und gegen die Trustmethoden führen,
ist der Kampf gegen die Wurzeln des Übels, aus denen der Kommunismus erblüht
ist. Es ist der Kampf gegen die Waffenlieferanten der Kommunisten, den wir bis
zum Ende führen werden...»
Die Berufung findet unglaublich, dass derartige wirtschaftspolitische
Programmerklärungen oder allgemeine Betrachtungen zu Handen der Behörden und
Gerichte unzulässig sein sollen. Dazu ist das oben unten lit. a und b Gesagte
zu wiederholen. Die Beklagten traten nicht als uninteressierte
Wirtschaftsfachleute auf, sondern es ging ihnen um die Anpreisung ihrer Seife.
Unter solchen Verhältnissen einem Konkurrenten vorzuwerfen, er leiste durch
eigennütziges Gebaren den die westliche Welt bedrohenden Ideologien und Armeen
Vorschub, hat mit einer auf den Prinzipien des Leistungswettbewerbes fussenden
Reklame nichts zu tun, sondern offenbart die Absicht, durch Verächtlichmachung
des Konkurrenten ans Ziel zu gelangen.
e) «... die Bezeichnung der Klägerin als «Trusttyrann»...»
Darin erblickt die Berufung ein erlaubtes wirtschaftspolitisches Werturteil.
Ob als solches der Ausspruch zutreffe, wie behauptet wird, interessiert nicht.
Zu beurteilen ist

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seine Zulässigkeit im Wettbewerb. Und dort ist er eine betont verletzende,
herabsetzende Äusserung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.
f) «... überall erkenne man die Schädlinge...»
Laut Berufung wären mit dieser Bemerkung die Antitrust-Bestrebungen in
ausländischen Staaten gemeint. Es ist jedoch unmöglich, in den Texten des
Artikels vom 22. September 1950 Spalte 4 und des Artikels vom 24. November
1950 Seite 1 Spalte 4 und Seite 2 Spalte 1 under den «Schädlingen» nach dem
ganzen Zusammenhang die Klägerin nicht mitverstanden zu sehen. Dass der
Ausdruck gegenüber einem Wettbewerber unerlaubt ist, lässt die Berufung
unbestritten.
g) «...die Schweizergeschichte sei geeignet, darüber aufzuklären, wie der
Schweizer gegen jede Bevogtung, insbesondere vom Ausland her, reagiere...»
«...der Schweizer frisst nämlich seinem Unterdrücker nicht aus der Hand...»
«...der Staat werde den Kampf gegen diese Schädlinge letzten Endes aufnehmen
müssen...»
«...dass die Vögte ausländischer Herrschaften es sogar wagten, die Presse
unter Druck zu setzen und ein Verbot gegen uns zu beantragen, zeigt diese
Arroganz in schönster Blüte...»
Die Berufung macht geltend: die erste Äusserung schliesse unmittelbar an die
Erwähnung der Methoden an, mit denen der Unilever-Trust in der Schweiz eine
eigentliche Monopolstellung erlangt habe; in der zweiten werde mit dem Worte
«Unterdrücker» wiederum nur auf die allgemeine wirtschaftspolitische Kritik am
Unilever-Konzern angespielt; die dritte umschreibe das Postulat der
Antitrust-Gesetzgebung; die vierte sei als wahr belegt durch eine Nummer des
«Tagesanzeiger» vom 30. August 1950.
Die Ausdrücke «Bevogtung», «Unterdrücker», «Vögte ausländischer Herrschaften»
haben im Zusammenhang der Artikel und Hinweise im «Brückenbauer» vom 1., 8.
und 22. September und 13. Oktober 1950, denen die angeführten Sätze entnommen
sind, ihre

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unmissverständliche Spitze gegen die Klägerin. Inwiefern diese nach Bevogtung
des Schweizervolkes trachte, wird nicht gesagt, dafür umso hinterhältiger im
Bilde mit dem Gesslerhut auf der Stange angedeutet. Es kann nicht zweifelhaft
sein, dass es sich gerade wegen der geschichtlichen Bezugnahme um verletzende
und herabsetzende Ausfälle handelt. Dasselbe gilt für den Ausdruck «diese
Schädlinge», der wie an anderer Stelle (vgl. unter lit f) die Klägerin
zumindest mittrifft. Schliesslich gibt die Nummer des «Tagesanzeiger» vom 30.
August 1950 keinen Anhalt für die Behauptung eines Versuchs zur
Unterdrucksetzung der Presse in der gewählten Form. Dagegen ist im kantonalen
Urteil die Rede von einer Mahnung des Anwaltes der Klägerin an die Zeitung. Ob
in Hinsicht auf sie der Vorwurf der Beklagten betreffend Druckmethoden
berechtigt wäre, entschied die Vorinstanz ausdrücklich nicht, sondern sie
beschränkte ihre Missbilligung auf die restliche Äusserung. In der Tat braucht
sich die Klägerin nicht als Vogt ausländischer Herrschaften anprangern und
Arroganz unterschieben zu lassen, weil sie zu einem ihr offen stehenden
Rechtsbehelf griff. Das erlaubte Wirtschaftskritik zu nennen (im Wettbewerb um
Seifenabsatz) ist eine Entgleisung.
h) «...der Trust besitze bereits eine «unrühmliche Berühmtheit»...»
Entgegen der Berufung ist diese Äusserung, im Wettbewerb, wiederum kein
erlaubtes wirtschaftspolitisches Werturteil, sondern eine gehässige Verletzung
des Konkurrenten.
i) «...das einstweilige Verbot, Lux-Seife zu verkaufen, sei u.a. auf Grund
einer bewussten Unwahrheit erwirkt worden, verbunden mit dem ehrverletzenden
Vorwurf, die USA-Lux-Seife, welche die Beklagten verkauft hätten, sei eine...»
Die Äusserung bezieht sich auf die Haltung der Klägerin im Verfahren vor dem
Audienzrichter, wo sie bis zum Herkunftsnachweis bestritt, dass es sich bei
der von den Beklagten vertriebenen «Lux»-Seife um amerikanische

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Originalware handle. Die Vorinstanz sah darin eine der häufigen prozessualen
Bestreitungen mit Nichtwissen. Die Berufung wirft der Klägerin Bestreitung
wider besseres Wissen vor. Es ist aber klar, dass eine Partei im Prozess nicht
zur Anerkennung gezwungen, sondern befugt ist, die Gegenpartei den ihr
obliegenden Beweis führen zu lassen. Das tut sie eben durch Bestreiten mit
Nichtwissen. Hierin liegt sogar dann keine bewusste Unwahrheit, und erst recht
nicht die Beschuldigung einer Fälschung, wenn der Beweisgegner die Möglichkeit
hätte, die Richtigkeit der unterstellten Tatsache von sich aus zu erkennen.
k) «...die Klägerin sei eine ausländische Trustfirma...»
Die Berufung beharrt darauf, dass den Beklagten nicht verwehrt werden könne,
«einen Trust Trust zu nennen». indessen hat die Vorinstanz nicht die
Verwendung des Wortes in seiner sachlichen Bedeutung verpönt, sondern den
Klageanspruch deswegen geschützt, weil die Beklagten, und ebenso die
regelmässigen Leser ihrer Organe, unter dem Begriff des Trusts ein schlechtweg
bösartiges, schädliches Gebilde verstehen. Durchgeht man die Artikelreihe, so
drängt sich dieser Eindruck auf. Einen Konkurrenten in der den Beklagten
eigenen Weise als einem ausländischen Trust zugehörig zu brandmarken, hat mit
Leistungswettbewerbe nichts gemein und liegt sicher unter jenem Anstand, den
das UWG beachtet wissen will.
3.- Eine unnötig verletzende Veranstaltung hat die Vorinstanz auch darin
erblickt, dass die Beklagten nach dem Erlass des vorläufigen Verkaufsverbotes
in ihren Ladenräumen i Lux»-Seife ausstellten mit der Aufschrift «Verkauf
verboten auf Antrag des Öltrusts».
Dem widersetzt sich die Berufung als einer «Knebelung des freien Wortes»; die
Beklagten seien berechtigt gewesen, zum Verbot Stellung zu nehmen und ein
Werturteil abzugeben. Mag auch die Klägerin in diesem Punkte etwas
überempfindlich erscheinen, so darf ihr doch der Feststellungsanspruch nicht
versagt werden. Die

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Bezeichnung «Öltrust» hat in der Anschrift den nämlichen Sinn und die gleiche
Spitze gegen die Klägerin wie in den sonstigen Kundgebungen der Beklagten. Und
eine anständige oder redliche Vorkehr war es von ihnen gewiss nicht, ein
richterliches Verbot wegen glaubhaft gemachter Markenrechtsverletzung zu einem
Hieb gegen den Konkurrenten und zur Reklame für sich selber auszunützen.
4.- Nach Massgabe ihrer Feststellungen hiess die Vorinstanz das
Unterlassungsbegehren der Klägerin gut. Mit dem Verbot einer Fortsetzung des
unlauteren Wettbewerbs verband sie die Androhung der Ungehorsamsstrafen nach
Art. 292 StGB. Das hält die Berufung für unstatthaft.
Richtig ist, dass Art. 292 StGB subsidiären Charakter hat (vgl. BGE 73 IV 129,
69 IV 210). Dies bedeutet aber nur, dass eine amtliche Anordnung, deren
Nichtbefolgung bereits durch das einschlägige Recht hier das kantonale
Prozessrecht - mit Ungehorsamsstrafe bedroht ist, nicht gestützt auf Art. 292
StGB nochmals mit Strafe bedroht werden darf. Die Beklagten behaupten nicht,
dass das zürcherische Prozessrecht gemäss der in Art. 335 Abs. 2 StGB
eingeräumten Befugnis den richterlichen Befehl und namentlich das
Unterlassungsurteil gegen Nichtbefolgung mit einer besonderen kantonalen
Strafnorm schütze, wie es beispielsweise das bernische Recht tut (vgl. Art.
403 und 404 der ZPO in der Fassung von Art. 65 des EG zum StGB). Vielmehr
wenden sie ein, dass die spezielle Strafsanktion von Art. 13 UWG Platz greife.
Allein der Tatbestand dieser Bestimmung ist die Verletzung des
Wettbewerbsrechts, während derjenige des Art. 292 StGB in der Missachtung des
richterlichen Befehls liegt. Beide Verfehlungen werden zwar durch dasselbe
Verhalten begangen. Sie verstossen jedoch gegen verschiedene Bestimmungen. Es
liegt Idealkonkurrenz vor.
Nun wird allerdings die Auffassung vertreten, eine durch das Strafgesetz
bedrohte Handlung oder Unterlassung könne nicht ausserdem noch zum Gegenstand
einer

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Strafandrohung in einem zivilprozessualen Vollstreckungstitel gemacht werden
(vgl. z. B. GROSS, De l'exécution forcée des obligations non pécuniaires,
Diss. Lausanne 1934 S. 65/70). In diesem Sinne wird im RGEZ 77 S. 222/3
ausgeführt: «Wo die Wiederholung einer Handlung als gesetzlich verboten
bereits mit öffentlicher Strafe bedroht ist, ist für eine weitere
zivilrechtliche Strafandrohung kein Bedürfnis und kein Raum»; woraus gefolgert
wird: «Eine zivilrechtliche Klage auf Unterlassung der unter öffentliche
Strafe gestellten Handlung ist zu versagen». Entsprechend entschied das
Zürcher Obergericht (vgl. ZR 17 Nr. 152). Immerhin macht das Reichsgericht
eine Ausnahme: «Der Grundsatz mag nicht gelten, wo auf eine unerlaubte
Handlung zwar eine öffentliche Strafe angedroht, die Strafverfolgung aber
vollständig der Willkür der verletzten Privatperson anheimgegeben ist
(Privatklage) aber er greift durch, wo die öffentliche Gewalt die
Strafverfolgung des Täters selbst betreibt». Danach wäre beim unlauteren
Wettbewerb, weil er ein Antragsdelikt ist, die zivile Strafandrohung möglich.
Indessen ist grundsätzlich für die Konkurrenz mehrerer Strafbestimmungen
belanglos, ob die Widerhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag verfolgt wird.
Höchstens wäre zu sagen, dass wo ein Offizialdelikt in Frage steht, eine
zusätzliche Verfolgung auf Antrag gemäss der Strafdrohung des
Vollstreckungstitels praktisch als unnötig erscheint (vgl. einen solchen Fall
in ZBJV 65 S. 332). Doch lässt sich nicht verkennen, dass die besondere
zivilprozessuale Androhung neben der allgemeinen des Strafgesetzes den Schutz
des durch Zivilurteil gewahrten Rechtsgutes erheblich zu verstärken geeignet
ist, weshalb ein Bedürfnis danach besteht, das eine hinlängliche
Rechtfertigung bildet. Denn das zivile Gebot oder Verbot unter Strafandrohung
hat eine über die blosse strafrechtliche Drohung weit hinausgehende
vorbeugende Wirkung, nicht nur kraft des ausdrücklichen richterlichen
Erlasses, sondern auch vermöge der auf den gegebenen Fall

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zugeschnittenen und genauen Umschreibung der Widerhandlung, während im Prozess
um die Anwendung der strafgesetzlichen Vorschrift die Strafbarkeit des
Tatbestandes in jeder Beziehung unpräjudizierter Prüfung unterliegt. Aber wie
dem auch sei, ist für die konkreten Verhältnisse festzuhalten, dass das
eidgenössische Zivilrecht in Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG den
Unterlassungsanspruch gibt und damit das richterliche Unterlassungsurteil
vorsieht, zu dessen Vollstreckung nur Strafandrohung dienlich ist. Anderseits
stellt der eidgenössische Strafgesetzgeber in Art. 292 StGB den Ungehorsam
gegen amtliche Verfügungen unter Strafe und verleiht zudem in Art. 335 Abs. 2
StGB noch dem kantonalen Gesetzgeber die Befugnis, die Übertretung kantonaler
Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Endlich erhebt das UWG in Art. 13
das zu unterlassende rechtswidrige Verhalten zur strafbaren Handlung. Es ist
nicht einzusehen, inwiefern bei dieser Ordnung die zivilprozessuale
Strafandrohung einer konkurrierenden strafrechtlichen zu weichen hätte, zumal
die Anwendung beider keine Schwierigkeiten bereitet, sondern sich in die dem
Strafrecht geläufige Erscheinung der Idealkonkurrenz einordnet, wobei auch die
Strafschärfung nach Art. 68 StGB ihren guten Sinn haben wird.
5.- Schadenersatz und Genugtuung hat die Vorinstanz der Klägerin im
Ermessensbetrag von Fr. 5000.- zuerkannt. Die Berufung vermisst jegliche
Schadenssubstanzierung. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, wenigstens
Anhaltspunkte für die Schadensermittlung zu liefern. Es sei sehr wohl möglich,
dass ihr die ganze Auseinandersetzung in der Öffentlichkeit einen
Umsatzzuwachs gebracht habe.
Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist eine Schädigung ohne weiteres zu
vermuten. Ihm jedenfalls entspricht der Gedanke nicht, dass die Klägerin
Nutzen aus den groben Angriffen gezogen haben könnte, sondern von den
letzteren ausgegangen drängt sich die gegenteilige Überzeugung zwingend auf.
Alsdann bedarf es des

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Vorbringens näherer Anhaltspunkte nicht mehr. Bei Bestimmung des Ersatzes hat
die Vorinstanz, in Anbetracht der Schwere und der wahrscheinlich nachhaltigen
Wirkung der fortgesetzten Wettbewerbsverletzung sowie der
Vermögensverhältnisse der Beklagten, mit der zugesprochenen Summe ihr freies
Ermessen keineswegs überschritten.
6.- Schliesslich hat die Vorinstanz die Veröffentlichung des Urteils im
«Schweizerischen Handelsamtsblatt», im «Brückenbauer», in der «Tat» und in der
«Zeitung in der Zeitung» verfügt. Die Berufung möchte die Massnahme auf den
«Brückenbauer» eingeschränkt wissen; sie verweist auf die
Publikations-Dispositive der bundesgerichtlichen Urteile vom 1. April 1952 i.
S. SAIS/Migros und vom 12. Februar 1952 im Markenrechtsprozess der heutigen
Parteien. Die Klägerin antwortet, die Beklagten hätten zum
Publikationsbegehren in den Rechtsschriften nicht Stellung genommen. Das ist
richtig. Deshalb bleibt nur, auf das Wissen der Vorinstanz abzustellen, die
offenbar voraussetzte, dass die widerrechtlichen Äusserungen auch in den
erwähnten Zeitungen ihren Widerhall gefunden hatten. Damit erweist sich die
Publikationsauflage im angeordneten Umfange als begründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 8. Juni 1953 bestätigt.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 79 II 409
Datum : 31. Dezember 1953
Publiziert : 15. Dezember 1953
Gericht : Bundesgericht
Status : 79 II 409
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Unlauterer Wettbewerb.Wirtschaftspolitische Kritik als Wettbewerbsmittel (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1...


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58-II-449 • 59-II-15 • 69-IV-208 • 73-IV-125 • 78-II-164 • 79-II-409
Gesetzesregister
StGB: 68, 292, 335
UWG: 1, 2, 6, 13
ZPO: 403, 404