S. 56 / Nr. 16 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 74 III 56

16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Mai 1948 i. S. R.
Holliger & Cie A.-G. gegen Kibag A.-G. und Mitbeteiligte.


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Regeste:
1. Nach Art. 287 Z. 2 SchKG anfechtbar sind auch Zuwendungen Dritter, sofern
sie mit Zustimmung des Schuldners und auf dessen Kosten erfolgen, dagegen
nicht, wenn der Dritte zu eigenen Lasten interveniert, gleichgültig ob er
einen künftigen Ersatz aus dem Vermögen des Schuldners anstrebt. Aber selbst
im erstern Fall ist die Anfechtung ausgeschlossen, falls der Empfänger die
Zuwendung in guten Treuen als zu Lasten des leistenden Dritten gehend
betrachten durfte. Erw. 7-9.
Als übliche Zahlungsmittel eines Bauunternehmers für Materialbezüge hat
keinesfalls ein samt der Liegenschaft übertragener Eigentümerschuldbrief
(Inhaberschuldbrief auf eigner Liegenschaft) zu gelten. Erw. 6.
2. Wann ist die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen Art 64 2 OG
abweichend von Art. 82 2 des alten OG)? Erw. 10.
2. Les attributions des tiers sont révocables en vertu de l'art. 287 ch. 2 LP
lorsqu'elles ont été opérées avec l'assentiment du débiteur et à ses frais;
elles ne le sont pas si l'attribuant a pris l'attribution à sa charge, alors
même qu'il compterait obtenir ultérieurement une compensation de la part du
débiteur. La révocation est toutefois exclue même dans le premier cas si le
bénéficiaire de l'attribution pouvait admettre de bonne foi que l'attribution
était faite aux frais de l'attribuant (consid. 7-9).
Une cédule hypothécaire créée au nom du propriétaire et transférée avec
l'immeuble ne saurait en aucun cas constituer un mode usuel de payement du
matériel livré à l'entrepreneur (consid. 6).
2. Quand y a-t-il lieu de renvoyer la cause devant la juridiction cantonale
(art. 64 al. 2 OJ par opposition à l'art. 82 al. 2 anc. OJ)? Consid. 10.
2. Le prestazioni di terzi sono rivocabili a norma dell'art. 287 cifra 2 LEF
quando sono state fatte con il consenso del debitore e a sue spese; esse non
lo sono se il terzo ha assunto le prestazioni a suo carico, quand'anche faccia
assegnamento su di una compensazione ulteriore da parte del debitore. La
rivocazione è tuttavia esclusa anche nel primo caso se il beneficiario poteva
ammettere in buona fede che la prestazione era fatta a spese del terzo
(consid. 7-9).
Una cartella ipotecaria creata al nome del proprietario e trasferita con
l'immobile non costituisce in nessun caso un mezzo usuale di pagamento del
materiale fornito all'imprenditore (consid. 6).
2. Quando occorre rimandare la causa all'autorità cantonale (art. 64 cp. 2 OG,
dissimile dall'art. 82 cp. 2 OG abrog.)? Consid. 10.

Aus dem Tatbestand:
Franz Kunz, der ein Baugeschäft betrieb, geriet immer mehr in finanzielle
Schwierigkeiten und musste sich am

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20. Juli 1945 als zahlungsunfähig erklären. Die Beklagte, R. Holliger & Cie
A.-G., eine seiner Baumateriallieferanten, hatte ihn seit etwa Mitte 1944
wiederholt zur Zahlung längst fälliger Rückstände gemahnt. Im Januar 1945
betrieb sie ihn bis zur Konkursandrohung für ungesicherte Forderungen von Fr.
14,257.10 (neben gleichfalls in Betreibung gesetzten faustpfandgesicherten
Forderungen von Fr. 12,000.­).- Kunz überliess die Führung seines Geschältes
seit anfangs 1945 weitgehend dem Schreinermeister Ott, der für ihn
eingesprungen war, um die Lohnzahlungen zu ermöglichen. Ott hielt dafür, die
finanziellen Verhältnisse des Kunz lassen sich durch Überbauung von dessen
Parzelle in Herrliberg verbessern, für die wegen der Wohnungsnot eine
Baubewilligung zu intensiver Ausnutzung in Aussicht stand. Auf dieser bereits
mit zwei Schuldbriefen von insgesamt Fr. 18,400.­ belasteten Parzelle wurde am
14. Februar 1945 ein dritter von Fr. 10,000.­ zur Sicherstellung Otts für
seine allfällige Intervention beim Materialkauf für den geplanten Neubau
errichtet.
Noch bevor der neue Schuldbrief gemäss Art. 857 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 857 - 1 Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Er wird auf den Namen des Gläubigers oder des Grundeigentümers eingetragen.
ZGB mitunterzeichnet
war, wurde dann aber mit der Beklagten abgemacht, sie werde die Baumaterialien
für den Neubau auf Kredit liefern gegen Ueberlassung der Bauparzelle samt dem
neuen Schuldbriefe zu Eigentum. Am 20. Februar 1945 trat die Beklagte dem als
Eigentümer dieses Schuldbriefes auftretenden Ott einen Teilbetrag von Fr.
10,000.­ ihrer verfallenen Forderungen an Kunz ab. In dem zwei Tage später
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über die Liegenschaft zum Preise von Fr.
30,400.­ wurde dementsprechend erklärt, der bisherige Eigentümer des
Schuldbriefs im 3. Range, Ott, habe diesen der Beklagten zu Eigentum
abgetreten, und das Grundbuchamt werde zur Aushändigung des Titels an sie
ermächtigt. Die Kaufpreisrestanz von Fr. 2,000.­ wurde mit Forderungen der
Beklagten an Kunz verrechnet.

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Mit dem Neubau konnte aber gar nicht begonnen werden. Kunz musste um eine
Notstundung einkommen und geriet im Juli 1945 in Konkurs. Die Beklagte
verkaufte die Parzelle ein Jahr später für Fr. 32,000.­.
Auf Grund einer Abtretung im Sinne von Art. 260
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
1    Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
2    Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
3    Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.457
SchKG belangten einige
Konkursgläubiger die Beklagte unter Anfechtung der im Februar 1945 an diese
erfolgten Veräusserungen auf Zahlung von Fr. 11,371.90 mit Zins seit 22.
Februar 1945. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des
Standes Zürich hiess sie am 4. Februar 1948 in Anwendung von Art. 287 Z. 2
SchKG gut. Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf
Klagabweisung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1. bis 5: Prozessuale Bemerkungen. Sodann wird dem Obergericht darin
beigestimmt, dass die Veräusserung der Liegenschaft, soweit der Kaufpreis mit
alten Forderungen der Beklagten zu verrechnen war, eine verschleierte Hingabe
an Zahlungsstatt darstellt: BGE 36 II 623 = Sep.-Ausg. 8 S. 309; 43 III 77, 57
III 144
. Die Anfechtung nach Art. 287 Z. 2 SchKG ist begründet, da der
Schuldner im Februar 1945 bereits stark überschuldet war und die Beklagte nach
den mit ihm gemachten Erfahrungen eine solche Zuwendung auf Rechnung ihrer
Forderungen nicht arglos annehmen konnte, also den Entlastungsbeweis nach Art.
287 Abs. 2 nicht zu erbringen vermag. Von dem ihr übereigneten Schuldbrief von
Fr. 10,000.­ abgesehen, geht auf Rechnung alter Forderungen ein Betrag von Fr.
1,371.90.)
6. ­ Für die Schuldbriefübertragung gilt dasselbe, sofern die Beklagte diesen
Vermögenswert gleichfalls als ihr aus dem Vermagen des Schuldners zugewendet
gelten lassen muss. Solchenfalls lässt sich nicht etwa einwenden, ein
Schuldbrief stelle ein nicht unter die erwähnte Vorschrift fallendes übliches
Zahlungsmittel eines Bauunternehmers für Schulden aus Materialbezügen dar (was
als

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Tatfrage gemäss den am betreffenden Ort in den betreffenden Gewerbekreisen
herrschenden Gepflogenheiten von den kantonalen Gerichten zu beurteilen wäre).
Vielmehr hätte man es mit einem Eigentümerschuldbrief (Inhaberschuldbrief auf
eigener Liegenschaft) zu tun, der, wenn mit der Liegenschaft veräussert,
einfach einen Teilwert derselben darstellen würde. Bei diesem Sachverhalt wäre
wirtschaftlich als der Beklagten zugewendetes Gut des Schuldners lediglich die
Liegenschaft (einschliesslich des im Schuldbrief verkörperten Teilwertes) zu
betrachten, auch wenn man, der Kreationstheorie folgend, den Schuldbrief in
der Hand des Liegenschaftseigentümers bereits als reales Vermögensstück gelten
lassen wollte. Denn für den Erwerber käme es auf dasselbe hinaus, wenn der
Schuldbrief nicht existierte und er seine alten Forderungen mit einem
dementsprechend höhern Betrag der Kaufpreisrestanz für die Liegenschaft
verrechnen könnte. Auch bliebe ihm ja in diesem Falle unbenommen, nach Erwerb
der Liegenschaft selber einen solchen Schuldbrief darauf zu errichten, wenn er
es wünschte.
7. ­ Das Obergericht stellt rechtlich einwandfrei fest, dass der in Frage
stehende Schuldbrief in Wirklichkeit Eigentum des Schuldners war. Ott hatte
sich daran nur ein Faustpfandrecht für künftige Kreditgewährung einräumen
lassen und darauf verzichtet, eben weil die Beklagte sich bereit fand, für den
Bau in Herrliberg Material auf Kredit zu liefern, sofern ihr die
Bauliegenschaft samt diesem erst gerade errichteten Schuldbrief übereignet
werde. Ott trat freilich der Beklagten gegenüber als Eigentümer des
Schuldbriefes auf, und damit stimmen die bezüglichen Angaben des Kaufvertrages
überein. Trotzdem lag aber «objektiv» eine Zuwendung von Schuldnervermögen
vor. Unter Art. 287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG fallen auch mittelbare Zuwendungen, d.h. solche, die
ein Dritter in eigenem Namen, aber mit dem Willen des Schuldners (zufolge
Ermächtigung oder Auftrages) und eben auf dessen Kosten vornimmt. Dabei ist
nicht einmal notwendig,

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dass über Eigentum des Schuldners verfügt werde. Auch wenn der Schuldner dem
Anfechtungsgegner auf Grund bloss obligatorischer Ansprüche (Guthaben) eine
Leistung verschafft, die eigentlich ihm selbst zukäme und durch deren
Preisgabe die Exekutivrechte seiner Gläubiger beeinträchtigt werden, hat man
es mit einer (beim Vorliegen der nähern Voraussetzungen) nach Art. 287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG
anfechtbaren Zuwendung zu tun. Die in BGE 53 III 177 offen gelassene Frage, ob
auch eine mittelbar durch Ermächtigung oder Auftrag des Schuldners erfolgte
Zuwendung auf seine Kosten unter Art. 287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG falle, ist somit grundsätzlich
zu bejahen. Von einer solchen den Aktivbestand des Schuldnervermögens
berührenden Zuwendung unterscheidet sich die Intervention eines Dritten auf
eigene Kosten, und wäre es auch unter Eintritt in die Rechte des von ihm
befriedigten Gläubigers; denn dieser Eintritt bewirkt nur einen Wechsel in der
Person des Gläubigers, während das Aktivvermögen des Schuldners weder
vermindert noch belastet wird. Hier indessen liegt nach den Feststellungen
eine Zuwendung von Schuldnervermögen an die Beklagte vor, indem mit Willen des
Schuldners mindestens ein persönlicher Anspruch desselben auf Rückgabe des
Schuldbriefes (bei Annahme fiduziarischen Eigentums des Ott) zugunsten der
Beklagten preisgegeben wurde.
8. ­ Dem Obergericht ist dagegen nicht zu folgen in der Annahme, der
«objektive» Anfechtungstatbestand rechtfertige die Anfechtung ohne Rücksicht
darauf, ob die Beklagte den Schuldbrief als eine auf Kosten Otts gehende
Zuwendung betrachtete. Freilich sieht Art. 287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG objektive
Anfechtungstatbestände vor, bei denen nichts darauf ankommt, ob der Schuldner
in der Absicht handle, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne
derselben zum Nachteil der andern zu begünstigen. Diese Anfechtung greift
Platz, sofern nur der Schuldner tatsächlich (bereits) überschuldet war (sei es
auch, ohne es zu wissen). Den subjektiven Verhältnissen auf Seite des

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Empfängers der Zuwendung trägt Art. 287 nur in Abs. 2 Rechnung, indem er ihm
den Entlastungsbeweis der Unkenntnis der Überschuldung einräumt (der nach dem
Gesagten hier gescheitert ist). Allein Art. 287 geht ausdrücklich von
Rechtshandlungen des Schuldners aus. Den Fall, dass eine mittelbare Zuwendung
dem Empfänger gar nicht als aus dem Schuldnervermögen kommend in Erscheinung
tritt, scheint die Vorschrift nicht ins Auge zu fassen. Sie enthält somit in
dieser Hinsicht eine Lücke. Diese ist sachentsprechend dahin auszufüllen, dass
die Rückgewährspflicht zu verneinen ist, wenn der Empfänger einer solchen zur
Tilgung oder Sicherstellung seiner Forderungen dienenden Leistung keine
Veranlassung hatte, damit zu rechnen, dass über Eigentum oder Guthaben des
Schuldners zu seinen Gunsten verfügt werde. Die Gläubigeranfechtung läuft,
ohne den zivilrechtlichen Erwerb als solchen in Frage zu stellen, auf den
Entzug eines an sich gültig erworbenen Rechtes hinaus, indem die betreffenden
Güter oder deren Wertbeträge zurückzugewähren sind und dem Anfechtungsgegner
demzufolge in der Zwangsverwertung gegen den Schuldner verloren gehen (weshalb
die Anfechtungsklage etwa als vollstreckungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung
auf materiellrechtliche Verhältnisse bezeichnet wird; vergl. Blumenstein,
Handbuch, 857). Nun lässt das schweizerische Recht Verwirkungsfolgen
gewöhnlich nur dann eintreten, wenn den betreffenden Rechtsträger eine
Verantwortung für den Tatbestand des Verwirkungsgrundes trifft (vergl.
besonders Art. 571 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 571 - 1 Erklärt der Erbe während der angesetzten Frist die Ausschlagung nicht, so hat er die Erbschaft vorbehaltlos erworben.
1    Erklärt der Erbe während der angesetzten Frist die Ausschlagung nicht, so hat er die Erbschaft vorbehaltlos erworben.
2    Hat ein Erbe sich vor Ablauf der Frist in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt oder Handlungen vorgenommen, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren, oder hat er Erbschaftssachen sich angeeignet oder verheimlicht, so kann er die Erbschaft nicht mehr ausschlagen.
ZGB, wonach ein Erbe bei Einmischung die
Ausschlagungsbefugnis von Rechts wegen verwirkt, jedoch, wie neulich
entschieden wurde, nur, wenn ihm die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zur
Erbschaft bekannt war: BGE 70 II 206). Auch der im Sinne von Art. 287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG
von einem Dritten befriedigte oder sichergestellte Gläubiger verdient nicht,
dem Verlust des so erworbenen Rechtes ausgesetzt zu werden, wenn er die
Zuwendung als auf

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Kosten des zuwendenden Dritten gehend entgegennahm und in guten Treuen so
entgegennehmen durfte. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Rücksichtnahme
auch bei unentgeltlichen Zuwendungen im Sinne von Art. 286
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 286 - 1 Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
1    Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
2    Den Schenkungen sind gleichgestellt:
1  Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnisse steht;
2  Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner für sich oder für einen Dritten eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat.
3    Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.506
SchKG am Platze
sei. Bei Zuwendungen an einen Gläubiger im Sinne von Art. 287 ist sie ein
Gebot der Billigkeit, dem füglich Geltung zu verschaffen ist. Die strengere
Auslegung von § 30 der deutschen Konkursordnung laut dem Kommentar von Ernst
Jaeger (Anmerkung 32: «... Ob C beim Empfange wusste oder wissen musste, dass
ihm die Werte auf Kosten des nochmaligen Gemeinschuldners zugeführt wurden,
davon hängt die Anfechtbarkeit des § 30 nicht ab») ist hier nicht zu erörtern.
Es mag nur bemerkt werden, dass die Anfechtungsvoraussetzungen nach der
erwähnten deutschen Vorschrift in verschiedener Hinsicht von denen nach Art.
287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
SchKG abweichen. Namentlich geht § 30 der deutschen Konkursordnung von
einer bereits erfolgten Zahlungseinstellung oder einem bereits gestellten
Antrag auf Konkurseröffnung aus (ähnlich Art. 446 und 447 des französischen
Code de commerce).
9. ­ Das Obergericht befasst sich mit der subjektiven Seite des
Anfechtungstatbestandes in eventuellem Sinne wie folgt: «Im übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Beklagte auch bei der Annahme, dass Ott tatsächlich
Eigentümer des` Schuldbriefes sei, sich doch sagen musste, dass Ott nicht ein
derart bedeutendes persönliches Opfer für Kunz erbringen werde, dass er
vielmehr auf Grund seiner praktisch unbeschränkten Befugnisse in der Firma
Kunz sich anderweitig schadlos halten werde, dass die Transaktion letzten
Endes doch zu Lasten des Schuldners und nicht des Ott sich auswirken werde.
Sie durfte nicht einfach das Bestehen altruistischer Motive auf Seiten des
Geschäftsmannes Ott voraussetzen. M. a. W. die Beklagte konnte ernstlich gar
nicht in gutem Glauben sein ­ angesichts aller Verumständungen ­, dass die
Übertragung des Schuldbriefes das Schuldnervermögen nicht

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tangieren werde.» Diese Ausführungen gehen jedoch am wesentlichen vorbei. Es
kommt nur darauf an, ob die Beklagte damit rechnen musste, dass Ott ihr den
Schuldbrief aus Ermächtigung oder Auftrag des Schuldners und auf dessen Kosten
übertrage, d.h. auf Grund eines (durch diese Uebertragung zu ihren Gunsten
preisgegebenen) Eigentumsrechtes oder persönlichen Anspruchs des Schuldners.
Ging sie aber von einer Intervention Otts auf dessen eigene Kosten aus, und
nahm sie den Schuldbrief in guten Treuen in diesem Sinne entgegen, so brauchte
sie sich keine Gedanken darüber zu machen, ob Ott in der Folgezeit lediglich
Rückgriff auf den Schuldner nehmen werde (wozu er sich auf die ihm von der
Beklagten ausgestellte Forderungsabtretung stützen konnte) oder irgendwie für
Realersatz besorgt sein werde. Dass er sich solchen kurzerhand auf Grund der
ihm in der Firma Kunz eingeräumten Befugnisse selber beschaffen könne, war
übrigens angesichts des Verbotes des Kontrahierens mit sich selbst nicht ohne
weiteres anzunehmen (BGE 39 II 566, 50 II 183, 57 II 560, 63 II 174). Aber
auch wenn die Beklagte sich vorgestellt haben sollte, Ott werde Kunz leicht zu
entsprechenden Verfügungen zu bewegen wissen, wären damit neue
Rechtshandlungen des Schuldners erwogen worden, die dem Rechtserwerbe der
Beklagten nachgefolgt, nicht ihm bereits zugrunde gelegen wären.
10. ­ Indessen hat das Obergericht nicht etwa verneint, sondern ungeprüft
gelassen, ob die Beklagte den Schuldbrief in dem nach dem Gesagten
wesentlichen Sinne in guten Treuen als unanfechtbare Zuwendung des Ott
entgegengenommen habe. Zur Feststellung dieses wesentlichen subjektiven
Tatbestandes muss die Sache an das Obergericht zurückgewiesen werden. Es geht
nicht um nebensächliche Punkte, wobei das Bundesgericht unter Umständen die
ergänzende Feststellung selber vornehmen könnte, sofern dies auf Grand der
bereits vorhandenen Akten möglich wäre (Art. 64 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
OG, wonach diese
Tätigkeit dem Bundesgerichte nicht mehr in dem den

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frühern Vorschriften entsprechenden Umfange obliegt, Art. 82 Abs. 2 aOG).
Übrigens wird das Obergericht nach seinem Ermessen ergänzende Beweismassnahmen
treffen können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird hinsichtlich eines Teilbetrages von Fr. 1371.90 (nebst Zins)
der vom Obergericht zugesprochenen Summe abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Standes Zürich vom 4. Februar 1948 insoweit bestätigt. Im
übrigen wird die Berufung in dem Sinne gutgeheissen, dass das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht
zurückgewiesen wird.
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Dokument : 74 III 56
Datum : 01. Januar 1948
Publiziert : 26. Mai 1948
Quelle : Bundesgericht
Status : 74 III 56
Sachgebiet : BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Gegenstand : 1. Nach Art. 287 Z. 2 SchKG anfechtbar sind auch Zuwendungen Dritter, sofern sie mit Zustimmung des...


Gesetzesregister
OG: 64  82
SchKG: 260 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
1    Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
2    Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
3    Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.457
286 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 286 - 1 Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
1    Anfechtbar sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat.504
2    Den Schenkungen sind gleichgestellt:
1  Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnisse steht;
2  Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner für sich oder für einen Dritten eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat.
3    Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.506
287
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1    Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:507
1  Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2  Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3  Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2    Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.509
3    Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1  verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2  das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.510
ZGB: 571 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 571 - 1 Erklärt der Erbe während der angesetzten Frist die Ausschlagung nicht, so hat er die Erbschaft vorbehaltlos erworben.
1    Erklärt der Erbe während der angesetzten Frist die Ausschlagung nicht, so hat er die Erbschaft vorbehaltlos erworben.
2    Hat ein Erbe sich vor Ablauf der Frist in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt oder Handlungen vorgenommen, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren, oder hat er Erbschaftssachen sich angeeignet oder verheimlicht, so kann er die Erbschaft nicht mehr ausschlagen.
857
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 857 - 1 Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
1    Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch.
2    Er wird auf den Namen des Gläubigers oder des Grundeigentümers eingetragen.
BGE Register
36-II-620 • 39-II-561 • 43-III-73 • 50-II-168 • 53-III-177 • 57-II-556 • 57-III-142 • 63-II-173 • 70-II-199 • 74-III-56
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • schuldner • eigentum • bundesgericht • frage • neubau • wissen • bewilligung oder genehmigung • wille • stelle • entlastungsbeweis • zahlungsmittel • zins • entscheid • begünstigung • sachverhalt • empfang • guter glaube • anfechtungsklage • aufhebung
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