BGE-61-II-148

S. 148 / Nr. 35 Familienrecht (d)

BGE 61 II 148

35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1935 i. S. Dürger c. Satz.

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Regeste:
Art. 139 OR (Nachfrist bei Rückweisung der Klage) ist auf die Frist zur
Anhebung der Vaterschaftsklage nach Art. 308 ZGB anwendbar (Änderung der
Rechtsprechung).

A. - Die Erstklägerin knüpfte im Februar 1930 in Zürich, wo sie als
Zimmermädchen angestellt und wohnhaft war, mit dem Kaufmann O. St., wohnhaft
in Paris, ein Verhältnis an, das unbestrittenermassen zum Geschlechtsverkehr
führte. Ende März 1930 verliess sie Zürich und hielt sich in der Folge
nacheinander in Luzern, St. Moritz, Lausanne, Villars in Stellen und dann zwei
Monate in Lausanne als Spitalpatientin auf, überall ohne polizeiliche
Anmeldung. Im Oktober 1930 begab sie sich zu St. nach Paris, wo sie sich vor
und nach der am 17. November 1930 erfolgten Geburt des Kindes Yolanda in einem
Mütterheim aufhielt. Ende März 1931 in die Schweiz zurückgekehrt, erhoben
Mutter und Kind am 27. Oktober 1931 beim Bezirksgericht Bremgarten als dem
Gerichte des Heimatortes des St. die Vaterschaftsklage. Das Bezirksgericht und
in letzter Instanz das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen
örtlicher Unzuständigkeit von der Hand, da die Klägerinnen ihren Wohnsitz
nicht im Auslande, sondern in Zürich hätten und daher der Gerichtsstand der
Heimat nach Art. 313 ZGB nicht gegeben sei. Der Entscheid des Obergerichts vom
24. August 1933 wurde den Klägerinnen am 11. September 1933 zugestellt. Am 10.
November 1933 erhoben sie die Vaterschaftsklage in Zürich als ihrem Wohnsitze
zur Zeit der Geburt gemäss Art. 312. Auch hier erhob der Beklagte die Einrede
der Unzuständigkeit mit der Behauptung, dieser Wohnsitz sei nicht Zürich,
sondern Lausanne gewesen. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht
verwarfen jedoch die Einrede, da die Mutter nach ihrem Weggange von Zürich
Ende März 1930 nirgends ein neues Domizil begründet und

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somit zur Zeit der Geburt dasjenige von Zürich gemäss Art. 24 ZGB noch
bestanden habe. Der Beklagte beantragte nun Abweisung der Klage als verspätet,
weil erst am 10. November 1933, also lange nach dem am 17. November 1931
erfolgten Ablauf der Jahresfrist nach Art. 308 ZGB, vor dem zuständigen
Richter erhoben.
B. - Das Bezirksgericht und das Obergericht haben die Klage wegen Verwirkung
der Frist abgewiesen, im wesentlichen unter Hinweis auf die bisherige Praxis.
C. - Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung an das Bundesgericht
eingelegt. Zur Begründung des Begehrens um Zulassung der Klage trotz Ablaufs
der Jahresfrist berufen sie sich auf die schon bisher zugelassene
Durchbrechung des Art. 308 aus dem Gesichtspunkte des Rechtsmissbrauchs (BGE
46 II 93; 49 II 321), und zwar in dem Sinne, dass in jenen Fällen, wie auch im
vorliegenden, in der strikten Anwendung des Art. 308, da sie gegen die ratio
legis verstiesse, ein Missbrauch einer objektiven Rechtsnorm läge, welcher die
analoge Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtfertige.
D. - Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung unter Verweisung auf die
Motive der Vorinstanz und die bisherige Praxis zu Art. 308 ZGB, von der
abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass biete.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Berufungsklägerinnen bestreiten nicht, dass der angefochtene Entscheid
des Obergerichts Zürich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts in jeder
Beziehung im Einklang steht. In der Tat hat dieses hinsichtlich der Klagefrist
für die Vaterschaftsklage nach Art. 308 ZGB sich dahin ausgesprochen,
dass die Frist des Art. 308 eine Verwirkungs- und nicht eine Verjährungsfrist
ist (BGE 42 II 101 E. 2, 333; 45 II 237; 55 II 17),
dass sie daher weder unterbrochen werden noch stillstehen kann (BGE 42 II 101
E. 3; 45 II 237; 44 II 461),

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dass sie nur durch Klage beim zuständigen Richter gewahrt wird (BGE 44 II 461;
55 II 18),
dass gegen ihre Versäumnis eine Wiederherstellung aus wichtigen Gründen analog
Art. 257 Abs. 3 ZGB nicht zulässig ist (BGE 45 II 237),
dass Art. 139 OR (Nachfrist bei Rückweisung und Verjährung der Klage) nicht
anwendbar ist (BGE 55 II 17; bezüglich anderer Verwirkungsfristen: BGE 51 II
239).
Eine Klageerhebung nach Ablauf der Jahresfrist wurde einzig dann als zulässig
erklärt, wenn die Geltendmachung der Fristversäumnis durch den Beklagten wider
Treu und Glauben verstösst, weil dieser die Versäumnis selber, wenn auch nicht
dolos, veranlasst hat (BGE 46 II 93; 49 II 321).
2.- Wie das Bezirksgericht Zürich (S. 8) zutreffend ausführt, kann die mit
diesem Grundsatze bereits vorhandene Durchbrechung der absoluten Geltung des
Art. 308 im vorliegenden Falle den Klägerinnen nicht zugutekommen. Wollte man
noch annehmen, das Verhalten des Beklagten in der ersten Zeit nach der Geburt
wäre an sich geeignet gewesen, die Klägerin von der Klageerhebung abzuhalten,
so hat es tatsächlich diese Wirkung eben nicht gehabt; denn die Mutter hat ja
innert der Frist in Bremgarten geklagt. Dass sie dies beim unzuständigen
Richter tat, ist nicht auf ein Verhalten des Beklagten zurückzuführen. Der
Umstand, dass dieser sie zur Niederkunft nach Paris kommen liess und nachher
längere Zeit dort behielt, hat zwar die Gerichtsstandsfrage kompliziert; von
einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten des Beklagten und
der unrichtigen Wahl des Klageortes kann jedoch keine Rede sein, denn es war
nicht dazu angetan, die Kindsmutter und ihren Anwalt daran zu hindern, die
Frage ihres Wohnsitzes, die in jedem Falle zu prüfen war, richtig zu
beurteilen. Im Rahmen der bisherigen Praxis ist somit eine Zulassung der Klage
nicht möglich.
3.- Ihre Abweisung würde jedoch unter den vorliegenden

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Umständen ein im höchsten Grade unbefriedigendes Ergebnis bilden. Die
materielle Begründetheit der Klage ist offensichtlich, da die Beiwohnung in
der kritischen Zeit zugegeben ist. Die Klägerin hat zirka 20 Tage vor Ablauf
der Jahresfrist durch einen Anwalt Klage eingeleitet. Das Verfahren vor den
aargauischen Gerichten von der Klageerhebung an bis zum obergerichtlichen
Unzuständigkeitsentscheid hat 22 Monate gedauert. Auch wenn also die Klägerin
sofort nach der Geburt geklagt hätte, so hätte die Jahresfrist zur Abklärung
der Kompetenzfrage und Klageerhebung am richtigen Orte nicht ausgereicht. Die
unrichtige Wahl des Forums kann den Klägerinnen nicht zum Verschulden
angerechnet werden, da die Gerichtsstandsfrage in der Tat nicht einfach war.
Ausser Bremgarten und Zürich kam auch Lausanne in Frage. Sicher ist nur, dass
auch hier der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit erhoben hätte, wie an
den beiden andern Orten. Einer Klageerhebung an allen drei Orten zugleich
stand der Kostenpunkt entgegen. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, sind
gewisse Zweifel möglich, ob nicht doch die Zuständigkeit des Bezirksgerichts
Bremgarten hätte bejaht werden sollen. Unter diesen Umständen wäre der
gänzliche Rechtsverlust der Klägerinnen ein so sehr gegen Rechtsgefühl und
Billigkeit verstossendes Resultat, dass sich der Richter damit nur abfinden
darf, wenn sich im Rahmen des Gesetzes keine befriedigende, juristisch
mögliche Lösung finden lässt.
4.- a) Um dem beanstandeten begrifflichen Widerspruche zu entgehen, wird in
der Berufungsbegründung die Annahme des Begriffs eines «Missbrauchs einer
objektiven Rechtenorm» und die analoge Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB darauf
empfohlen. Diese Konstruktion leidet jedoch an einem nicht weniger grossen
inneren Widerspruche. Die nach dieser Theorie missbrauchte objektive
Rechtsnorm besteht im vorliegenden Falle in der Verwirkungsbestimmung des Art.
308. Die Tatsache des Fristablaufs muss vom Richter von Amtes wegen
berücksichtigt

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werden, auch wenn der Beklagte sie nicht einwendungsweise geltend macht. In
diesem Falle wäre also der diese Tatsache bezw. die objektive Rechtsnorm
Missbrauchende nicht der Beklagte, sondern der Richter. Nach dem Sinn des Art.
2 ZGB aber ist als Subjekt der Rechtsausübung bezw. des Rechtsmissbrauchs
allein die Partei vorausgesetzt. Eine derartige extensive Interpretation des
Art. 2 ZGB würde allgemein eine weitgehende Entbindung der Gerichte vom
Gesetze bedeuten und im besonderen die Anwendung der Fristbestimmungen zu
einer Ermessenssache machen.
b) Ebensowenig gangbar ist eine - übrigens auch von den Berufungsklägerinnen
abgelehnte - analoge Anwendung des Art. 257 Abs. 3 ZGB, wonach nach Ablauf der
Verwirkungsfrist eine Klage noch zugelassen wird, wenn die Verspätung mit
wichtigen Gründen entschuldigt wird. Nachdem das Gesetz für die
Verwirkungsfrist nach Art. 257 eine Ausnahme von der Regel der
Nichtwiederherstellung aus wichtigen Gründen ausdrücklich statuiert, hätte es
das offenbar auch beim Art. 308 getan, wenn der Gesetzgeber die beiden Fälle
in dieser Hinsicht auf die gleiche Linie zu stellen beabsichtigt hätte.
Insbesondere aber würde die Zulassung einer Entschuldigung mit wichtigen
Gründen beim Art. 308 viel zu weit gehen. Der zu einer Durchbrechung dieser
Bestimmung drängende Umstand, also der «wichtige Grund» ist im vorliegenden
Falle ein ganz spezifischer, nämlich der, dass die Klägerinnen binnen der
Frist tatsächlich geklagt haben, aber beim unzuständigen Gericht. Nur für
diesen Fall ist hier eine Lösung zu suchen. Es wäre aber ausgeschlossen, den
Begriff «wichtiger Grund» für seine Anwendung bei Art. 308 auf diesen Fall der
rechtzeitigen Klageerhebung beim unzuständigen Richter zu beschränken.
Vielmehr würde durch dessen analoge Anwendung die Regel des Art. 308 für eine
nicht genau begrenzbare Mehrzahl von Fällen durchbrochen, was dem Willen des
Gesetzes offenbar zuwiderliefe.
5.- Eine praktisch wie juristisch befriedigende Lösung

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bietet dagegen die Anwendung von Art. 139 OR, wonach bei Rückweisung der Klage
wegen Unzuständigkeit des angerufenen Richters oder wegen eines
verbesserlichen Fehlers und inzwischen abgelaufener Verjährungsfrist eine neue
Frist von 60 Tagen beginnt. Die bisherige, die Anwendung dieser Bestimmung auf
die Frist des Art. 308 ZGB aus begrifflich-konstruktiven Gründen ablehnende
Praxis erweist sich bei neuer Prüfung der Frage als nicht haltbar.
a) Für die Anwendung spricht zum vorneherein die Gleichheit der Sach- und
Interessenlage in beiden Fällen. Die ratio legis des Art. 139 OR trifft in
genau gleicher Weise wie auf die Verjährungsfrist auf die Klagefrist nach Art.
308 ZGB zu. Die Regel des Art. 139 OR hat vor den übrigen Bestimmungen über
Fristverlängerung den Vorteil, dass sie die Voraussetzungen der
Nachfristgewährung genau umschreibt, und dass sie die Nachfrist zeitlich fest
begrenzt auf 60 Tage. Ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten wird durch
seine Anwendung nicht verletzt. Ein Recht des ausserehelichen Schwängerers,
längstens binnen eines Jahres seit der Geburt des Kindes belangt zu werden,
gibt es nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht; denn abgesehen von den
vom Bundesgericht zugelassenen Fällen, wo der Beklagte die Fristversäumnis
selber veranlasst hat, ist eine Klage gegen ihn nach Ablauf der Jahresfrist in
den Fällen des Art. 316 ZGB möglich, und zwar nicht nur dann, wenn die Mutter
zur Zeit der Empfängnis verheiratet war, sondern auch wenn sie zwischen
Empfängnis und Geburt einen Dritten geheiratet hat (BGE 56 II 342).
Grundsätzlich gibt es somit keinen Fall, wo der Schwängerer absolut sicher
ist, nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt nicht mehr belangt zu werden.
Prozessual wird die Lage des Beklagten durch die Anwendung des Art. 139 OR
nicht verschlechtert. Durch die fehlerhafte Klageerhebung innert der
gesetzlichen Frist ist er von den Begehren der Klägerschaft informiert und
kann die Vorkehren für seine Verteidigung treffen.
b) Die gesetzestechnische Möglichkeit der Anwendung

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des Art. 139 OR auf die Klagefrist nach Art. 308 ZGB ist durch Art. 7 ZGB
gegeben, wonach die allgemeinen Bestimmungen des OR «über die Entstehung,
Erfüllung und Aufhebung der Verträge» auch auf andere zivilrechtliche
Verhältnisse Anwendung finden. Art. 139 OR steht im Dritten Titel über «Das
Erlöschen der Obligationen», hat also die «Aufhebung der Verträge» zum
Gegenstande. Anderseits beschränkt Art. 7 die Anwendung der allgemeinen
Bestimmungen des Vertragsrechts nicht etwa auf die Vertragsverhältnisse des
ZGB, sondern schreibt sie allgemein «auf andere zivilrechtliche Verhältnisse»
vor, worunter die Vaterschaftsklage selbstverständlich gehört.
c) Ebensowenig kann aus dem Umstande, dass Art. 139 OR in dem Abschnitte über
die Verjährung steht und sich seinem Wortlaute nach nur auf diese bezieht, e
contrario gefolgert werden, die Bestimmung wolle nur auf die Verjährung und
nicht auch auf die Verwirkung angewendet werden. Das OR kennt wohl
Verwirkungsfristen (z. B. Art. 31, 181, Abs. 2, 201, 502, 750, 762, 798, 854),
während es den Begriff der Verwirkung überhaupt nirgends nennt und das
Institut als solches nicht regelt. Wenn daher in Art. 139 die Verwirkung nicht
genannt ist, so ist damit noch nichts gegen seine Anwendbarkeit auch auf sie
gesagt. Die Praxis hat denn auch, in Ermangelung einer besonderen Norm und
ebenfalls gestützt auf Art. 7 ZGB, bereits die Vorschriften des OR über die
Berechnung der Verjährungsfristen als auf die Verwirkungsfristen anwendbar
erklärt (BGE 42 II 333).
d) Begrifflich steht der Anwendung des Art. 139 OR auf die Klagefrist des Art.
308 nichts im Wege. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass weder Art. 308 ZGB
noch sonst eine Bestimmung, welche die Wahrung einer Frist durch Klageerhebung
betrifft, ausdrücklich sagt, dass die Frist nur. durch Klageerhebung beim
zuständigen Richter gewahrt werde. Der dahingehende allgemeine Grundsatz ist
von der Praxis aufgestellt; diese kann daher, ohne das Gesetz zu verletzen,
eine unter bestimmten Voraussetzungen eintretende Ausnahme von dieser Regel
zulassen.

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e) Ebensowenig kann gesagt werden, dass die Anwendung des Art. 139 aus dem
Verjährungsrecht auf die Verwirkung mit der innern Natur der letztern
unvereinbar sei. Hinsichtlich des Resultates nähert sich das Institut der
Verwirkung, wenn die innerhalb der Frist vorzunehmende Handlung in der
Erhebung einer Klage besteht, ohnehin der Verjährung. Der wesentliche
Unterschied, der darin besteht, dass durch Versäumung der Präklusivfrist das
Recht untergeht, während aus der Verjährung nur eine Einrede entsteht, wird
durch die Anwendung des Prinzips des Art. 139 OR auf die Verwirkungsfrist
nicht verwischt. Wäre in Art. 308 ZGB selber die Regel des Art. 139 OR
ausdrücklich als anwendbar erklärt worden, so hätte sich dadurch an der Natur
der Klagefrist des Art. 308 als Verwirkungsfrist offenbar nichts geändert.
Wenn das wesentliche Kriterium der Verwirkung, dass nämlich das verwirkbare
Recht a priori, seiner inneren Natur nach, zeitlich auf die Frist begrenzt
sei, dahin zu verstehen wäre, dass vom Momente der Entstehung des Rechts an
der Zeitpunkt seines Unterganges zum voraus feststehe, so würde ihm die
Verwirkung des ZGB schon nach der klaren Gesetzeslage nicht entsprechen. Das
Recht zur Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes entsteht in dem Zeitpunkte,
da der Ehemann von der Geburt Kenntnis erhält (Art. 253); die gleichzeitig
beginnende Verwirkungsfrist von 3 Monaten unterliegt einer Erstreckung bezw.
Wiederherstellung aus den Gesichtspunkten der Arglist (Art. 257 Abs. 2) und
ausserdem der wichtigen Gründe (Abs. 3). Ob und wann aber eine dieser
Voraussetzungen künftig gegeben sein werde, ist im Zeitpunkte der Entstehung
des Anfechtungsrechts durchaus ungewiss, daher auch die zeitliche Grenze des
Rechts. Aber auch das Klagerecht auf Vaterschaft (Art. 307) trägt die
Bestimmung seiner zeitlichen Dauer keineswegs von seiner Entstehung an in
sich. Es entsteht schon vor der Geburt mit der Schwangerschaft (Art. 308);
wird das Kind unter der Vermutung der Ehelichkeit geboren, so beginnt die
Frist für die Vaterschaftsklage erst mit der rechtskräftigen

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Unehelicherklärung (Art. 316). Dass aber diese Vermutung im Zeitpunkte der
Geburt nicht platzgreifen oder, wenn doch, eine Anfechtung nicht stattfinden
und daher eine Hinausschiebung des Fristbeginns für die Vaterschaftsklage
nicht erfolgen werde, ist vor der Geburt, wo doch das Klagerecht schon
besteht, ungewiss (die unverheiratete Schwangere kann sich vor der Geburt mit
einem Dritten verheiraten, BGE 56 II 342). Das Vaterschaftsklagerecht ist
somit keineswegs seit Beginn seines Bestehens auf eine vorausbestimmte Dauer
begrenzt. Im gleichen Sinne spricht auch die vom Bundesgericht bereits
zugelassene nachträgliche Klageerhebung bei durch den Beklagten veranlasster
Fristversäumnis.
f) Gegen die Anwendung des Art. 139 OR auf die Verwirkung besteht umsoweniger
Bedenken, als diese Bestimmung im Abschnitt über die Verjährung eine von
Hinderung und Stillstand (Art. 134 OR) und Unterbrechung (135) unabhängige
Sonderstellung einnimmt, so dass ihre Anwendung nicht eine Herübernahme eines
Elementes dieser nur für die Verjährung brauchbaren Rechtsfiguren bedeutet.
6.- Der Beschwerdeentscheid des aargauischen Obergerichts vom 24. August 1933
wurde mit seiner Zustellung am 11. September 1933 rechtskräftig (Aarg. ZPO §§
334, 348). Die Klageerhebung in Zürich ist am 10. November 1933, also am 60.
Tage nach rechtskräftiger Unzuständigerklärung des erstangegangenen Richters
und somit innerhalb der Nachfrist nach Art. 139 OR erfolgt. Die Vorinstanz hat
daher die Klage auf ihre Begründetheit zu prüfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die Sache zu materieller
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.