560 Oberste Zivilgerichtsinstauz. ]. Materiellrechtliche Entscheidungen,

gegen Treu und Glauben verstossen, wollte man den ut läu ' Erwerber
zwingen, sein Recht gegenüber dem wahreky Ast-irgng Eigentumer
geltend zu machen, indem der gutgläubige Erwerb beweglicher Sachen
vom Nichteigentümer ein vom Gesetz im Interesse der Verkehrssicherheit
sanktioniertes Übel sei. Dieser Einwand scheitert schon daran: dass der
gutgläubige Erwerber mit dem Besitzübergang eo xpso Eigentümer wird,
ohne dass er sich auf seinen guten Glauben zu berufen braucht. Zutreffend
führt denn auch die Vorinstanz aus, die Aktienbrauerei Basel sei nicht
berechtigt gewesen dem Slaget das Mobiliar wegzunehmen; wenn dieser
es aus; Rechtsirrtum geduldet habe, so habe er sich an die Brauerei
zu halten und von ihr die ohne Rechtsgrund entzogenen Gegenstände zu
vtndizieren. Den Beklagten kann er für deren Wegnahme nicht verantwortlich
machen. '

Heute hat der Vertreter des Klägers au ver.-'u t, die s aus
dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung dbhne ältcihftrag unîlîîz
ungerechtfertigten Bereicherung zu begründen Auf diese Änderung des
Klagefundaments in der Bundesinstauz kann nicht eingetreten werdens es
fehlt der Klage in dieser Hinsicht an der erforderlichen tatsachltchen
Substantiierung und diese wäre nach Art. 80 OR vor BG ausgeschlossen

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

_ Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
I. Appellationskammer des ObG des Kantons Zürich vom 14. 'Mai 1913
bestätigt. ·-i. Obligationeurecht. N° 100. 561

100. guten m ::. Dionen-nun vom 2 Oktober 1913 in Sachen Htegwerrh
Bekl. u. Ver.-Kl.,gegen gouànrzmasse Glas-hum Horai gt,-@
KI. u. Ber.-Bekl.

Xantrahieren des Stellvertreters mit sich selbst (beider vertraglichen
Stetica-trauma). Inwiewoiä ;anàLs-sig? Felgen der Unge'àltig- erklärung
eines mm steltrertreter mit Sick seäbst abgeschlossener: Rm-Msgesclnîs L.

A. Der Beklagte war Direktor der Glashütte Horw A.-G. Am '37. September
1909 wurde von einer ausserordentlichen Generalversammlung gegen die
Stimmen des Beklagten und seiner Anhänger die Liquidaiion dieser, in
prekärer finanzieller Lage befindlichen Gesellschaft beschlossen, und als
Liquidator ein I. Bösch in Luzern ernannt. Dieser Beschluss konnte jedoch
nicht in das Handelsregister eingetragen werden, weil der Beklagte die
dazu von ihm als Mitglied des Verwaltungsrates verlangte Unterschrift
verweigerte, mit der Behauptung, der Beschluss sei in Verletzung des
Art. 640 OR ergangen und deshalb rechtsungültig Tatsächlich nahmen darauf
in den Monaten Oktober bis Dezember 1909 sowohl der Liguidator als auch
der Beklagte Rechtshandlungen für die Gesellschaft vor. Der Beklagte, der
ihr, wie die Parteien übereinstimmend annehmen, am 4. und am 15. September
insgesamt 8000 Fr. vorgeschossen hatte, liess nun am 15. und 16. Oktober
folgende Objekte aus den Fabrikräumlichkeiten entfernen und in Luzern
auf seinen eigenen Namen deponierem 38,900 Waadtländerslaschen, für die
er sich in den Büchern der Gesellschaft mit . . . . . . . . Fr. 3890
belastete 21,099 Neuenburgerftaschen, für die er sich mit Fr. 2109
90 belastete

eine, zwei Jahre vorher zum Preis von 2375 Fr. angeschaffte
Oberbügelmaschine, für die er sich mit.,........

belastete. Am '29. November und am 4. Dezember machte er der Gesell-

Fr. 500 --

562 Oberste Zivilgerichtsiusmm. l. Materieilrechtliche Entscheidungeu.

schaft zwei weitere Vorschüsse von 1500 Fr. und 500 Fr., wogegen er
am 11. Dezember der Gesellschafts-fasse 1500 Fr. wieder entnahm. Am
29. Dezember bezog er sodann noch 4400 kg VerschlussdrahM und belastete
daffjrseinen eigenen Konto bei der Gesellschaft mit 1540 Fr. Am
30. Dezember endlich entnahm er der Gesellschaftskasse 460 Fr. und
saldierte damit seinen Konto. Die m Betracht kommenden Bucheinträge
Ianten:

Soll . alien 1909 Fr· 1909 (?; L. Okt. 15. Au Fattura 3890 -Sept. 4. pr,
Botschaft 2700 _ 15. An Fatture. 500 15. pr.,îBm-ichast 5300 16. An
Fattura 2109 90 Sims. 29. pr. Botschaft 1500 -Dez. 11. An Barsch-Ist
1500 Dez. A. pr. Baricbaft 500 --

9.9. AnFakiura 1540 30. An Vorschrift 460 10 10.000 10,000 _

Di Vorinstanz stellt ausserdem fest, dass der Beklagte einen Betrag
von 500 Fr., den er am 4. Januar 1910 für Rechnung der Gesellschaft
auf der Kreditanstalt in Luzern erhob, sehr wahrshchgeinlich nicht mehr
im Interesse der Gesellschaft verwendet" B. Am :"). Januar 1910 brach
über die Glas-hätte HorazA.-G. der Konbus aus. Die Konkursverwaltung
anerkannte den Beklagten für den Betrag seiner Barvorschüsseabzüglich
seiner Barbezüge als Gläubiger und kollozierte ihn dafür in die
V. Klasse. Dagegen forderte sie ihn zur Rückerstattung der weggenommenen
Waadtiänderund Neuenburgerflaschen, sowie der Oberbügelmaschine und des
Verschlussdrahtes auf. Der Beklagte verweigerte die Rückerstattung.

In einer, auf Veranlassung des Hauptaktionärs der Gesellschaft
gegen den Beklagten und dessen Vater, Robert Siegwart, eingelettere::
Strafuntersuchung Bett. Unterschlagung, ev. unerlaubte Selbsthülfe nahm
der Beklagte den Standpunkt ein, dass er sich mit den beanstandeten
Warenbezügen für seine Vorschusssorderung habe decfen wollen, und dass
er hier berechtigt gewesen sei.

Darauf wurde am 11. Dezember 1911 von der Konkursverioaltung die
vorliegende Zivilklage erhoben, mit folgenden RechtsFragen": 4·
Obligationenrecht N° 100. 563

1. Hat der Bekiagte an die Klägerin 12,624 Fr. 40 (Stà nebst Zins zu 5 %
seit 1. Januar 1910 zu bezahlen?

2. Eventuell hat er folgende von ihm vom Oktober bis Dezember 1909
aus der Glashütte Her-w weggenommene Gegenstände an die Konknrsmasse
zurückzugeben:

a) 21,099 7/10 lit. Neuenburgerflasrhen?

b) 38,900 7/10 lit. Waadtländerslaschen?

c) 4400 kg Verschlussdraht?

d) Die Oberbügelmaschine?

Die Klage wurde damit begründet, dass der Beklagte als Direktor der
Glashütte nicht berechtigt gewesen sei, namens der Gesellschaft mit sich
selbst zu kontrahieren, dass er übrigens nach dem Liquidationsbeschluss
vom 27. September überhaupt nicht mehr zur Vertretung der Gesellschaft
befugt gewesen sei, und dass endlich auch der Tatbestand des Art. 287
Ziff. 2 SchKG gegeben fei.

Demgegenüber machte der Beklagte geltend, dass er als Direktor der
Glashütte zu den angefochtenen Verkäufen berechtigt gewesen sei, zumal
da der Liauidationsbeschluss vom 27. September wegen Verletzung des
am. 640 Abs. 1 Satz 2 OR ungültig gewesen fei. Mit jenen Verkäufen habe er
bezweckt, den sonst gefährdeten Betrieb der Fabrik aufrecht zu erhalten,
und es sei denn auch der Gesellschaft in Form der von ihm, dem Beklagten,
geleisteten Vorschüsse der volle Gegenwert der von ihm bezogenen Waren
zugeflossenz mit andern Worten es sei Zug um Zug geleistet worden. Die
Gesellschaft sei im Oktober und Dezember 1909 in Wirklichkeit nicht
überschnldet gewesen.

Eventnell nahm der Beklagte den Standpunkt ein, dass er berechtigt sei,
die von ihm geschuldeten Beträge mit seiner Vorschussforderung im gleich
hohen Betrage- zu verrechnen.

Jm Laufe des Prozesse-s wurde der Beklagte auf Verlangen der Klägerin
gerichtlich aufgefordert, die im Oktober Und Dezember 1909 weggenommenen
Objekte an drittem Ort zu hinterlegen. Daran erklärte er, dass er die
Oberbügelmaschine und den Verschlussdraht nicht mehr besitze. In Bezug
auf die Waadtländerund Reuenburgerflaschen stellte sich heraus, dass der
Beklagte sie mit Ausnahme einer Partie von 25,000 Waadtländerflaschen
ebenfalls nicht mehr besass. sondern für eigene Rechnung an Dritte weiter-

564 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ?. Materiellrechtliche Entscheidungen

-veräussert hatte. Jene 25,000 Waadtländerflaschen wurden am 18. Juli
1912 auf Verlangen der Klägerin durch Verfügung des Gerichtspräsidenten
vom 28. Dezember 1911, bestätigt auf Rekurs des Beklagten durch die
Justizkommission am 11. März 1912, amtlich versteigert und ergaben
einen Nettoerlös von 1070 Fr. 25 Cts. Dieser Betrag wurde von der
Steigerungsbehörde am 29. Juli 1912 auf einen Kassaschein bei der Luzerner
Kanionalbank zinsbar angelegt, und der Kassascheiu dem Statthalteramt
Luzern übergeben, von welchem das Flaschenlager mit Beschlag belegt
worden war.

G, Durch Urteil vom 30. April 1913 hat das Qbergericht des Kantons
Luzern erkannt:

1. Der Beklagte hat der Mégane-9499 Fr. 13 ists-. nebst . "Sins zu 5 %
seit 11. Dezember 1911 zu bezahlen.

2. Die abweichenden Begehren der Parteien sind im Sinne der Motive
abgewiesen- '

Dieses Urteil beruht im wesentlichen aus folgenden Erwägungen:
Ob der Beklagte zum Selbstkan " berechtigt gewesen und ab der
Liqnidationsbeschluss vom 27. September 1909 rechtsgültig zustande
gekommen sei, brauche nicht näher untersucht zu werden, da die Klage
jedenfalls auf Grund des Art. 287 Ziff. 2 SchKG gutzuheissen sei. Aus
den Buchungen der Vorschüsse des Beklagteu gehe nämlich klar hervor,
dass es sich nicht um Leistungen Zug um Zug-Z sondern um die Tilgung
von Gesellschaftsschulden durch nicht übliche Zahlungsmittel gehandelt
habe. Diese Tilgung habe weniger als 6 Monate vor Konkursausbruch
stattgefunden Auch sei die Gesellschaft damals zweifellos bereits
überschnldet gewesen (wird näher ansgeführt), und endlich habe der
Beklagte den in Art. 287 Abs. 2 vorgesehenen Entlastungsbeweis nicht
erbracht. Der Beklagte habe also die aus dein Vermögen der Gesellschaft
bezogenen Waren zurückzuerstatten, bezw da sie nicht mehr vorhanden seien,
den Wert zurückzuvergüten, den sie zur Zeit des Kauses hatten. Das gelte
auch für die amtlich versteigerten 25,000 Waadtländerflaschen, da der
Beklagte durch die midex-rechi: liche Wegnahme dieser Objekte deren
Versteigernng und damit auch ihren Mindererlös verursacht habe. Zur
Grundlage für die Berechnung des Wertes der Flaschen nehme das Gericht
die Preise, 4. ObligatianearechL N° 180. 565-

welche der konkursamtliche Verkauf ergeben habe, d. h. 13 Fr.
50 Ets. pro 100 Stück Waadtländerslaschen und 11 Fr. 50 Ets. pro 100
Stück Neuenburgerflaschen Laut einer Bescheinigung des Konkursamtes
Kriens-Walters seien nämlich alle diese Flaschen infolge steter Nachfrage
vom Konkursatnt zu den angegebenen Preisen sreihändig verkauft worden, und
es sei deshalb anzunehmen, dass auch die vom Beklagten weggenommenen diese
Preise erreicht haben würden. Die Oberbügelinaschine sodann habe laut
Faktura 2375 Fr. gekostet. Siehe man in Betracht, dass sie zwei Jahre in
Betrieb gewesen, und dass bei Zwangsverkäufen die Verluste immer grösser
find, so scheine ein Abng von 25 0/0 angemessen. Für den Verschlussdraht
endlich könne der Schätzung des Beklagten (1540 Fr. = Anschasfungswert
abzüglich ca. 12 ";-'o) zugestimmt werden. Der Beklagte habe somit
vorbehältlich seiner Gegenforderung folgende Beträge zurückzuvergütent

1. 38, 900 Waadtländerflaschen à Fr. 13 50

pro 100 . . Fr. 5251 50 2. 21, 099 Neuenburgerslaschen à Fr. 11 50

pro 100 . . 2426 38 .3 Oberbügelmaschine mit Fajmrapreis Fr.

3275 abzüglich 25 °}... Fr 593 75 1781 25 é. 4400 kg Verschlussdraht
. . . . . 1540 --

{gr. 10,999 13

Was nun die vom Beklagten erhobene Kompensationseinrede besseffe, so
sei die Verrechnung mit den schon im September geleisteten Vorschüssen
von zusammen 8000 Fr. allerdings gemäss Art. 125 OR (neuer Fassung)
ausgeschlossen Auch der Posten vom 4. Dezember (500 Fr.) könne nicht
auf die Klagforderung angerechnet werden, sondern sei als kompensiert
zu betrachten mit dem Betrage von ebenfalls 500 Fr den der Beklagte am
Tag ver Konkursausbruch von der Kreditanstalt in Luzern bezogen habe und
von dem anzunehmen sei, dass ihn der Beklagte nicht mehr im Interesse der
Gesellschaft verwendet habe. Dagegen sei die Barleistung vom 29. November
(1500 Fr.) nicht als Vorschuss anzusehen, sondern als Teilzahlung an die
im Oktober vorher bezogenen Warm. Als solche sei sie unanfechtbar und
das Kaufsgeichäft in diesem Umfang rechtsbeständig". Die 1500 Fr. seien

M Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen-

daher zu verrechnen, was zu einer Reduktion der Klagsordernng auf 9498
Fr. 13 Ets. führe.

D. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

Die Klägerin hat sich dieser Berufung angeschlossen, mit dem Antrag ans
Gutheissung der Klage im vollen Umfang.

Das Bundesgericht zieht in (Erwägung:

..... 2. In der Sache selbst fragt es sich vor allem, ob der Beklagte zum
Abschluss der angesochtenen Stiechtshandlungen deshalb nicht berechtigt
war, weil er die betreffenden Verkäuse namens der Gesellschaft, deren
Direktor er war oder noch zu sein glaubte, mit sich selber abgeschlossen
hat.

lider die Berechtigung des Siellvertreters zum Vertragsabschluss mit sich
selbst enthält das OR keine Bestimmungen, und es ist auch eine anakoge
Anwendung des vom Beklagten angerufeneu Art. 444 OR alter Fassung (436
neuer Fassung) hier ausgeschlossen, weil im Gegensatz zum Direktor einer
Aktiengesellschaft der Kommissionär grundsätzlich in eigenem Namen kauft
und verkauft, also überhaupt nicht zu der Kategorie der Stellvertreter
gerechnet werden darf, und weil übrigens die spezielle Erwähnung der
Berechtigung des Kommissionärs zum Selbsteintritt

eher dafür sprechen würde, dass kein atlgetneines Prinzip be-,

steht, wonach der Selbsteintkitt erlaubt ware. Übrigens bezieht sich die
erwähnte Gesetzesbestimmung ausdrücklich nur aus den Kan und Verkauf zum
Börsenoder Marktpreis, während im vorliegenden Fall, soweit überhaupt
ein Marktpreis in Frage kommen fornite, bedeutend unter diesem verkauft
worden ist.

Da sodann auch kein Gewohnheitsrecht besteht, das hier in Ergänzung des
Gesetzes angewendet werden könnte, so ist im Sinne des am. 1 Abs. 2 und
3 ZGB nad; bewährter Lehre und Uberlieferung zu entscheiden.

3. In Doktrin und Praxis des Gemeinen Rechts war die Frage der
Zulässigkeit des Kontrahierens mit sich selbst, nachdem sie ursprünglich,
wenigstens grundsätzlich, allgemein verneint worden war, seit den 70er
Jahren des vorigen Jahrhunderts bestritten. Vergl. einerseits namentlich
S'è-Imer, in Goldschmidts Zeitschrift 19i.. Übligationeurecm. N° 100. 567

S. 67 ff., Rümelin, Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters nach
Gemeinem Recht, sowie Entsch. d. Reichsger. in Zivils., (i S. 11
ff. u. 7 S. 119 f.; anderseits Muskat, in Goldschmidts Zeitschrift 33
S. 507 ff. und Bechmann, Kauf [I S. 286 ff.; zusammensassend: Eck, in
Goldschmidts Zeitschrift 39 S. 265 f. Immerhin vertrat kein einziger
Schriftsteller die unbedingte Zulässigkeit des Selbstkontrahierens,
sondern es wurde zum mindesten verlangt, dass das betreffende
Rechtsgeschäft vom Vertreter offen und ehrlich- abgeschlossen werde
(so Römer, a. a.O., S. 92), oder: dass die Vollmacht des Vertreters nach
dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen des Vertretenen
sich so weit erstreckt, dass der Bevollmächtigte auch in solchen Fällen
zur Vertretung ermächtigt ist wo das Interesse des Bevollmächtigten dem
Interesse des Machthabers widerstreite (so das Reichsgerict)t, a. a. O. 6
S. 16), oder: dass das Geschäft nachweisbar zur Zeit seines Abschlusses
dem Interesse des Vertretenen entsprach (so Rümelin, a. a. O. S. 242 und
293), oder: dasder Verdacht der Jnteressenkollision ausgeschlossen- sei
(so Der-nburg, Preuss. Blitz-Recht Il § 181 Anm. 11), oder: dass keine
unstatthafte Jnteressenkollision herbeigeführt werde { so Behrend,
Handelsrecht I § 49 Anm. 3), oder endlich es wurde einfach auf den
Umsang der dem Vertreter eingeräumten Verwaltungsbesugitis" abgestellt
(fo wiederum Behrend, a. a. O.), usw.

Durch § 181 BGB ist nun die Streitfrage für das Geltungsgebiet dieses
Gesetzbuches positiv-rechtlich dahin entschieden, dass, von den reinen
-Erfüllungsgeschästen abgesehen, das Kontrahieren des Stellvertreters
mit sich selbst nur da zulässig sei, wo es dem Vertreter gestattet
sei. Dadurch und durch die der zitterten Gesetzesbestimmung in der Praxis
zu Teil gewordene Auslegung, dass auch eine stillschweigende Gestattung
seitens des Vertretenen möglich sei (vergl. z. B. Staudinger, Anm. 4 zu §
181, Dernburg, Die allg. Lehren des bürgerl. Rechts des Deutschen Reichs,
S. 497, Cosack, Lehrbuch des Deutschen bürgerl. RechtsS. 228 sub 2D),
ist jene Streitsrage im wesentlichen auf die Frage zurückgeführt worden,
ob und inwieweit bei bestimmten Arten von Geschäften die Gefahr einer
Übervorteilung des Vertretenen durch den Vertreter bestehe. Insoweit
nämlich

588 Oberste Zivilgerichlsmstam. _ }. Materieiirechuiche Entscheidungen

eine solche Gefahr besteht, ist es offensichtlich, dass das
Selbstkontrahieren des Vertreters dem Willen des Vertretenen nicht
entspricht, mit andern Worten, dass der Vertretene dem Vertreter das
Selbstkontrahieren weder ausdrücklich noch stillschweigend gestattet
haben farm.

Samuel), und weil sonst der Vertretene in allen denjenigen Fällen, in
denen die paulianische Anfechtung ausgeschlossen ist und in denen auch
die Schadenersatzklage aus dem Mandatsverhältnis versagt (weil z. B. der
eingetretene Schaden nicht nachweisbar ist), den verschiedenartigsten
unlautern Manipulationen seitens des Vertreters schutzlos preisgegeben
wäre, darf auch für das schweizerische Recht der Satz aufgestellt werden,
dass das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst, von den reinen
Crfüllungsgeschäften abgesehen, grundsätzlich unzulässig ist, und dass
eine Ausnahme nur da Platz greift, wo keine Gefahr der Ubervorteilung des
Vertretenen durch den Vertreter besteht und daher anzunehmen ist jener
habe diesem das Selbstkontrahieren gestattet. Dies wird z. B· meistens
der Fall sein beim Umtausch kleinerer Ouantitäten von Briefmarken,
Stempelmarken und dergl. gegen Geld, oder von Banknoten gegen (Held,
oder einer kuranten Münze gegen eine andere, ebenfalls kurante, oder
auch beim Barkauf einer vom Vertretenen fabrizierten oder in den Handel
gebrachten Ware zu dem ein für allemal dafür festgesetzten Verkaufspreis
wogegen das Selbstkontrahieren ohne besondere ausdrückliche Gestattung
z. V. immer dann als unzulässig erscheint, wenn es sich um den Verkauf
von Waren handelt, die keinen Boden: oder Marktpreis haben und deren
Verkaufspreis auch nicht etwa ein für allemal vom Vertretenen festgesetzt
worden ist, oder wenn zwar ein solcher Preis festgesetzt worden war,
der Vertreter aber unter diesem Preis an sich selbst verkauft hat,
oder wenn es sich um Waren handelt, die überhaupt nicht zum Verkan
bestimmt waren, oder endlich: wenn sie zwar zum Verkauf an Konsumenten
bestimmt waren, im konkreten Falle aber der Verfans" nur zum Zwecke der
Deckung des Vertreters für eine ihm gegen den Vertretenen zustehende
oder angeblich zustehende Forderung erfolgt ist, so dass es ful),
wirtschaftlich gesprochen, ent- weder um eine Verpfändung oder um eine
Hingabe an Zahlung-Z-4. Obligacionenrecht. N° 100. M

statt handelt, usw. Zn allen diesen Fällen liegt der Verdacht nahe, das;
der Vertreter seine Stellung dazu wissbraucht, um sich selber auf Kosten
des Vertretenen einen Vorteil zukommen zu lassen, bestehe dieser Vorteil
nun in der Erwerbung einer Ware zu einem niedrigeren als dem Verkehrswert,
oder in der Erwerbung eines sonst überhaupt nicht käuflichen Gegenstandes,
oder endlich in der Befriedigung oder Sicherstellung des Vertreters für
eine gesährdete oder schwer zu realisierende Forderung Aus ähnlichen
Gründen hat denn auch das ZGB in Art. 392 sub Ziff. 2 für den Fall
eines Jnteressenkonsliktes in der Person des gesetzlichen Vertreters die
Ernennung eines Beistandes vorgesehen und in Art. 422 für Verträgezwischen
Mündel und Vormund- die Zustimmung der Vormundschaftsund sogar der
Aufsichtsbehörde gesordert, d. h. als Gültigkeitsrequisit aufgestellt Und
wiederum aus ähnlichen Gründen hat die Praxis (vergl. darüber Jaeger,
Anm. 2 zu Art. 260) es als unzulässig erklärt, dass eine Abtretung
im Sinne des Art. 260 SchKG an denjenigen erfolge, gegen den sich der
abzutretende Anspruch richtet. Vergl. auch die Gesetzesbestimmungen,
wonach bei Deschargeund ähnlichen Beschlüssen einer Aktiengesellschaft
oder Genossenschaft die in Betracht kommenden Organe kein Stimmrecht
besitzen (Art. 655 Abs. 2 und 705 Ubs. 2 OR)

4. Im vorliegenden Fall kann nun keine Rede davon sein dass dem Veklagten
mit Bezug auf die streitigen .Verkäufe das Selbstkontrahieren gestattet
worden seiDenn es ist offensichtlich, dass dabei für ihn ein erheblicher
Jnteressenkonflikt und für die Klägerin eine ernstliche Gefahr der
Über-vorteilng durch den Beklagten bestand. Darauf deutet schon der
Umstand hin, dass der Veklagte die Waadtländerund Neuenburgerflaschen",
für welche ein für allemal ein bestimmter Verkaufspreis festgesetzt
worden war, bedeutend unter diesem Preis an sich selbst verkauft hat,
mit andern Worten, dass er sich selbst günstiger behandelt hatals er
irgend einen Dritten behandelt haben würde, bezw. zu behandeln berechtigt
gewesen wäre. Ähnlich verhält es sich mit der Oberbügelmaschine, die
nach der Schätzung der Vorinstanz sogar einen Liquidationstvert von über
1700 Fr. hatte, während der Veklagte sich dafür nur mit 500 Fr. (dem
Alteisenwert) belastete.

570 Oberste Zivilgericmsinstauz. ;. .msitesiwmecumsiuu Lsimciieiduugen.

Bei den 4400 kg Verschlussdraht" bestand allerdings, wenigstens nach
der Schätzung der Vorinstanz, kein solches Missverhältnis-, da das
Obergericht den vom Beklagten berechneten Preis von ii)-40%. als einen
angemessenen betrachtet Allein hier kommt, wie bei der Oberbügelntaschine,
als verdachtbegründendes Moment hinzu, dass es sich dabei unt einen
Gegenstand handelte, der überhaupt nicht zum Verkauf bestimmt mar. Indem
der Beklagte diese beiden Objekte, deren eines zu den Betriebsmitteln
und deren anderes sogar zum Inventar der Glashütte gehörte, an sich
selbst vet-fanfic", hat er zweifellos weniger die Interessen der von ihm
vertretenen Gesellschaft, als seine eigenen Privatinteressen gewahrt,
zumai da der angebliche Gegenwert der vom Beklagten an sich selbst
ver&uszerten Gegenstände der Aktiengesellschaft nicht in bar zugeflossen,
sondern mit einer ungedeckten Forderung des Käufers, d. h. des Beklagten
selber, kompensiert worden istwirtschaftlich gesprochen also kein
Verkauf, sondern eine Hingabe an Zahlungsstatt vorliegt. Einerseits
nämlich ergibt sich hieraus, dass jene Verkänse, die, wie bereits
konstatiert, zum grössern Teil zu sehr niedrigen Preisen erfolgten und
schon deshalb für die Gesellschaft unverteilhaft waren, auch nicht etwa,
wie der Beklagte behauptet, den Charakter von Notverkäufen zum Zwecke der
Beschaffung neuer Betriebsmittel hatten, und dass ihr Abschluss somit
überhaupt nicht im Interesse der Gesellschaft lag. Anderseits aber ist
offensichtlich, dass umgekehrt der Beklagte abgesehen von der für ihn
günstigen Festsetzung der Preise ein sehr erhebliches Interesse an dem
Abschluss solcher Berkc'mfe" hatte, da er dadurch für seine ungedeckte
Vorschnssforderung ein reelles Erekutionsobjekt erhielt. Denn esist
nicht richtig, wenn der Beklagte behauptet, die Leistungen seien Bug
um Zug- erfolgt und es sei der Gesellschaft jeweilen der Gegenwert
der verkauften Objekte in bar zugeflossm Aus dem Buchauszug, der dem
Urteil der Vorinstanz zu Grunde gelegen hat, geht im Gegenteil deutlich
hervor, dass die Vorschussleiftungen des Beklagten den in Betracht
kommenden Verkaufen zeitlich jeweilen vorangegangen find, bezw. dass
der Beklagte beim Abschluss eines jeden dieser Verkäufe noch eine höhere
Vorschussforderung besass, als der von ihm sich selbst belastete Kauspreis
Betrug. So belief sich insbesondere am 15. und 18. Oktober-, als er die
Waadtländerund Neuenburgerflaschen,4. Obiigationenrecht. N°100. 571

sowie die Oberbügelmaschine nach Luzern abführen liess, seine
Vorschnssfordernng aus volle 8000 Fr während der für die Flaschen
und die Maschine fakturierte Kaufpreis nur den Betrag von 6499 Fr. 90
Cts. erreichte; und am 29. Dezember, als der Beklagte sich die 4400
kg Verschlussdraht aneignete, betrug die Vorschussforderung nach
den Büchern noch 2000 Fr. 10 Ets also wiederum mehr, als der für den
Verschlussdraht fakturierte Preis von 1540 Fr. In der gegen ihn und seinen
Vater eingeleiteten Strafuntersuchung hat der Beklagte denn auch selber
den Standonnkt eingenommen, dass er sich für seine Vorschussforderung
habe dec'ken wollen, wozu er berechtigt gewesen sei. Dass aber der
Betlagte, wie er heute behauptet, schon Anfangs September, als er der
Gesellschaft jene 8000 Fr. vorschosz, die den Grundstock seiner Forderung
bilden, die bestimmte Absicht gehabt habe, sich dafür in der Weise zu
decken, wie er es dann im Oktober und Dezember dersucht hat woinit der
Beklagte dartun möchte, dass die Vorichüsse und die Känfe zusammen ein
einheitliches Rechtsgeschäft bildeten und dass in diesem Sinne doch
,qu um Zug geleistet worden sei ist nicht erwiesen und in Anbetracht
des Umstandes, dass zwischen den Vorschnssleistungen und den Käufen
der Liauidationsbes chluss liegt, der die Situation völlig veränderte,
auch sonst nicht wahrscheinlich Übrigens würde auf eine solche, in
keiner Weise nach aussen hervorgetretene Willensmeinung des Beklagten,
selbst wenn sie erwiesen wäre, nichts ankommen

Endlich liegt auch nicht etwa ein reines Erfüllungsgeschäft im Sinne des §
181 BGB vor; denn die Erfüllung, d. h. die Tilguug der Darlehensschuld
der Gesellschaft gegenüber dem Betlagten, würde in der einfachen
Rückzahlung der von diesem gemachten Vorschüsse bestanden haben. Es
ist denn auch in der Literatur des BGB stets betont worden, dass eine
Hingabe an Zahkungsstatt nicht als ein reines Erfüllnngsgeschäft im
Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung zu betrachten sei (vergl. z. B.
Staudinger, Anm. 6 b zu §181; Dernburg, Allg.Lehren, S. 496; Cosack,
a. a. O. S. 228 sub a).

5. War somit der Beklagte wegen des Jnteressenkonslikts, in welchem
er sich befand, und mit Rücksicht aus die daraus resulxierende
Gefahr einer Übervorteilung der von ihm vertretenen Gesellschaft
zum Abschluss der angefochtenen Verkänfe an sich selbst-572 Oberste
Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen

nicht berechtigt, und hat auch keine nachträgliche Genehmigung
dieser Verkäufe durch die Gesellschaft stattgefunden, so folgt daraus
ohne weiteres die Verpflichtung des Beklagten znr Rückerstattung der
Kaufobjekte, bezw. zur Vergütung ihres Wertes. Dieser Wert ist nun aber
nicht, wie die Vorinstanz annimmt, . der Wert, den die betreffenden
Objekte sur Zeit des Kaufesd. h. im Oktober und Dezember 1909 hatten;
denn sobald die angefochtenen Känse ungültig erklärt werden, muss ihnen
auch hinsichtlich der Verteilung Von Nutzen und Gefahr jede Rechtswirknng
abgesprochen werden. Vielmehr hats der Beklagte der Klägerin den Wert
zu vergüten, den jene Objekte in dem Zeitpunkt hatten, bezw. gehabt
haben würden, als erftmals feststand, dass an Stelle der Rückerstattnng
in natura die Wertvergütung zu treten habe. Dies war bei denjenigen
Objekten, die der Beklagte schon vor Prozessbeginn, bezw. vor der
richterlichen Aufforderung zn deren Hinterlegung, weiter-veräussert
hatte (Oberbügelmaschiue, Verschlussdraht, Neuenbnrgerflaschen und
13,900 Waadtländerstaschen) der Zeitpunkt der Rückforderung, bezw· der
Erklärung des Beklagten, dass er sie nicht mehr besitze. Es hat also
der Beklagte der Klägerin an Stelle dieser Objekte den Wert zu vergüten,
den sie im angegebenen Zeitpunkte für die Klagerin repräsentiert haben
wurden, wenn sie damals noch vorhanden gewesen wären; denn durch die
Weiterveräussernng hat sich der Beklagte selber in die Unmöglichkeit
der Rückerstattung in natura versetzt und es müssen daher die Folgen
eines allfälligen Mindererlöfes anlässlich dieser Weiterveräusserung
zu seinen Lastenfallen. Bei denjenigen Objekten dagegen, die erst
aus Verlangen der Klägerin, weiter-veräussert wurden (es sind dies
die im Juli 1912 amtlich versteigerten 25,000 Waadtländerflaschen),
ist der massgebende Zeitpunkt derjenige des effektiven Weiterverkaufs,
und es muss die Klägerin auch den bei diesem Weiterverkauf erzielten,
verhältnismässig geringen Erlös gegen sich gelten lassen; denn hier hat
sie die Rückersiattnng in natura verunmöglicht. Der Erlös dieser letztern
Kategorie von Objekten beträgt nun nnbestrittenermassen 1070 Fr. 25 Cts.;
bezüglich des Wertes derjenigen Objekte aber, die der Beklagte schon vor
Prozessbeginn weiterveräussert hatte, ist die Feststellung der Vorinstanz
massgebend, dass anzunehmen sei:

4. Oblîgatianenrecht. N° 100. 573

a) für die Waadtländerund Neuenburgerflaschen würde ungefähr
derselbe Preis erzielt worden sein, wie für die tatsächlich zur
konkursamtlichen Verwertung gekommenen Flaschen, nämlich Fr.13 50 pro
100 Waadtländerflaschen, was für 13,900 Stück

ergibt . . . . . Fr. 1876 50 Sr. 11 50 pro 100 Jieuenbnrgerflaschen,
was für 21, 099 Stück ergibt . . . 2426 Zi-

b) die, erst zwei Jahre im Gebrauch gewesene

Oberbügel inaschine würde mit einem Einschlag von

Bò " realisierbar gewesen sein und also ergeben

habenei . . 1281 735) c) für den Verschlussdraht würde der vom Be-

tlagten in Rechnung gesetzte Preis erzielt wordensein, also. . . . .
1540 mas, zusammen mit dem effektiven Erlos der

25 ,000 Waadtländerflaschen . . . . . . . m1070 25 einen Gesamtwert
von . . . . . . . . . Fr. 8694 38 ergibt-

6. Die vom Beklagten erhobene Kompensationseinrede ist ohne weiteres
abzuweisen, sobald davon ausgegangen wird, dass die Kanfverträge vom
Oktober und Dezember 1909 schon als solche, d. h. ohne Rücksicht auf die
damit bezweckte Befriedigung des Beklagten für seine Vorschussforderungen,
anfechtbar sind. Denn von diesem Standpunkte aus erscheinen sämtliche
Objekte, die der Beklagte damals von der Gesellschaft faufte; als ohne
rechtmässigen Grund in seinen Besitzübergegangen, und es ist daher
der Zustand wiederherzustellen, der ohne die widerrechtliche Wegnahme
jener Objekte durch den Beklagten heute bestehen würde, d. h. es ist
der Beklagte für seine Vorschussforderung auf die Befriedigung ans
der Konknrscnasse anzuweisen, während er an Stelle der wider-rechtlich
entzogenen Objekte deren vollen Wert, ohne Kompensationstnöglichkeit,
zurückzuerstatten hat. Dies entspricht übrigens der ausdrücklichen
Vorschrift des Art. 132 Ziff. 1 OR alter Fassung (125 Ziff. 1 neuer
Fassung).

Die Kompensationseinrede ist indessen auch dann, und zwar ebenfalls
gänzlich abzuweisen, wenn nur angenommen wird, der Beklagte sei nicht
berechtigt gewesen, die in Frage stehenden Gesell-

574 Oberste Zivilgerichisiuslanz. s !. Matericllrcchtfichs:
Entscheidungen.

schaftsaktiven an Zahlungsstatt an sich zu nehmen, bezw. die
Kauspreisforderung der Gesellschaft mit seiner eigenen Vorschussforderung
zu Verrechnen. Denn es ist nicht richtig, wenn die Vor- iustanz erklärt,
die Barleistung vom 29. November 1909 sei nicht als Vorschuss anzusehen,
sondern als Teilzahlung an die im Oktober vorher bezogenen Waren,
mit andern Worten, der Beklagte babe einen Teil des Kaufpreises in
bar bezahlt, und es liege also in Bezug auf diesen Teil keine Hingabe
an Zahlungsstatt vor. Nach den Büchern war der Beklagte bis zum
29. November 1909 nur 6499 Fr. 90 Cis. für Waren schuldig geworden,
während er der Gesellschaft bereits 8000 Fr. vorgeschrier hatte. Wenn
er also am genannten Tage weitere 1500 Fr. einzahlte, so war dies keine
Teilzahlnng an die im Oktober vorher bezogenen Warm, sondern ein neuer
Vorschuss. Dieser wurde dann freilich am il. Dezember durch einen
Bat-bezug des Beklagten von ebenfalls 1500 Fr. wieder ausgeglichen;
allein das hinderte nicht, dass der Beklagte, nachdem er inzwischen
(am 4. Dezember) neuerdings 500 Fr. eingezahlt hatte, am 29. Dezember,
als er den mit 1540 Sr. fakturierren Verschlussdraht bezog, noch eine
ungedeckte Vorschussforderung von 2000 {Sr. 10 Cis. besass, und dass also
der "Verkauf des Verschlussdrahtes ebensosehr zur Tilgung einer Forderung
des Betlagten bestimmt war, wie vorher der Verkauf der Flaschen und der
Oberbügelmaschine; mit andern Worten, es handelte sich in sämtlichen
Fällen um eine Hingabe von Gesellschaftsaktiven an Zahlungsstatt für
Gesellschaftsschulden. Würde also dem Beklagten heute gestattet, seiner
Verpflichtung zur Rückvergütung des Wertes jener Gesellschaftsaktiveu ganz
oder auch nur teilweise durch Verrechnung mit seiner Vorschussforderung
nachzukommen, so würde dadurch in demselben Masse, wie die Kompensation
zugelassen würde, der praktische Effekt der angefochtenen Rechtshandlungen
Die vollkommene Tilgung einer Chirographarsorderung des Beilagten durch
reelle Gesellschafts-aktiven auf einem llsnwege wieder- hergestellt-

Î. Jst somit die vorliegende Klage schon mit Rücksicht auf die
zivilrechtliche Ungiltigkeii der in Betracht kommenden Verkäufe, und zwar
unabhängig von dem am 2?. September 1909 gefassten Liquidationsbeschlnss
grundsätzlich gutzuheisieiu und ist auch4. Obligationenrecht. N° 300. Si.,

die Kompensationseinrede des Beklagten schon von jenem Standpunkte aus
hinsichtlich sämtlicher Posten abzuweisen, so braucht auf die Frage
der paulianischen Anfechtbarkeit der erwähnten VerWife, sowie auf die
weitere Frage, ob sie auch mit Rücksicht auf den Liquidationsbeschluss
unzulässig oder ungültig waren, nicht eingetreten zu werden.

Jm übrigen mag noch festgestellt werden, dass sich aus den Ausführungen
in Crw. 6 hievor zugleich auch die Unrichtigkeit der Auffassung der
Vorinstanz ergibt, wonach in Bezug auf einen Betrag von 1500 Fr. keine
Tilgung durch ein ausser-gewöhnliches Zahlungsmittel im Sinne des Art. 287
Biff. 2 SchKG vorliegen würde. Der Abzug der 1500 Fr. wäre also auch vom
Standpunkt der paulianisehen Anfechtbarkeit aus unzulässig Und ebenso
würde die Ungültigerklärung der angefochtenen Rechtshandlungen von
dem Standpunkte aus, dass sie dem Liquidationsbeschluss widersprachen,
hinsichtlich jener 1500 Fr. wiederum zu keinem andern Resultate führen,
da es sich dabei lediglich um eine andere Begründung der zivilrechtlichen
Anfechtbarkeit handeln würde.

Umgekehrt würden jene beiden andern Gesichtspunkte (Anfechtbarkeit der
Verkäuse mit Rücksicht auf den Liquidationsbesehluss und paulianische
Ansechtbarkeit) auch nicht etwa zum Zuspruch eines höhern Betrages geführt
haben, da es sich einerseits bei der Wertung der vom Beklagten selber
weiterveräusserten Objekte um eine, von der rechtlichen Begründung der
Rückvergütungspflicht unabhängige Schätzungsfrage handelte, anderseits
aber die verhältnismässig niedrige Wertung der 25,000 Waadtländerflaschen
einzig davon herrührt, dass die Veräusserung dieses Postens zum Preise
von bloss 1070 Fr. 25 W. auf einen freien Willens-entichluss der Klägerin
zurückzuführen ist.

An Stelle der Barzahluug dieser 1070 Fr. 25 Cfs. wird der Beklagte die
Klägerin auf das bezügiiche Depositum verweisen können.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Hauptberufung wird dahin teilweise gutgeheisseu und das angefochtene
Urteil dahin abgeändert, dass der vom Beklagten an

As 39 u _ Mo ;zs

576 Oberste Zivilgerichlsinstanz. I. materielle-schaurig Entscheidungen.

die Klägerin zu bezahlende Betrag von 9499 g:. 13 Cts. nebst 35 % Zins
seit 11. Dezember 1911 auf 8694 Fr. 38 Ets. nebst Depositenzins von 1070
Fr. 25 Cis. seit 29. Juli 1912 und 5 0/0 Zins von 7624 Fr. 13 Cfs. seit
11. Dezember 1911 reduziert wird.

Die Anschlussberufung wird abgewiesen und im übrigen das Urteil des
Obergeriehts des Kantons Luzern vom 30. April 1918

bestätigt

101. Ziele-il der I. Divtlabteicung vom 3.Oktober 1913 in Sachen
Bestimmt-m Bekl Widerkl. u. Ver.-KL, gegen &nggmbergex, RL. Wiserbekl
u. Ber.-Bekl.

Kauf mit ümtauschkfausel. Auslegung. Erfordernisse für das Zustandekommen
eines Vertrages. Vertrauenstheorie.

A. Durch Urteil vom 1. April 1913 hat das HG des Kantons Zürich erkannt:

1. Der Beklagte ist schuldig an den Kläger Fr. 1200 nebst Sins zu 6 0/0
seit 16. Januar 1913 zu zahlen; die Nichtforderung und die Widerklage
werden verworfen.

2. und 3. (Kosten).

B. Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 5. Juni 1913 zugestellt
wurde, hat der Beklagte rechtzeitig und form-richtig die Berufung an
das BG erklärt, mit den Anträgen-

1. Es sei die Hauptklage abzuweisen, eventuellst nur im Betrage von
Fr. 900 zu schützen .

2. Es sei in Gutheissnng der Widerklage der Widerbeklagte zu verpslichten:

a) auf Grund des unterm 2. November 1911 mit dem Widerfliiger
abgeschlossenen Vertrages den restanzlichen Kaufpreis für das Orchestrion
mit Fr. 2000 zu bezahlen, zuzüglich 5 0/0 Zinsen ab 9. August 1912 von
Fr. 1050 und ab 4. März 1913 von Fr. 950;

b) an den Widerkläger ab März 1912 ein Lagergeld von Fr. 10 per Monat
bis zur Wegnahme des Orchestrions, sowie weitere Fr. 66 zu bezahlen.

3. (Kosten).4. Obligationenrécht. N° 101. 577

C. In seiner Antwort hat der Kläger und Widerbeklagte beantragt, es
sei die Berufung zu verwerer und das Urteil des HG in vollem Umsange
zu bestätigen

Das Bundesgericht zieht in Er wägung:

1. Die Parteien schlossen am 2. November 1911 einen schriftlichen
Kaufoertrag über ein Orchestrion ab. Der Vertrag wurde in der Wirtschaft,
die der Kläger damals in Zürich betrieb. in Gegenwart eines Alfred Stüssi
unter-zeichnet Der Kaufpreis

· wurde auf 3500 Fr. festgesetzt, wovon 1200 Fr. bei Übernahme

und der Rest in monatlichen Raten von 150 Fr. zahlbar. Das rückständige
Kapital sollte zu 5 % verzinst werden. Bei unpünktlicher Bezahlung
der Raten konnte der Beklagte das Orchestrion zurücknehmen und einen
monatlichen Mietzins von 150 Fr. berechnen, gegen Rückerstattung der
bisher geleisteten Zahlungen an den Käufer. Die Transportkosten sollten
zu dessen Lasten gehen. Endlich enthält der Vertrag folgenden Nachsatz:
Hei-m [guggenBerger steht das Recht zu, das Orchestrion innert 6 Monaten
bei "Reutemann gegen ein elektrisches Klavier umzutauschen."

Dieser Vertrag war im Magazin des Beklagten mündlich vereinbart worden,
wobei dem Kläger u. Il. ein gebrauchtes elektrisches Klavier zum
Oecasionspreis von 1400 Fr. vorgewiesen wurde. Der Kläger leistete die
Anzahlung von 1200 Fr. und bezahlte zwei Monatsraten, also zusammen 1500
Fr. Anfangs Januar 1912 entschied er sich, das Café Union in St. Gallen
zu übernehmen, in dem er das Orchestrion nicht wohl verwenden konnte.
Er führte daher mit dem Beklagten oder dessen Prokuristen Keiler ein
telephonisches Gespräch; der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den
Parteien streitig. Am 9. Januar 1912 schrieb der Be{legte an den Kläger
unter Bezugnahme auf die telephonische Anfrage, er solle zur Besprechung
der Sache gelegentlich bei ihm vorbeikommen; er fügte bei: Unser Vertrag
ist nicht in der Meinung abgeschlossen worden, dass er von Ihrer Seite
kündbar sei. Da-gegen haben sie das Recht. ein elektrisches Piano zu
beziehen- Es fanden dann verschiedene Unterredungen statt, über deren
Jnhalt die Darstellungen der Parteien wesentlich auseinandergehen Mit
Brief vom 29. Februar 1912 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er sei
bereit, das Orchestrion bei steh einzulagern (was tat-
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 39 II 561
Datum : 31. Dezember 1913
Publiziert : 14. Januar 1913
Gericht : Bundesgericht
Status : 39 II 561
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • wert • vorinstanz • bezogener • monat • frage • weiler • bundesgericht • kaufpreis • wegnahme • stelle • richtigkeit • aktiengesellschaft • wille • marktpreis • zins • konkursamt • bewilligung oder genehmigung • entscheid • zahl
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Gesetzesregister
OR: 80, 125, 132, 444, 640, 655, 705
SchKG: 260, 287