Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour VI
F-3100/2021
Arrêt du 18 novembre 2022
Yannick Antoniazza-Hafner (président du collège),
Composition Andreas Trommer, Regula Schenker Senn, juges,
Catherine Zbären, greffière.
A._______,
représenté par Sali Bislimi,
first-consulting.ch GmbH,
Parties Bollwerk 19, 3011 Berne,
agissant par B._______,
(...),
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission (art. 30 al. 1 let. b


Faits :
A.
A._______, ressortissant de Macédoine du Nord, né le (...) 2006, est arrivé illégalement en Suisse avec sa soeur C._______ en novembre 2013, alors qu'il était âgé de 7 ans.
B.
Le 21 novembre 2013, B._______, le père d'A._______ et C._______, a déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après : OCPM), une demande de regroupement familial en faveur de ses enfants.
C.
Par décision du 28 octobre 2015, l'OCPM a rejeté cette demande en retenant notamment que celle-ci avait été introduite hors délai et qu'il n'existait pas de raisons familiales majeures susceptibles de justifier un regroupement familial en dehors des délais légaux. L'OCPM a également prononcé le renvoi de Suisse d'A._______ et de sa soeur. Par jugement du 23 juin 2016, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après : TAPI/GE) a rejeté le recours déposé le 24 novembre 2015 contre la décision de l'OCPM. Par arrêt du 2 mai 2017, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après : la Cour de justice) a rejeté le recours déposé contre le jugement du TAPI/GE. Par arrêt du 12 octobre 2017, le Tribunal fédéral (ci-après : le TF) a confirmé l'arrêt de la Cour de justice.
D.
Le 30 novembre 2017, B._______ a sollicité la reconsidération de la décision de l'OCPM du 28 octobre 2015. A titre principal, il a conclu à ce qu'une autorisation de séjour soit délivrée à ses enfants au titre du regroupement familial. A titre subsidiaire, il a sollicité une autorisation de séjour en leur faveur sous l'angle d'un cas individuel d'extrême gravité.
E.
Par décision du 23 janvier 2018, l'OCPM a refusé, d'une part, d'entrer en matière sur la demande de reconsidération et, d'autre part, de préaviser favorablement à l'attention du SEM, l'octroi, en faveur d'A._______ et de sa soeur, d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
F.
Par jugement du 12 juillet 2018, le TAPI/GE a rejeté le recours déposé par B._______ contre la décision de l'OCPM du 23 janvier 2018. Par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice a partiellement admis le recours interjeté par B._______ contre le jugement du TAPI/GE. La Cour de justice a retenu dans son arrêt que c'était à bon droit que l'OCPM avait refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération. Elle a cependant estimé que la situation d'A._______ et de sa soeur C._______ était constitutive d'un cas de rigueur. La Cour de justice a ainsi renvoyé la cause à l'OCPM pour que ce dernier transmette les dossiers des enfants au SEM en vue d'une régularisation de leurs conditions de séjour. Les critères exigés pour l'admission de cas individuels d'extrême gravité étant, selon elle, remplis.
G.
Le 25 mai 2020, l'OCPM a transmis le dossier d'A._______ et de C._______ au SEM afin qu'il approuve l'octroi de l'autorisation de séjour.
H.
Après avoir accordé le droit d'être entendu, l'autorité inférieure, par décision du 31 mai 2021, a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission en faveur de l'intéressé et lui a imparti un délai de huit semaines pour quitter la Suisse.
En substance, le SEM a retenu que la demande de regroupement familial déposée par le père de l'intéressé était tardive et que l'art. 8

I.
Par mémoire du 2 juillet 2021, l'intéressé, par l'entremise de son mandataire, a interjeté un recours par-devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou TAF) concluant à l'annulation de la décision litigieuse et à ce qu'une autorisation de séjour pour cas de rigueur lui soit délivrée.
En résumé, le recourant a souligné qu'il avait séjourné huit ans en Suisse, à savoir la moitié de sa vie. En particulier, il avait suivi l'entier de sa scolarité à Genève où sa vie sociale était bien établie. Il a estimé qu'on ne pouvait exiger d'un enfant dans sa situation qu'il ait un parcours scolaire remarquable afin de demeurer en Suisse contrairement à une personne adulte active de laquelle on peut attendre que son parcours professionnel soit exceptionnel. L'intéressé a indiqué n'avoir plus aucune réelle attache dans son pays d'origine si ce n'est quelques contacts avec ses oncles et tantes. En outre, le lien entretenu avec sa mère était pratiquement inexistant. Son père l'avait élevé et entretenu depuis l'âge de sept ans. Il était correct de retenir que son père avait mis les autorités devant le fait accompli, cependant, il avait très rapidement tenté de régulariser sa situation au vu de l'abandon de sa mère qui ne souhaitait plus s'occuper de lui afin de se remarier. En outre, le recourant soutient qu'on ne pouvait pas se fonder exclusivement sur cet élément pour justifier le refus d'une autorisation pour cas de rigueur. En effet, si le fait qu'un étranger soit entré illégalement en Suisse et y séjourne sans autorisation était rédhibitoire, toute régularisation fondée sur un cas de rigueur serait impossible. Ainsi, son séjour illégal ne pouvait être un obstacle. A cela s'ajoutait qu'un déplacement soudain de son centre de vie pouvait constituer un véritable déracinement et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans son nouveau cadre de vie. Ses relations familiales en Macédoine du Nord étaient pauvres et le fait qu'il y avait passé des vacances ne suffisait pas pour retenir qu'il pouvait retourner y vivre. De surcroît, le droit au respect de la vie privée et familiale découlant de la CEDH et l'intérêt supérieur de l'enfant ressortant de la CDE devaient être pris en compte dans le cas d'espèce. Au vu de ces éléments, son intérêt privé de pouvoir continuer à vivre en Suisse auprès de son père l'emportait sur l'intérêt public de la Suisse à son éloignement.
J.
Appelée à prendre position sur le recours de l'intéressé, l'autorité inférieure en a proposé le rejet dans son préavis du 7 septembre 2021.
Par courrier du 29 septembre 2021, le recourant a indiqué n'avoir aucune remarque complémentaire et a confirmé son recours du 2 juillet 2021.
K.
Par ordonnance du 3 novembre 2021, le Tribunal a sollicité des informations complémentaires au SEM s'agissant de la motivation de sa décision.
Par courrier du 3 décembre 2021, l'autorité inférieure a répondu aux questions posées par le Tribunal.
L.
Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 Les décisions en matière d'autorisations d'entrée et d'approbation à l'octroi d'autorisations de séjour rendues par le SEM peuvent être contestées devant le Tribunal de céans, qui statue comme autorité précédent le Tribunal fédéral (ci-après : TF) en tant que la décision querellée concerne une autorisation de séjour à laquelle le droit fédéral ou international confère un droit (cf. art. 1 al. 2




1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37

1.3 L'intéressé, qui est mineur mais valablement représenté par son père, respectivement le mandataire de celui-ci, a qualité pour recourir (art. 48 al. 1



2.
La partie recourante peut invoquer devant le Tribunal de céans la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autorité cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la décision entreprise (cf. art. 49



3.
3.1 Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016, RO 2018 3171). Ainsi, la LEtr s'appelle nouvellement loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI). En parallèle, sont entrées en vigueur la modification de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, RO 2018 3173), ainsi que la révision totale de l'ordonnance sur l'intégration des étrangers (OIE, RO 2018 3189).
3.2 Selon la jurisprudence du Tribunal de céans, conformément aux principes de droit intertemporel, il convient, en l'absence de dispositions transitoires réglementant le changement législatif susmentionné (cf. arrêts du TAF F-3231/2017 du 9 mai 2019 consid. 3.1 et F 6799/2016 du 11 février 2019 consid. 3.2), d'appliquer le droit matériel en vigueur au moment du prononcé de la décision de "l'autorité de première instance" (par quoi il faut entendre l'autorité cantonale de migration compétente, à laquelle appartient la compétence décisionnelle en vertu de l'art. 40 al. 1


Confronté à cette même question, le TF a donné une autre interprétation. Il considère que l'art. 126 al. 1

3.3 En l'occurrence, le recourant a déposé une demande de reconsidération et d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur le 30 novembre 2017. Par décision du 23 janvier 2018, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande du recourant. Il convient de constater que la demande d'autorisation de séjour et la décision de l'autorité de première instance sont toutes deux datées d'avant l'entrée en vigueur de la modification partielle de la LEtr. Dans ces circonstances, le Tribunal appliquera la LEtr dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2019 en ce qui concerne le droit matériel (cf. art. 126 al. 2 LEtr/LEI). Il en va de même pour l'OASA.
4.
Selon l'art. 99 al. 1



En l'espèce, par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours de l'intéressé et renvoyé la cause à l'OCPM pour que ce dernier transmette son dossier au SEM en vue d'une régularisation de ses conditions de séjour. L'OCPM a ensuite soumis sa décision à l'approbation du SEM, en conformité avec la législation et la jurisprudence mentionnée ci-dessus. Il s'ensuit que ni le SEM, ni le TAF ne sont liés par le préavis cantonal favorable faisant suite à la procédure judiciaire sus-décrite et peuvent donc s'écarter, dans le cadre d'une procédure d'approbation, de l'appréciation faite par cette autorité.
5.
5.1 Dans un arrêt à cinq juges 2C_800/2019 du 7 février 2020 consid. 3.4, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière d'approbation du SEM à l'autorisation du séjour, l'objet du litige portait uniquement sur le droit de la partie recourante à séjourner en Suisse. Cela signifiait que le SEM, indépendamment de l'examen opéré par l'autorité cantonale, devait prendre en considération l'ensemble des faits pertinents, puis y appliquer toutes les dispositions légales topiques pouvant permettre à la partie recourante d'obtenir une autorisation. Dès lors que le Tribunal administratif fédéral bénéficiait d'une pleine cognition dans les matières en cause, il ne pouvait pas non plus limiter sa cognition. En appliquant cette jurisprudence à la présente affaire, il y a lieu de retenir ce qui suit.
5.2 En l'occurrence, le recourant conclut principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour prise d'une nouvelle décision dans le sens des considérants (pce TAF 1 p. 2). Il semble ainsi se prévaloir uniquement de l'art. 30




5.3 Sous l'angle du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8

5.4 S'agissant du respect de la vie familiale, il convient de relever que le Tribunal fédéral a retenu, dans un arrêt 2C_528/2017 du 12 octobre 2017 concernant le recourant (cf. consid. C supra), qu'il n'était pas certain que celui-ci puisse tirer un droit de l'art. 8





6.
6.1 À teneur de l'art. 30 al. 1 let. b



L'art. 31 al. 1

Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b

Les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences (cf. ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du TF 2C_754/2018 du 18 janvier 2019 consid. 7.2).
6.2 Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d'une extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (cf., notamment, arrêt du TAF
F-3466/2020 du 1er novembre 2021 consid. 5.3 et réf. cit.).
6.3 Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (cf., entre autres, arrêts du TAF F-4690/2019 du 22 février 2021 consid. 5.4 et F-6236/2019 du 16 décembre 2020 consid. 5.6).
6.4 D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATAF 2007/16 consid. 5.3). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; 123 II 125 consid. 4b ; ATAF 2020 VII/3 consid. 7.7.1).
7.
7.1 En l'espèce, le recourant est arrivé à l'âge de sept ans en Suisse, à savoir au mois de novembre 2013 pour rejoindre son père. Il vit désormais en Suisse depuis presque neuf ans.
Il importe toutefois de préciser que, selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d'admettre un cas personnel d'une extrême gravité (cf. ATAF 2007/16 consid. 7). La présence de l'intéressé depuis son arrivée en Suisse ne s'est avérée être issue que d'un séjour illégal ou d'une simple tolérance cantonale découlant des procédures judiciaires en cours.
Toutefois, dans l'appréciation globale du cas d'espèce, il convient de tenir compte du fait que le recourant était mineur lors de son entrée en Suisse. Il a ainsi passé dans ce pays une période formatrice et importante de sa vie, à savoir une partie de son enfance et son adolescence (cf. consid. 6.4 supra).
7.2 Sur le plan scolaire, l'intéressé est scolarisé à Genève depuis le 11 novembre 2013 (cf. dossier SEM pce 9, p. 116). Il ressort de ses bulletins scolaires 2016-2017 (année scolaire 6P) et 2018-2019 (année scolaire 7P) qu'il est un élève moyen. En 2019, il a été promu avec tolérance vraisemblablement en raison de ses notes moyennes même s'il convient de constater qu'il a obtenu des notes suffisantes dans quatre branches sur six et que ses deux notes insuffisantes sont très proches de la moyenne.
7.3 S'agissant de sa situation financière, il est entièrement à la charge de son père au vu de sa minorité. Il ressort du dossier que son père perçoit un salaire brut de 4'500 francs (cf. dossier SEM pce 13 p. 138) et entretient toute sa famille. Il n'a jamais bénéficié de l'aide de l'Hospice général et n'a pas de poursuite (cf. dossier SEM pce 13 p. 133 et 10 p. 125).
7.4 Il ne ressort pas du dossier que le recourant ait eu le moindre problème de santé ou qu'il n'ait pas respecté l'ordre juridique.
7.5 Pour ce qui a trait à l'intégration du recourant sur le plan social, le Tribunal observe que celui-ci a vécu depuis l'âge de sept ans dans le canton de Genève et y a suivi la majorité de sa scolarité ce qui constitue les bases pour une bonne intégration sociale.
En ce qui concerne sa situation familiale, le recourant vit depuis son arrivée avec son père, sa belle-mère et ses deux demi-frères, titulaires de permis d'établissement. Par conséquent, il peut se prévaloir d'attaches familiales importantes en Suisse.
7.6 Quant aux possibilités de réintégration dans son pays d'origine, l'intéressé a relevé dans son recours qu'il n'avait aucune attache réelle en Macédoine du Nord si ce n'est quelques contacts avec ses oncles et tantes. En outre, le lien entretenu avec sa mère serait pratiquement inexistant. En effet, son père s'était toujours occupé de lui de manière prépondérante et l'avait entretenu et éduqué.
Pour sa part, le SEM affirme que la réintégration de l'intéressé en Macédoine du Nord ne parait pas compromise dans la mesure où il y a passé une partie de son enfance, parle et écrit le macédonien et y dispose d'attaches familiales importantes, à savoir sa mère, sa soeur, ses grands-parents paternels et maternels et ses oncles et tantes. Le recourant n'a pas rompu les contacts avec sa parenté dans son pays d'origine puisqu'il s'y est rendu chaque année entre 2015 et 2017, durant deux mois, afin de leur rendre visite et qu'il avait des contacts téléphoniques avec ceux-ci.
A cet égard, le Tribunal observe que le recourant n'a plus vécu avec sa mère et les autres membres de sa famille depuis environ neuf ans et qu'il a effectué pratiquement toute sa scolarité en Suisse. Dès l'âge de sept ans, son père et sa belle-mère l'ont élevé de sorte qu'il serait très difficile pour le recourant, qui est toujours mineur, de s'adapter à d'autres personnes et à un environnement dans lequel il n'a fait que passer des vacances.
7.7 Procédant à une pesée globale des intérêts en présence, le Tribunal retient ce qui suit.
Du point de vue de l'intérêt public, il y a lieu de constater que le père du recourant n'a pas respecté l'ordre juridique suisse en faisant venir en Suisse l'intéressé, sans avoir au préalable reçu l'aval des autorités suisses. Comme le souligne à juste titre le SEM dans la décision entreprise et son préavis du 3 décembre 2021, il existe donc un intérêt public prononcé à éviter la politique des faits accomplis dans la présente affaire respectivement à ne pas discréditer gravement les conditions posées par la Suisse à l'admission et au séjour des étrangers et partant les dispositions légales qui s'y rapportent. Le fait que le père du recourant, dès l'entrée en Suisse de l'enfant, a tenté de régulariser sa situation n'y change rien.
Au niveau de l'intérêt privé de l'intéressé découlant également de l'art. 3

En outre, la présente affaire a trait à un mineur qui a passé la majorité de sa vie en Suisse auprès de son père, ce qu'il convient de prendre dûment en considération. L'intéressé a effectué pratiquement toute sa scolarité dans notre pays et n'a pas de contacts réguliers avec sa mère et le reste de sa famille vivant en Macédoine du Nord. Dans ce contexte, son séjour illégal en Suisse peut être quelque peu relativisé en ce sens qu'on ne saurait lui reprocher sa venue dans ce pays au vu de sa minorité et de sa dépendance à l'égard de son père (cf., pour comparaison, arrêt Butt v. Norway du 2 décembre 2012, requête no 47017/09 § 82 ; arrêt du TAF F-2809/2021 du 8 mars 2022 consid. 4.7.3 ; F-3775/2020 du 20 septembre 2020 consid. 6.3). Par ailleurs, le système de contrôle mis en place par l'art. 99 al. 2

7.8 Par conséquent, il y a lieu de conclure que la situation de l'intéressé est constitutive d'un cas individuel d'une extrême gravité, justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b



8.
Le recours est partant admis et la décision attaquée annulée. Statuant lui-même, le Tribunal approuve l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur du recourant.
9.
Obtenant gain de cause, le recourant n'a pas à supporter de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1


Le recourant peut par ailleurs prétendre à des dépens (cf. art. 64 al. 1



(dispositif à la page suivante)
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision du 31 mai 2021 annulée.
2.
L'octroi d'une autorisation de séjour en faveur du recourant est approuvé.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'avance de frais de 1'200 francs versée le 10 août 2021 par le recourant lui sera restituée par le Tribunal.
5.
Il est alloué au recourant un montant de 1'200 francs à titre de dépens, à charge de l'autorité inférieure.
6.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'autorité inférieure, à l'autorité cantonale des migrations et aux autorités judiciaires cantonales.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Yannick Antoniazza-Hafner Catherine Zbären
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss




Expédition :
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de paiement" à retourner au Tribunal dûment rempli)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. [...])
- à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, en copie
- au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, en copie
- à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, en copie