Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Cour I
A-2757/2009
{T 0/2}

Arrêt du 12 octobre 2010

Composition
Jérôme Candrian, président du collège, Markus Metz, André Moser, Lorenz Kneubühler, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges,
Virginie Fragnière Charrière, greffière.

Parties
A._______,
recourant,

contre

le Conseil fédéral, Palais fédéral, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet
Recours pour déni de justice (non-nomination en tant que commandant de brigade).

Faits :

A.
A.a Le poste de « Commandant de la brigade X._______ / Officier général » a été mis au concours sur le site Internet de l'Office fédéral du personnel (OFPER) au début du mois de (...). Les personnes intéressées étaient invitées à adresser leur dossier de candidature au chef de l'Armée jusqu'au 31 juillet 2008.

A.b Par lettre du 28 juillet 2008, A._______, colonel d'Etat-major général (EMG), né le (...), a postulé à ce poste. L'Etat-major du chef de l'Armée en a pris acte par lettre du 31 juillet 2008. Suite à sa postulation, A._______ a eu, le 11 septembre 2008, un entretien d'embauche avec le commandant des Forces terrestres. Du rapport établi à l'issue de cet entretien, il résulte que le candidat « n'entre pas en considération pour le poste, du moins dans l'état actuel des dossiers », et qu'il « recevra ultérieurement une décision définitive ».
A.c Par lettre du 30 septembre 2008, le chef de l'Armée ad interim (ai) a restitué son dossier de candidature à A._______, et, dans les termes qui suivent, l'a informé que sa candidature n'était pas retenue pour la sélection finale : « Bien que vous satisfaisiez dans une très large mesure au profil d'exigences, le commandant des Forces terrestres vous a déjà informé, à l'occasion d'un entretien personnel, que nous ne retiendrons pas votre dossier de candidature pour la sélection finale. Vous voudrez bien ne pas considérer cette décision comme étant une évaluation négative de votre personne. »

B.
B.a Par écriture du 4 octobre 2008, sous l'intitulé « recours contre la décision du Chef ai de l'Armée du 30 septembre 2008 écartant sans motif ma candidature au poste de Commandant de la brigade X._______ », A._______ a formé recours auprès du Conseil fédéral. Il a conclu à ce qu'il plaise à cette autorité : 1°) d'annuler la décision du chef de l'Armée ai ; 2°) de mettre sur pied une « procédure d'assessment » neutre et indépendante pour la nomination du poste de commandant ; et 3°) de suspendre la nomination du commandant jusqu'à la transmission au Conseil fédéral des résultats de la « procédure d'assessment ». A l'appui de son recours, A._______ a invoqué que l'acte attaqué violait les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire, ainsi que les « principes déontologiques, professionnels et de gouvernance fondamentaux ».

B.b La Chancellerie fédérale (ChF) a transmis l'écriture de A._______ du 4 octobre 2008 au Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS), lequel, par l'intermédiaire de la ChF, l'a adressé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) pour traitement. A._______ en a été informé.

B.c Par lettre du 17 octobre 2008, dont A._______ a reçu copie, l'OFJ, s'estimant incompétent, a retransmis le recours au DDPS, en se référant à l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).

Dans cette écriture du 17 octobre 2008, l'OFJ expose au DDPS que, dans la mesure où, faute de décision rendue par un département, les conditions des art. 72 et 73 PA ne sont pas remplies en l'espèce, le recours déposé auprès du Conseil fédéral n'est pas ouvert. L'OFJ y précise encore que, conformément à l'art. 2 al. 1 let. c de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.2) en relation avec l'art. 102 al. 2 let. c ch. 4 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire (LAAM, RS 510.10), le Conseil fédéral est compétent pour conclure un contrat de travail avec un brigadier et, par suite, pour écarter les candidatures non retenues ; et que, conformément à l'art. 33 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), l'instance de recours est le Tribunal administratif fédéral, pour autant qu'un candidat écarté soit légitimé à recourir au sens de l'art. 48 PA.

B.d Par lettre du 28 octobre 2008 au conseiller fédéral Samuel Schmid, A._______, se référant à son recours du 4 octobre 2008 contre la décision du chef de l'Armée du 30 septembre 2008, a sollicité un entretien du chef du DDPS avant de porter plus avant son recours. Le Secrétariat général du DDPS lui a répondu, par lettre du 14 novembre 2008, que, la procédure ouverte par son recours du 4 octobre 2008 n'étant pas encore achevée, le conseiller fédéral Schmid ne pouvait lui accorder l'entretien demandé.

B.e Saisi de la lettre de l'OFJ du 17 octobre 2008 précitée, le Secrétariat général du DDPS, se fondant sur l'art. 8 al. 1 PA, a, par lettre du 29 octobre 2008, dont copie à A._______, transmis le « recours dans l'affaire A._______, candidature écartée » au chef de l'Armée ai pour traitement. Il a considéré que, dans les cas semblables à la présente affaire, l'autorité qui avait écarté le candidat était compétente pour le traitement du recours.

C.
A._______ a eu une entrevue avec le chef de l'Armée ai en novembre 2008 à Berne, puis il a écrit au chef du DDPS, le 15 novembre 2008, en l'invitant à déférer sa candidature au Conseil fédéral et à lui notifier la décision qui déciderait d'éliminer sa candidature.

D.
Une information parue sur le site internet de la Confédération, le 19 décembre 2008, a annoncé que le Conseil fédéral avait nouvellement attribué trois hauts postes dans l'armée, dont celui de commandant de la brigade X._______ au colonel B._______.

E.
E.a Par lettre du 22 décembre 2008, A._______ a informé le Conseil fédéral qu'il ferait recours contre la nomination susmentionnée et a requis la suspension de la nomination jusqu'à droit connu sur le recours qu'il allait interjeter. Puis, par lettre du 14 janvier 2009, il a demandé au Conseil fédéral que la décision négative de ne pas l'avoir nommé commandant de la brigade X._______ lui soit notifiée par une décision formelle sujette à recours.

E.b Par lettre du 25 février 2009, le Conseil fédéral a répondu à A._______ que, dans la mesure où il n'était possible de recourir ni contre le fait de ne pas avoir été engagé, ni contre l'engagement d'un autre candidat, il serait sans objet de rendre une décision.

F.
F.a Le 27 avril 2009 (date du timbre postal), A._______ (ci-après: le recourant) a déposé un « recours administratif pour déni de justice et violation du droit constitutionnel fédéral » auprès du Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) contre l'absence de décision du Conseil fédéral (ci-après aussi: l'autorité inférieure) concernant sa candidature. Le recourant y conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise au Tribunal administratif fédéral, principalement, 1°) d'admettre le recours pour déni de justice et violation du droit constitutionnel fédéral, et 2°) d'annuler la décision du Conseil fédéral d'avoir nommé le colonel B._______ au poste de commandant en cause ; et, subsidiairement, d'admettre le recours pour violation du droit constitutionnel fédéral. Il fait valoir en substance une violation des principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement, ainsi qu'une violation du droit d'être entendu.

F.b Appelée à répondre au recours, le Conseil fédéral (ci-après aussi: l'autorité inférieure) a conclu principalement à son irrecevabilité, en faisant valoir qu'un postulant n'était pas légitimé à recourir contre un refus de l'engager. Il a conclu subsidiairement au rejet du recours, en exposant que la procédure de recrutement avait respecté les principes de droit public, et que le refus d'engagement ne découlait pas d'une irrégularité de la procédure mais du fait que le recourant n'avait pas été jugé apte pour le poste concerné.

Dans un second échange d'écritures, le recourant a, pour l'essentiel, repris les arguments développés dans son recours. Il a en outre, invoquant avoir été victime de discrimination, demandé une indemnité de 15'000.- francs à titre de dommages et intérêts Quant à l'autorité inférieure, elle a insisté sur le fait que la procédure de sélection s'était déroulée conformément aux principes applicables en la matière.
F.c Le Tribunal a ensuite gardé la cause à juger, sous réserve de mesures d'instruction, et porté l'instance à la connaissance du commandant B._______. Ce dernier lui a fait connaître, par lettre du 8 mars 2010, qu'il ne souhaitait pas devenir partie à la procédure, tout en réservant sa position selon son évolution. Par ordonnance du 26 mai 2010, les parties et le commandant B._______ ont été informés que le collège appelé à statuer sur la cause était porté à cinq juges.

G.
Les autres faits et arguments des parties seront, au besoin, repris dans les considérants en droit qui suivent.

Droit :

1.
Le recourant a saisi le Tribunal administratif fédéral d'un recours pour déni de justice au sens de l'art. 46a PA. Il reproche au Conseil fédéral (l'autorité inférieure) de ne pas lui avoir notifié de décision sur sa candidature. Il vient en outre contester la procédure de nomination elle-même, en considérant qu'elle a violé les principes constitutionnels de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).

Pour sa part, l'autorité inférieure s'oppose au recours en contestant tout déni de justice formel ou matériel. Elle se réfère en particulier à l'art. 3 let. b PA afin de justifier son refus de rendre une décision, et, pour le surplus, considère que la procédure de nomination a été menée en respect du droit.

1.1 Conformément à l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît, sous réserve des motifs d'exclusion énoncés à l'art. 32 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. La procédure de recours est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).

1.2 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis.

1.2.1 Les décisions du Conseil fédéral en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération peuvent, conformément à l'art. 33 let. a LTAF, faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral. La compétence de la juridiction de céans à l'égard du Conseil fédéral découle par ailleurs des art. 35 al. 2 et 36 al. 1 de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers, RS 172.220.1). Elle est donc établie en l'espèce.

1.2.2 En droit administratif fédéral, les décisions sont définies à l'art. 5 al. 1 PA comme les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce qui, fondées sur le droit public fédéral, ont pour objet, soit de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). S'agissant plus spécialement des décisions en constatation de droit au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA cité, il découle de l'art. 25 al. 1 et 2 PA que l'autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande, l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection à un tel prononcé (cf. décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 publiée dans la Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 68/2004 n. 78 consid. 3.1, p. 1009, p. 1015).

Ainsi définies matériellement, les décisions doivent en outre respecter les règles de forme énoncées aux art. 34 ss PA. Elles doivent être notifiées par écrit aux parties (art. 34 al. 1 PA). Même si l'autorité les notifie sous la forme de lettre, elles doivent être désignées comme telles, motivées, et mentionner les voies de recours (art. 35 al. 1 PA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA).

En cas d'incertitude sur le caractère décisoire d'une lettre, il découle de la jurisprudence que la qualité matérielle de l'acte administratif en cause l'emporte sur ses éventuels défauts formels. En d'autres termes, il n'importe pas, en soi, que l'acte administratif en cause soit désigné comme une décision par l'autorité ou qu'il remplisse les conditions formelles d'une décision, dans la mesure où les conditions matérielles posées par l'art. 5 al. 1 PA à la définition d'une décision sont remplies et reconnaissables (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_245/2007 du 10 octobre 2007 consid. 3; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6935/2007 du 17 décembre 2008 consid. 5 et 5.1).

1.2.3 Aux termes de l'art. 46a PA, le recours peut être formé pour déni de justice formel lorsque les autorités refusent, sans en avoir le droit, de rendre une décision sujette à recours, ainsi que définie précédemment, ou tardent à le faire. Pour être recevable, un tel recours doit porter sur l'absence d'une décision à laquelle le justiciable a droit (cf. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 5.18; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, n. 1657, p. 356). Cela suppose que le recourant ait préalablement demandé à l'autorité compétente de rendre une décision et qu'il ait un droit à son prononcé.

Il n'y a donc pas refus de statuer au sens de l'art. 46a PA, dès lors que l'autorité, considérant qu'une condition de recevabilité fait défaut, rend une décision d'incompétence ou refuse d'entrer en matière ; dans ces cas, il y a bien une décision sur l'objet de la demande, et non pas un refus de la traiter (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1B_139/2009 du 7 juillet 2009 consid. 6; Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 8 ad art. 94 LTF). En d'autres termes, dans la mesure où l'autorité a rendu sa décision - par exemple, en se déclarant incompétente -, il n'y a plus place, faute d'intérêt actuel digne de protection (art. 48 al. 1 let. c PA par analogie), pour un recours du chef de déni de justice formel ou de retard injustifié, mais bien uniquement pour un recours ''ordinaire'' selon les art. 44 ss PA, en relation avec l'art. 5 PA (cf. ATAF 2008/15 consid. 3.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-75/2009 du 16 avril 2009 consid. 2 et A-3932/2008 du 7 avril 2009 consid. 2.2.2; Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 5.18, 5.24 et 5.30 ss).

S'il est admis, le recours pour déni de justice conduit au prononcé d'une décision en constatation de droit par l'autorité de recours (cf. Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n. 35 ad art. 46a PA; Markus Müller, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2008, n. 14 ad art. 46a PA).

2.
Il est besoin ici de déterminer si, sachant que le recours pour déni de justice formel n'est pas ouvert en présence d'une décision au sens de l'art. 5 PA, la lettre de l'autorité inférieure du 25 février 2009 peut - respectivement doit -, vu sa teneur, être considérée, sinon comme une décision de non-nomination, du moins comme une décision d'incompétence ou d'irrecevabilité. En relation avec cette question, il sera considéré que A._______ avait formé recours auprès du Conseil fédéral contre la lettre du chef de l'Armée ai du 30 septembre 2008 et que l'autorité inférieure n'y a pas donné suite.

2.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 let. c OPers, le Conseil fédéral est compétent pour conclure les rapports de travail des officiers généraux (cf. aussi art. 102 al. 1 let. c ch. 4 LAAM). Il l'était donc pour engager le commandant B._______. Il faut en déduire, a contrario, qu'il était compétent pour refuser d'engager les autres postulants, ce qui n'est du reste pas contesté. L'autorité inférieure a expressément reconnu, dans ses observations en réponse au recours, qu'elle était compétente pour écarter les candidats ayant postulé au poste de commandant mis au concours. Il résulte en outre de l'art. 78 PA que, lorsque le Conseil fédéral statue en instance unique ou en première instance, le département compétent en la matière lui soumet un projet de décision, et que, jusqu'à la décision, le département compétent exerce les pouvoirs du Conseil fédéral. Il revient en particulier au département compétent de conduire la procédure de sélection des candidatures à un poste mis au concours (cf. Martin Schely, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 3 et 4 ad art. 78 PA).

2.2 Il s'ensuit en l'occurrence que la lettre du chef de l'Armée ai du 30 septembre 2008 ne peut être considérée comme une décision de non-nomination, faute de compétence de cette autorité à ce titre. C'est au surplus à tort que A._______ a recouru contre cette lettre auprès du Conseil fédéral. Il aurait en effet dû, le cas échéant, contester cet acte administratif devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 33 let. d LTAF, en tant qu'il émanait d'un département fédéral (voir aussi l'art. 72 PA).

2.3 Cela étant, la question de savoir si, conformément à l'art. 8 al. 1 PA, le Conseil fédéral aurait dû transmettre au Tribunal administratif fédéral le recours dont il avait été saisi par écriture du 4 octobre 2008 peut, dans la mesure même où l'autorité inférieure conteste l'application de la PA, souffrir de demeurer ouverte. Et peut également rester indécise la question de savoir si, conformément à l'art. 9 al. 2 PA, le Conseil fédéral aurait dû rendre une décision d'irrecevabilité. Ces questions sont en effet liées à celle de la nature juridique, au sens de la PA, de sa lettre du 25 février 2009.

Or à cet égard, reconnaître la qualité de décision au titre de la PA à la lettre du 25 février 2009 viendrait heurter à la fois la manifestation de volonté exprimée par l'autorité inférieure - qui, en invoquant l'art. 3 let. b PA, a déclaré exclure le prononcé de toute décision faute d'applicabilité de cette législation -, et le sens que le recourant pouvait objectivement lui reconnaître, et qu'il lui a effectivement reconnu, en déposant un recours pour déni de justice sur le grief que le Conseil fédéral ne lui avait notifié aucune décision.

2.4 Ainsi donc, le Tribunal administratif fédéral retiendra que, faute de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA en l'espèce, le recours pour déni de justice formé devant son instance - qui, conformément à 50 al. 2 PA, peut être déposé en tout temps - est en principe recevable au titre de l'art. 46a PA. Il remplit en outre les conditions de forme posées par les art. 49 et 52 PA.

3.
Le bien-fondé du recours pour déni de justice formel dépend de la question qui constitue l'objet premier du litige en l'espèce, à savoir si, en matière de personnel fédéral, le postulant écarté est, à l'instar du recourant, en droit de requérir du Conseil fédéral, en qualité d'autorité de nomination, le prononcé d'une décision au sens de la PA. Or, ainsi qu'il résulte de la saisine du Tribunal administratif fédéral, cette question revient à se demander si, en s'abstenant de rendre une telle décision, l'autorité inférieure a, au vu de la législation applicable, respecté la garantie de l'accès au juge au sens de l'art. 29a Cst. (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3; Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär/Nadine Mayhall, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 13 ad art. 46a PA).

4.
4.1 L'art. 29a Cst., en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Il prévoit que, par la loi, la Confédération et les cantons peuvent exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales). Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8D_8/2009 du 16 août 2010 et les réf. citées).

4.2 L'art. 29a Cst. étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge. Il poursuit en particulier le but de soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (ATF 133 IV 278 consid. 2.2, ATF 130 I 312 consid. 4.2 et les références). Cette extension du contrôle judiciaire a été dictée par l'intérêt des particuliers à ne pas être simplement assujettis à un pouvoir exécutif de plus en plus puissant, mais à pouvoir aussi saisir une autorité indépendante en étant ainsi assurés de bénéficier de certaines garanties procédurales (Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 511 et 530). La création du Tribunal administratif fédéral, lui-même entré en fonction le 1er janvier 2007, vient concrétiser l'art. 29a Cst. en ce domaine (cf. Andreas Kley, in: Bernhard Ehrenzeller/Klaus A. Vallender/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2ème éd., Zurich/St-Gall 2008, n. 19 ad art. 29a Cst., p. 610).

4.3 En l'occurrence, il convient donc de déterminer, en premier lieu, si la législation applicable prévoit une exception à l'accès au juge garanti par l'art. 29a Cst.; et, ensuite, si tel ne s'avère pas être le cas, dans quelle mesure le recourant peut déduire du droit fédéral (Constitution, loi ou ordonnance), le droit prétendu à obtenir une décision de non-nomination qu'il puisse venir contester devant les tribunaux.

5.
5.1 Comme il a été vu au stade de la recevabilité du recours pour déni de justice (cf. consid. 1.2.1 ci-avant), la LTAF prévoit expressément l'accès par voie de recours au Tribunal administratif fédéral contre les décisions du Conseil fédéral en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération (art. 33 let. a LTAF). Pour le surplus, la LTAF renvoie à la PA (art. 37 LTAF). Or la décision réclamée en l'espèce sur la candidature du recourant est une décision de non-nomination, à savoir une décision en constatation négative de droit au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA.

5.2 Il s'agit ainsi de déterminer si le recourant à un intérêt digne de protection à obtenir une décision de non-nomination au titre de la PA. Cette question doit elle-même être appréhendée à partir du droit de fond applicable au litige, soit singulièrement de la LPers.

6.
Le Tribunal administratif fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la question de l'accès au juge en cas de contestation d'un refus d'embauche. Il convient, ainsi, de faire ici rappel de l'évolution du droit du personnel de la Confédération au rapport de laquelle cette question s'inscrit.

6.1
6.1.1 Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires (StF, RS 1 459), la nomination d'un postulant revêtait, selon la pratique administrative fédérale, la qualité d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.

Cela étant, la possibilité de contester une telle décision de nomination par un recours interne à l'administration fédérale n'était pas ouverte à un postulant écarté. La qualité pour recourir ne lui était pas reconnue par la pratique administrative fédérale, faute d'intérêt digne de protection à cet effet, dans la mesure où les dispositions en matière de nomination étaient considérées comme visant principalement à sauvegarder l'intérêt public (cf. décision du Conseil fédéral du 9 août 1978, in: JAAC 42/1978 n. 311, p. 509, consid. 2, p. 511 [qui concerne la nomination d'un fonctionnaire à un poste de chef de section]; décision du Département fédéral des finances et des douanes du 17 juin 1974, in: JAAC 39/1975 n. 47, p. 16; Stefan Müller, Die Bedeutung von Art. 4 BV bei der Besetzung öffentlicher Stellen, Diessenhofen 1981, p. 85 et 119; Peter Hänni, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. I, Organisationsrecht, Personalrecht des Bundes, 2ème édition, Bâle 2004, n. 73, p. 27 et les réf. citées; André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, n. 2.29; Vera Marantelli-Sonannini/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 29 ad art. 48 PA, et Nadine
Mayall, note de bas de page 11 ad art. 3 PA; Isabelle Häner, in: Auer/Müller/Schindler, op. cit., n. 16 ad art. 48 PA; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 474 et les réf. citées). La pratique administrative fédérale justifiait aussi son refus de reconnaître la qualité pour recourir au candidat évincé, motif pris que la décision d'engagement était irréversible (cf. décision du Conseil fédéral du 24 janvier 1979, in: JAAC 43/1979 n. 52, p. 247, p. 251; décision du Département fédéral des finances et des douanes du 17 juin 1974, in: JAAC 39/1975 n. 47, p. 16; décision de la Justizabteilung du 5 mars 1974, in: JAAC 38/1974 n. 68, p. 17-18; voir aussi décision du Conseil d'Etat du canton de Zurich du 21 février 1979, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 80/1979 p. 307 ss; Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 5.1.3.1, p. 215 ss; Müller, op. cit., p. 180).

De même, l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (CRP) - qui a été remplacée par le Tribunal administratif fédéral à compter du 1er janvier 2007 - déniait la qualité pour recourir devant son instance à un postulant écarté par l'administration fédérale ; elle se prévalait à ce titre de l'art. 100 let. e ch. 1 de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (aOJ, RS 3 521), selon lequel les décisions concernant la création initiale des rapports de service et les promotions n'étaient, en matière de rapports de service du personnel fédéral, pas susceptibles de faire l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (cf. Moser/Uebersax, op. cit., n. 2.29, se référant à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF [RO 1992 308]; Andreas Keiser, Justiziabilität personalrechtlicher Entscheide, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, p. 509).

6.1.2 Le débat a également porté sur la question de savoir si, en tant que telle, la communication du refus d'embauche pouvait être comprise comme une décision au sens de l'art. 5 PA, ce qui a été généralement contesté, faute également d'intérêt digne de protection (cf. René Wiederkehr, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, in: ZBl 9/2010, p. 497; Müller, op. cit., p. 117 ss et les réf. citées; Evi Schwarzenbach Heusser, Das Personalrecht des Kantons Thurgau, 1998, p. 70).

6.1.3 Le défaut de voie de recours ainsi opposé au candidat écarté a toutefois été controversé en doctrine (cf. Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2ème éd., Berne 2003, p. 519 et les réf. citées; Moser/Uebersax, op. cit., n. 2.29).

Selon de nombreux auteurs, en effet, le postulant dont l'offre de services a été rejetée devrait être reconnu comme légitimé à recourir (cf. Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., n. 1554, p. 328; Moor, op. cit., vol. III, n. 5.1.3.1, p. 215-216; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n. 555; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, n. 757, p. 350; Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Vom Amtsdauersystem zum öffentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag, Zurich 1998, p. 329; Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management, Berne 1996, p. 84; Müller, op. cit., p. 140, p. 179-180 ss; Peter Hänni, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Fribourg 1982, p. 44 ss et les réf. citées). Il a en particulier été relevé que la pratique administrative fédérale ne permettait pas de garantir une procédure d'engagement transparente et ouverte à tous, conformément au principe de l'égalité de traitement (cf. Hänni, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 73 et 74, p. 27-28; Moser, Der Rechtsschutz im Bund, in: Hebling/Poledna, op. cit., p. 538 et les réf. citées; Paul Richli, Grundrechtliche
Aspekte der Tätigkeit von Lehrkräften, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 6/93, p. 684; Michel, op. cit., p. 329; Müller, op. cit., p. 180 ss et les réf. citées).

Ainsi, selon Müller, seul le choix d'un candidat - et non le ou les refus d'embauche - constitue une décision ; cette dernière déploie ses effets non seulement à l'égard du candidat choisi, mais aussi des candidats écartés. Müller souligne qu'un candidat n'est pas engagé sur la base de sa seule candidature ; l'autorité doit bien plutôt comparer les différentes postulations ; c'est ainsi qu'elle choisira le meilleur candidat et remplira son devoir. D'après cet auteur, il ne se justifie pas d'ouvrir une procédure pour chaque candidature ; l'autorité ne peut que difficilement motiver de façon pertinente le refus d'embauche ; la procédure de sélection comporte en effet différentes étapes ; il est de surcroît difficile de savoir si un candidat pourra assumer les responsabilités relatives au poste mis au concours. Et Müller de reconnaître le droit de recourir du candidat évincé, sans que cela signifie que l'autorité doive rendre une décision motivée sur le refus d'embauche : le recourant doit en effet uniquement démontrer que le choix opéré est insoutenable et le discrimine ; autrement dit, l'autorité de recours doit seulement examiner si la décision de nomination est acceptable ; elle n'a pas à se prononcer sur la question de savoir si
le candidat écarté est plus compétent. Selon cet auteur, l'autorité d'engagement n'a donc pas à motiver le refus d'embauche pour garantir au candidat qui postule sans succès le droit de recourir.

La doctrine a aussi été attentive à une décision du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 18 mai 1992, qui, se référant à la définition énoncée à l'art. 5 al. 1 let. c PA, a laissé ouverte la question de savoir si une décision de non-nomination pouvait se concevoir. Le Conseil d'Etat argovien y a souligné que le choix et le refus de choisir un candidat se trouvaient en principe dans une étroite connexité ; ils ne pouvaient être envisagés séparément d'un point de vue juridique ; le choix d'un candidat impliquait automatiquement le refus de choisir les autres candidats (décision publiée in: ZBl 94/1993 p. 15 ss et les réf. citées). Le Conseil d'Etat argovien a ensuite, dans une décision du 2 juin 1993, considéré que le refus de choisir un postulant à une fonction publique constituait une décision. Dans ce dernier cas, l'autorité de nomination n'avait toutefois reçu qu'une seule postulation, celle du recourant, lorsqu'elle avait refusé sa candidature ; les autres dossiers de postulation ne lui étaient pas encore parvenus (in: ZBl 95/1994 p. 431 ss).

6.2 La seule exception au défaut de qualité pour recourir était celle découlant de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité [LEg, RS 151.1]), entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Cette législation impose en effet à l'administration fédérale le prononcé d'une décision de refus d'embauche si le postulant invoque une discrimination fondée sur le sexe (art. 8 LEg) - ce qui, sous l'empire de l'aOJ, lui ouvrait la voie du recours auprès de la CRP, puis du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. La LEg prévoit à cet égard que la personne discriminée ne peut faire valoir qu'un droit à une indemnité (cf. art. 5 al. 2, 8 al. 2 et 13 al. 2 LEg).

6.3 La problématique s'est encore située différemment suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2002 pour l'administration fédérale, de la LPers.

6.3.1 Cette législation prévoit que, en principe, la création des rapports de travail découle désormais de la conclusion d'un contrat de travail régi par le droit public (cf. art. 8 al. 1 LPers et art. 25 al. 1 OPers). Elle n'intervient dès lors plus, en règle générale, sous la forme d'une décision soumise à approbation, comme cela était le cas sous l'empire de l'ancien StF (cf. Hänni, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 41, p. 15). Or la conclusion d'un contrat de droit administratif n'est, en soi, pas soumise à la PA (cf. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009, § 34 n. 2, p. 335; Pierre Tschannen, in: Auer/Müller/Schindler, op. cit., n. 3 ad art. 3 PA). Par ailleurs, la conclusion d'un contrat - qui suppose un accord de volontés entre les deux parties contractantes - ne peut en principe être contestée par un tiers ("res inter alios acta''). Il s'est ainsi posée la question de savoir si, lorsqu'elle conclut un contrat de droit administratif, l'administration fédérale peut elle-même, pour s'exonérer de la PA, se mettre au bénéfice de ce principe.

6.3.2 C'est afin d'éviter les écueils d'une carence dans le contrôle juridictionnel de l'activité de l'Etat qu'une partie de la doctrine a élaboré la théorie des deux niveaux. Selon cette théorie, la conclusion d'un contrat par une collectivité publique implique deux actes juridiques: le premier, acte unilatéral fondé sur le droit public, constitue la décision prise par l'administration de conclure une convention ; le second est le contrat lui-même. La décision peut être formellement séparée : mais elle peut aussi être implicite, distinguée de l'acte du contrat seulement au plan de l'analyse structurelle interne des rapports de droit. Constitue de même une décision, et non une simple manifestation négative de volonté, l'acte unilatéral de ne pas passer le contrat proposé par un administré. Cette construction juridique fait donc un acte juridique unilatéral de ce qui, en droit privé, constitue le processus interne de la formation de la volonté (cf. Moor, op. cit., vol. III, n. 3.1.4.1, p. 376 ss; voir aussi Tschannen/Zimmerli/Müller, op. cit., § 34 n. 6, p. 336; Christine von Arx, Die einseitige Abänderbarkeit eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages unter Berücksichtigung des Rechtsschutzes des Privaten, Bâle 2002, p. 45-
46).

6.3.3 Sur ce dernier point, le Tribunal de céans considérera d'abord que la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral à laquelle se réfère Moor concerne en particulier la procédure d'adjudication de travaux publics et de livraisons (voir l'ATF 119 Ia 424 consid. 3). Or, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1996, de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), les décisions de l'adjudicateur sont désormais sujettes à recours (cf. art. 26 ss LMP). Il sera par ailleurs rappelé que la loi sur l'égalité traite elle-même le refus d'embauche comme une décision (cf. consid. 6.2 ci-avant) ; en d'autres termes, le refus d'embauche est assimilé à une décision au sens de l'art. 5 PA, même si les rapports de travail sont fondés sur un contrat de droit public (cf. art. 3 al. 2, art. 5 al. 1, 2 et 3, art. 8 et art. 13 al. 1 et 2 LEg; Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité), FF 1993 I 1163 ss, 1227; Moser, Der Rechtsschutz im Bund, op. cit., p. 538; Hänni, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 55, p. 20; Keiser, op. cit., p. 510). L'on relèvera enfin que le Tribunal fédéral a récemment laissé ouverte la question de savoir si la
théorie des deux niveaux doit être généralement reçue dans la pratique administrative suisse (arrêt du Tribunal fédéral 1C_88/2007 du 26 novembre 2008 consid. 2.2).

6.3.4 La théorie des deux niveaux ne sera ainsi pas retenue par le Tribunal administratif fédéral pour venir résoudre la problématique posée en l'occurrence. En effet, et de première part, cette théorie conduit à reconnaître la qualité pour recourir contre une décision de nomination, alors que la LPers prévoit désormais que la nomination s'effectue par voie contractuelle. Elle pose ensuite des difficultés d'application, s'agissant, en particulier, de la détermination même de l'acte de nomination (en l'absence de décision formelle de nomination), du calcul du délai pour recourir contre cet acte, de la motivation de l'acte de nomination ou encore des effets du bien-fondé du recours sur la nomination elle-même.

7.
7.1 En résumé, l'on retiendra que la LPers ne s'intéresse pas directement à la question ici posée, savoir celle du droit pour un candidat écarté à obtenir une décision justiciable suite à la conclusion d'un contrat de travail par l'autorité de nomination avec un autre candidat. Ce n'est toutefois pas la question de la qualité pour recourir en cas de non-nomination qui est en soi nouvelle, dans la mesure où elle se posait déjà sous l'empire du StF (cf. consid. 6.1.3 ci-avant). C'est bien la réponse à lui apporter qui doit être différente, au vu de la nouvelle donne juridique. En effet, l'intérêt digne de protection à obtenir une décision de non-nomination doit désormais être reconnu à la faveur d'une application conjointe de la législation matérielle (LPers), du droit de procédure postérieur (LTAF, ensemble avec la PA) et du nouvel art. 29a Cst.

Ainsi, en premier lieu, la LPers ne vient-elle nullement exclure, au titre de l'exception réservée par l'art. 29a Cst., le prononcé d'une décision de non-nomination (cf. Markus Lanter, Gerichtliche Kontrolle von Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile von Bundespersonal, in: PJA 12/2009, p. 1518 ss, p. 1521). Ensuite, l'art. 33 let. a LTAF prévoit que le recours au Tribunal administratif fédéral est ouvert à l'encontre des décisions du Conseil fédéral en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération (cf. consid. 5.1 ci-avant). Et, enfin, sachant que, conformément à la LPers elle-même, le recours n'est possible que contre une décision (art. 34 al. 1 LPers), il doit s'agir, en une telle occurrence, d'une décision de non-nomination au sens de l'art. 25 al. 1 PA, si l'on considère que l'engagement d'un postulant à une fonction publique affecte non seulement l'intérêt public, mais aussi les intérêts privés du candidat évincé. En d'autres termes, la personne dont l'offre de services est écartée est atteinte dans ses intérêts personnels (art. 25 al. 2 PA).

7.2 Cela étant, il demeure à déterminer, s'agissant de la législation applicable et réservée par l'art. 29a Cst., si, comme elle l'affirme, l'autorité inférieure peut se prévaloir de l'art. 3 let. b PA pour justifier son refus de rendre une décision de non-nomination au sens de la PA. Selon cette disposition, en matière de personnel fédéral, les procédures de première instance relatives à la création initiale des rapports de service ne sont pas régies par la PA.

A cet égard, l'on relèvera d'abord que l'art. 3 let. b PA n'empêchait déjà pas, sous l'empire du StF, de reconnaître à la nomination en tant que telle la qualité d'une décision au sens de l'art. 5 PA, ouverte à un recours interne sur le fondement de l'art. 72 PA (dans son ancienne teneur, soit avant l'entrée en vigueur de la LTAF le 1er janvier 2007; voir décision du Conseil fédéral du 9 décembre 1974, in: JAAC 39/1975 n. 47, p. 17; décision du Conseil fédéral du 9 août 1978, in: JAAC 42/1978 n. 111, p. 511; décision du Conseil fédéral du 11 juillet 1979, in: JAAC 44/1980 n. 4, p. 33; Peter Saladin, Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, RDS 1975 II, p. 327). En d'autres termes, l'art. 3 let. b PA (qui s'applique aux procédures de première instance) ne vient en soi pas exclure l'ouverture d'une procédure de recours et, donc, le prononcé d'une décision justiciable au sens de l'art. 5 PA.

Il sied ensuite de retenir que, par la volonté du Conseil fédéral et du Parlement, l'obligation de rendre une décision au titre de l'art. 8 LEg (cf. consid. 6.2 ci-avant) s'impose désormais à toutes les instances, y compris à celles qui ont à trancher dans une procédure de première instance qui, conformément à l'art. 3 let. b PA, n'est pas soumise à la PA (cf. Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163, 1227).

Enfin, il convient certes de considérer que plusieurs commentateurs récents de la PA déduisent de son art. 3 let. b qu'un refus d'embauche ne constitue pas une décision au sens de son art. 5 (cf. Nadine Mayhall, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 8 ad art. 3 PA et Felix Uhlmann, n. 14 ad art. 5 PA; Pierre Tschannen, in: Auer/Müller/Schindler, op. cit., n. 3 ad art. 3 PA). Cela est toutefois exact en soi. L'on admettra en effet qu'une décision de non-nomination ne doit pas directement être rendue par l'autorité compétente lors de la communication du refus d'embauche, mais uniquement sur requête. Une telle procédure en deux temps évite à l'autorité de nomination d'avoir à rendre immédiatement une décision sur tous les cas de refus d'embauche. Il appartient donc au postulant écarté de demander, suite à la réception de la communication du refus d'embauche, le prononcé d'une décision de non-nomination, à laquelle il a alors droit.

7.3 Ainsi donc, le recourant avait droit, en l'espèce, au prononcé d'une décision de non-nomination, à savoir d'une décision constatant l'inexistence de droits au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 al. 1 PA, pour pouvoir ensuite la contester en justice.

8.
Des considérants qui précèdent, il suit que, en refusant de rendre une décision de non-nomination comme elle en était requise, l'autorité inférieure a commis un déni de justice formel au sens de l'art. 46a PA.

Le recours doit dès lors être admis à ce titre.

9.
Le recourant conclut ensuite à l'annulation, pour violation du droit constitutionnel fédéral, de la décision du Conseil fédéral d'avoir nommé le colonel B._______ au poste de commandant mis au concours. L'objet du litige au fond ne se pose toutefois pas en ces termes, dans la mesure où, comme il a été vu, l'autorité inférieure n'avait pas à rendre une décision de nomination. Il s'agit donc de déterminer si, au vu des griefs soulevés par le recourant, la non-nomination de ce dernier par l'autorité inférieure a, en tant qu'elle aurait dû prendre la forme d'une décision, respecté les principes constitutionnels applicables en l'espèce, à savoir l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et le respect du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).

9.1 De manière générale, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions qui lui sont soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral - y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation -, de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et de l'inopportunité (art. 49 PA). En principe, il exerce librement son pouvoir d'examen. De jurisprudence constante, il s'impose toutefois une certaine retenue lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales, lorsqu'il s'agit de circonstances locales que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux ou encore lorsqu'il s'agit d'apprécier des prestations ou un comportement personnel ; dans ces cas, il s'en remet en principe à l'appréciation de l'autorité inférieure, sauf abus manifeste du pouvoir d'appréciation ou décision objectivement inopportune (cf. Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 2.149 ss, 2.154 ss; voir aussi ATF 130 I 312 consid. 4.3.1).

9.2 En tant qu'autorité d'engagement, l'autorité inférieure bénéficie d'un très large pouvoir d'appréciation par la volonté même du législateur (voir Kölz/Häner, op. cit., n. 555, p. 200; Plotke, op. cit., p. 518 ss; Schwarzenbach Heusser, op. cit., p. 69; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, in: ZBl 10/1994 p. 443). Il n'y a en effet aucun droit à la nomination au titre de la LPers (cf. Hänni, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 41, p.15), laquelle législation, outre la mise au concours public, ne prévoit pas de règles à propos de la procédure de sélection des candidats engagés par le Conseil fédéral (art. 7 LPers et art. 22 al. 1 OPers) ; la législation militaire ne fixe elle-même pas de conditions relatives à la formation requise pour occuper le poste mis au concours ; enfin, la PA n'est pas applicable à la procédure de nomination en tant que telle (cf. consid. 7.3 ci-avant et 14.1 ci-après).

Le pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative fédérale, en tant que futur employeur, s'exerce, à cet égard, tant pour déterminer si les candidats remplissent les conditions d'engagement énoncées dans la mise au concours, que pour déterminer lequel des candidats est le plus apte à remplir la fonction concernée. Force est d'ailleurs d'admettre que l'autorité administrative est beaucoup mieux placée que le Tribunal de céans pour résoudre ces questions, qui se prêtent difficilement à un contrôle judiciaire étendu. Tel est tout particulièrement la cas s'agissant, comme dans la présente cause, de l'appréciation des compétences en matière de conduite et de communication d'un candidat à une haute fonction militaire (cf. mise au concours du poste de commandant de la brigade X._______). Ceci explique aussi que la motivation de la décision de non-nomination puisse demeurer succincte.

Il s'ensuit que, sur ces questions, le Tribunal de céans ne s'écartera pas sans nécessité de l'appréciation de l'autorité inférieure. En revanche, il vérifiera librement si celle-ci a établi complètement et exactement les faits pertinents, et si, sur cette base, elle a appliqué correctement le droit, sans se laisser guider par des motifs étrangers aux normes appliquées (cf. Moor, op. cit., vol. I, n. 4.3.3.2, p. 383; Lanter, op. cit., p. 1522; voir aussi Jaag, op. cit., in: ZBl 10/1994, p. 443).

10.

10.1 L'absence, en l'espèce, de décision de non-nomination de l'autorité inférieure devrait conduire le Tribunal administratif fédéral à lui renvoyer la cause pour le prononcé formel d'une décision. Cela étant, un tel renvoi conduirait ici à un formalisme excessif au détriment du recourant (art. 29 al. 1 Cst.), sans que son droit d'être entendu ne vienne l'imposer (art. 29 al. 2 Cst.). La jurisprudence admet, en effet, qu'il puisse être renoncé à renvoyer la cause à l'autorité intimée, lorsque cela consisterait en une vaine formalité qui ne ferait que prolonger inutilement la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_419/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.2.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 4.2, D-7111/2006 du 29 août 2008; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 115 ss ad art. 29 PA).

10.2 Or, tel est bien le cas en l'occurrence, dans la mesure où, d'une part, l'autorité inférieure, qui a nommé le commandant B._______ au poste mis au concours, a, en ses différentes écritures, exposé les raisons qui ont conduit à écarter la postulation du recourant; et où, d'autre part, un renvoi de la cause à son instance la conduirait, selon toute vraisemblance, à confirmer formellement la non-nomination du recourant. En d'autres termes, il convient de retenir que, même si la lettre du 25 février 2009 ne peut, à dire de droit, se voir reconnaître la qualité d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA (cf. consid. 2.3 ci-avant), le Tribunal de céans dispose de tous les éléments qui lui permettent de juger si la non-nomination du recourant résulte d'un usage acceptable, par l'autorité inférieure, de son large pouvoir d'appréciation, au vu des limites qui lui sont assignées par la Constitution.

11.
Il convient ici de faire rappel de la procédure de sélection en cause.

11.1 Les exigences attachées au poste de commandant de la brigade X._______ ont été présentées ainsi dans l'annonce de la mise au concours :

« Cette tâche exigeante requiert un diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ou une formation équivalente. Les officiers de carrière doivent avoir passé soit le stage de formation de commandement III (SFC III), soit une formation équivalente ou l'ancien SFC IV. Le futur commandant sera doté d'une expérience de la conduite dans la gestion à l'échelon intermédiaire ou supérieur de l'armée, de l'administration ou de l'économie. Il dispose d'une instruction d'état-major général ainsi que d'une expérience comme commandant d'un corps de troupe et en tant que chef d'état-major. De l'expérience à l'étranger est souhaitée. De très bonnes compétences sociales et en matière de conduite et de communication, la capacité de s'imposer ainsi que la maîtrise de deux langues officielles et de bonnes connaissances de l'anglais complètent votre profil. Le commandement est une activité secondaire (taux d'occupation : 40 % ou selon accord particulier) ; c'est la raison pour laquelle il s'adresse à des officiers de milice. »

La Stellenbeschreibung du poste mis au concours, établie le 1er août 2008, précise elle-même ce qui suit :

« Grundausbildung:
Berufsoffizier nach Möglichkeit mit abgeschlossenem Hochschulstudium und Auslanderfahrung oder Milizoffizier mit gleichwertiger Ausbildung
- Analytiker, Kommunikator
- Besondere Befähigung im Bereiche Taktik und Führung
Spezialausbildung:
Sprachkenntnisse: D, F, E
Militärische Ausbildung: GLG [Generalstablehrgang] und FLG III, Schulkommandant, Rgt/Bat Kdt, SC HE
Besondere Fähigkeiten/Berufserfahrung: Besonderes Flair in der Lösung von taktischen und operativen Problemen; Verhandlungsgeschickt; Befähigung zu vernetztem Denken. »

11.2 Par ailleurs, l'information parue sur le site Internet de la Confédération, le (...), jour de la nomination du colonel B._______, a présenté ainsi la carrière de ce dernier :

« Le colonel B._______ (... ans), de ..., succède à C._______, nommé l'été dernier chef de (...). B._______ est officier de milice. Il assurera le commandement de la brigade X._______ à titre d'emploi à temps partiel. Dans le cadre de l'étape de développement (...), la brigade X._______ deviendra, dès l'année prochaine, une brigade de réserve. B._______ est ingénieur forestier de (...). En 1996, il a été nommé commandant de la police municipale de (...). En cours d'emploi, il a étudié la criminologie à l'Université de (...) et depuis 2000, il est titulaire d'un Master en administration publique de l'IDHEAP. Depuis le début de l'année 2008, il est secrétaire général du Département (...) du canton de (...) et chef d'Etat-major cantonal de conduite.»

11.3 S'agissant du recourant, il ressort de son dossier de candidature, et singulièrement de son curriculum vitae, qu'il est licencié en droit de l'Université de Lausanne et titulaire d'un diplôme d'études supérieures en droit de l'Université de Genève, qu'il a travaillé dans le secteur privé, comme salarié de 1989 à 1994, puis comme indépendant de 1994 à 2001, et qu'il occupe depuis 2001 des fonctions dirigeantes au sein de la Fédération mondiale de volleyball et de beach volley ; il est par ailleurs colonel EMG et a accompli tous ses services dans l'infanterie de haute montagne comme commandant à tous les échelons.

11.4 Il ressort également du dossier que, au début de (...), le poste de commandant de brigade (X / officier général) a été mis au concours ; le recourant a présenté sa candidature par lettre du 28 juillet 2008 ; la réception de sa candidature lui a été confirmée par écrit le 31 juillet 2008 ; une ''longlist'' des candidatures a été établie en août 2008, et celles-ci ont été étudiées et discutées à l'interne ; à l'occasion de l'étude interne des candidatures, le chef de l'Armée et le commandant des Forces terrestres, considérant que, si le recourant avait les capacités militaires en tant que colonel et milicien de l'armée, ces capacités, en comparaison avec d'autres postulants, ne parvenaient pas à l'emporter car il avait comparativement peu d'expérience de l'armée actuelle et car sa formation pour le commandement d'états-majors et de troupes n'était pas suffisante, ont conclu que les capacités de conduite didactiques et militaires du recourant ne suffisaient pas pour exercer la fonction spécifique d'un commandant de brigade ; un entretien personnel a eu lieu avec tous les candidats, une partie ayant été conduite par le chef de l'Armée, l'autre par le commandant des Forces terrestres ; ce dernier s'est entretenu le 11 septembre
2008 avec le recourant, en lui expliquant pourquoi il n'était pas le candidat approprié pour le poste mis au concours ; le recourant n'a pas été inscrit sur la ''shortlist'' ; par lettre du 30 septembre 2008, le chef de l'armée a informé le recourant qu'il n'entrait pas en question pour le poste ; d'autres entretiens, une procédure d'assessment et le contrôle de sécurité relatif aux personnes ont eu lieu avec les candidats sélectionnés de la ''shortlist'' ; le postulant finalement sélectionné, qui exerçait alors la fonction de commandant de brigade, a en outre eu un entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid.

12.
Pour contester à la fois sa non-nomination et la nomination du candidat choisi par le Conseil fédéral, le recourant se prévaut d'abord d'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Il considère que, en précisant dans son appel d'offres que le candidat devra disposer d'une instruction d'officier d'état-major général et d'un diplôme universitaire ou d'une formation équivalente, le Conseil fédéral a posé des conditions auxquelles il ne saurait renoncer dans sa décision de nomination. Or, en ne soumettant aucun des candidats à des examens et en n'entendant qu'un seul candidat, soit celui qui ne remplit pas les conditions d'EMG, de diplômes, de langues et de fonctions dirigeantes prévues dans le cahier des charges, le Conseil fédéral aurait fait preuve de discrimination envers les candidats qui remplissaient les conditions du cahier des charges et, en particulier, celle d'EMG. Ce faisant, le Conseil fédéral aurait violé tant l'intérêt public au sens de la loi que le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Et il aurait aussi violé le principe de l'équité garanti par l'art. 29 al. 1 Cst., le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et abusé de son pouvoir
d'appréciation.

12.1 L'égalité de traitement garantie à l'art. 8 al. 1 Cst. constitue à la fois un principe général de l'activité étatique et un droit fondamental individuel (cf. Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Constitution suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 8 ad art. 8 Cst.). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf. ATF 118 Ia 1). Au principe d'égalité de l'alinéa premier, l'alinéa 2 de l'art. 8 Cst. ajoute une interdiction des discriminations, tenant à l'appartenance à un groupe déterminé, défavorisé (cf. Aubert/Mahon, op. cit., n. 14 ss art. 8 Cst.). Le grief de discrimination ne se confond pas avec celui de rupture du principe d'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement la dignité sociale ou personnelle du candidat écarté.

Quant à l'art. 9 Cst., il protège contre l'arbitraire de l'Etat et lui impose d'agir conformément aux règles de la bonne foi. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité (cf. ATF 126 I 168). Pour sa part, le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé conjointement aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale; il protège le particulier, en certaines circonstances, dans la confiance qu'il place dans les assurances ou les promesses de l'autorité (cf. Aubert/Mahon, op. cit., n. 11 et 12 art. 9 Cst.).

12.2 En réponse aux griefs soulevés par le recourant, l'autorité inférieure a expliqué comment la procédure de sélection s'était déroulée. Elle retient que le non-engagement du recourant ne découle pas d'une irrégularité dans la procédure de recrutement, mais du fait justifié qu'il n'a pas été jugé apte pour le poste de commandant de brigade.

12.3 Sur le vu des explications données par l'autorité inférieure et des pièces du dossier, le Tribunal considère que les griefs invoqués par le recourant ne permettent pas de remettre en cause, au regard des art. 8 et 9 Cst., la procédure de sélection ou le choix même du candidat retenu par cette autorité.

Il est certes vrai que le postulant choisi ne dispose pas d'une formation d'état-major général (EMG). Mais, outre que le recourant ne saurait y voir une mesure discriminatoire envers sa personne ou envers l'ensemble des colonels EMG, l'autorité inférieure pouvait, dans le cadre de l'exercice de son très large pouvoir d'appréciation, s'écarter de ce réquisit si un autre candidat lui paraissait, au vu de l'ensemble de ses qualités et de son parcours, mieux correspondre aux aptitudes requises par le poste à pourvoir.

Certes encore, une formation d'EMG était explicitement requise dans la mise au concours. Mais, sachant qu'aucune disposition légale ne fait de la formation d'EMG une condition pour accéder au poste en question, la mention de cette formation dans la mise au concours ne pouvait, de bonne foi, être comprise par le recourant comme une exigence à laquelle l'autorité ne pouvait déroger et qui lui serait opposable par tout postulant. Une offre de services tend en effet, par sa nature même, à attirer les meilleurs candidats et, pour ce faire, pose des attentes d'autant plus élevées que le poste est hiérarchiquement élevé. En l'occurrence, elle n'empêchait pas un candidat de postuler s'il n'avait pas accompli une formation d'EMG, pas plus qu'elle ne contraignait l'autorité inférieure à choisir un candidat qui avait suivi une telle formation, si, pour des raisons objectives, qu'il appartenait à son pouvoir d'appréciation de déterminer, elle était amenée à considérer un autre candidat comme étant plus apte à accomplir à son service la fonction mise au concours.

Certes enfin, l'Etat est, également en sa qualité d'employeur, astreint à un devoir de transparence toujours plus grand, et doit rendre compte de son choix aux candidats eux-mêmes et au public, voire devant les tribunaux en cas de contestation. Cela étant, l'appréciation que le Conseil fédéral fait du choix de ses agents relève de sa compétence essentielle au titre de l'art. 178 al. 1 Cst., d'après lequel le gouvernement dirige l'administration fédérale et veille, par son intermédiaire, à la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées. Or, en l'occurrence, la formation et le parcours professionnel du candidat choisi ne font en rien apparaître que l'autorité inférieure ait excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation par le fait de l'avoir préféré au recourant. La procédure de sélection ne révèle en outre aucune rupture du principe d'égalité de traitement dont aurait eu à souffrir le recourant par rapport au postulant choisi, sinon le fait d'avoir été écarté de la sélection finale et de n'avoir pas été reçu par le chef du DDPS. Mais l'on ne saurait y voir là une inégalité de traitement, dans la mesure même où la sélection des postulants suppose nécessairement que l'autorité de nomination, faisant un usage objectif de son très
large pouvoir d'appréciation, puisse écarter les candidats qui lui paraissent les moins aptes, en cours de procédure de sélection ou à la fin de cette procédure, à condition de leur en donner bonne information, ce qui a été le cas en l'espèce.

Les griefs pris des art. 8 et 9 Cst. doivent dès lors être écartés.

13.
Le recourant se plaint encore d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Il considère qu'il avait le droit d'obtenir un entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid, le droit de recevoir une décision de non-nomination et le droit de consulter certaines pièces propres à la procédure d'engagement.

13.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_639/2009 du 9 octobre 2009 consid. 5.1). Cette disposition consacre en particulier l'interdiction du déni de justice formel, qui emporte, pour les autorités, l'obligation de statuer et de motiver leurs décisions (cf. Aubert/Mahon, op. cit., n. 4 ad art. 29 Cst.; ATF 112 Ia 107 consid. 2). Pour sa part, l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.3; Aubert/Mahon, op. cit., n. 5 ss ad art. 29 Cst.).

Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé par les art. 29 ss PA. A cet égard, iI résulte certes de l'art. 3 al. 1 let. b PA que les procédures de première instance en matière de personnel fédéral relatives à la création initiale des rapports de service ne sont pas régies par la PA (cf. consid. 5.3.2 ci-avant). Mais le Tribunal de céans a déjà retenu que cette norme devait être comprise en ce sens que, dans la mesure où elles vont au-delà de ce que prévoient les garanties constitutionnelles minimales, les dispositions contenues dans la PA ne sont pas applicables à la procédure de première instance de création initiale des rapports de travail. En d'autres termes, l'art. 3 al. 1 let. b PA ne signifie pas que l'autorité de première instance n'a pas à respecter les garanties procédurales constitutionnelles. Cette disposition tend seulement à éviter que des règles ne s'y prêtant pas soient appliquées à la procédure d'engagement (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-8222/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2 et les réf. citées). Au surplus, comme il a été vu, cette disposition ne conduit pas non plus à dénier à la non-nomination la qualité de décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA (cf. consid. 7.2 ci-
avant).

13.2 L'autorité inférieure écarte le reproche de violation du droit d'être entendu, en invoquant que la PA n'est pas applicable au stade de la procédure d'engagement. Elle en déduit que le recourant n'a pas droit à un entretien avec le chef du DDPS ; il ne peut accéder aux documents de la procédure de candidature, qui sont de nature confidentielle ; il ne peut demander une expertise pour être renseigné sur le déroulement de la procédure de désignation pour le poste ; et, enfin, il ne revient pas au recourant de porter un jugement sur le titulaire actuel du poste en fonction de ces documents.

13.3 A cet égard, le Tribunal retiendra que l'autorité inférieure se méprend lorsqu'elle semble considérer que son pouvoir d'appréciation lui permettait de ne pas respecter le droit d'être entendu du recourant. Il n'en demeure pas moins qu'elle a bien respecté ce principe, qui a rang constitutionnel. Il convient en effet de considérer que le recourant a été régulièrement avisé de l'état d'avancement de son dossier de candidature, qu'il a été reçu par un haut-fonctionnaire du DDPS et dûment informé du fait que sa candidature était écartée. Il ne pouvait prétendre être reçu par le chef du DDPS, et il est compréhensible que seul le postulant finalement sélectionné ait été entendu par le chef du département.

S'agissant des causes du non-engagement du recourant, il convient de considérer que l'autorité inférieure a justifié à satisfaction de droit l'exclusion de sa candidature, et qu'il n'y a aucune raison de considérer qu'elle a agi arbitrairement. Les exigences en la matière ne peuvent d'ailleurs guère aller au-delà, vu le très large pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure. L'autorité de nomination compare en effet les différents dossiers qui lui sont parvenus pour choisir le meilleur candidat. Si elle refuse d'engager un candidat, c'est en principe qu'un autre semble davantage correspondre aux exigences prévues par la mise au concours. Le rejet du ou des candidatures ne peut donc en général s'expliquer qu'à la lumière des motifs ayant conduit l'autorité à préférer un ou plusieurs autres candidats. Ces motifs ne peuvent être énoncés que succinctement.

13.4 Il en découle aussi qu'il ne peut être donné suite aux différentes mesures d'instruction requises par le recourant, conformément d'ailleurs à l'art. 33 al. 1 PA s'il était applicable.

A cet égard, ce dernier a demandé à cet égard la production du procès-verbal de la séance entre le chef du DDPS et le colonel B._______, du procès-verbal de la décision du Conseil fédéral concernant la nomination, des copies des examens écrits et des résultats oraux des examens des candidats de la « short list », ainsi que des détails internes du cahier des charges et des critères d'évaluation des candidats. Il a aussi réclamé une expertise neutre sur le déroulement exact de la procédure d'éviction des candidats et de nomination du colonel B._______.

Or, vu le très large pouvoir d'appréciation du Conseil fédéral en la matière, et l'échec du recourant à contester la manière dont il a été exercé au regard des normes constitutionnelles pertinentes qui viennent l'encadrer, il n'appartient pas au Tribunal de céans, qui ne discerne, après examen des griefs soulevés, aucune violation de ces normes, et donc du droit fédéral, d'examiner plus avant le choix du Conseil fédéral ou de donner au recourant accès aux dossiers des autres candidats (cf. aussi Andreas Keiser, Das neue Personalrecht - eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 2001, p. 574). En d'autres termes, l'autorité inférieure a rendu compte à satisfaction de droit de la procédure de sélection suivie et des raisons de son choix, et, ainsi, de la manière dont elle a exercé son pouvoir d'appréciation.

13.5 Le grief de violation de l'art. 29 Cst. doit dès lors être aussi écarté au sens de ce qui précède, tout en rappelant que l'autorité inférieure aurait dû rendre une décision de non-nomination et que cette carence a conduit le Tribunal à admettre le recours du chef de déni de justice formel (cf. consid. 8 ci-avant).

14.
Il s'ensuit que la non-nomination du recourant ne vient nullement violer le droit constitutionnel fédéral. Le recours doit donc être rejeté en tant qu'il conteste la conduite de la procédure de sélection et son résultat au regard du droit fédéral.

15.
Le recourant expose, enfin, que la décision du Conseil fédéral de nommer le colonel B._______ a, en créant des discriminations graves à son endroit, voire des autres officiers EMG, constitué une grave injustice, ce qui l'a atteint dans son honneur, son image et sa personne. Il s'estime ainsi fondé à réclamer des dommages-intérêts à hauteur de Fr. 15'000.--.

15.1 Selon l'art. 52 al. 1 PA, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. La formulation des motifs et des conclusions doit être suffisamment claire (cf. Nadine Mayhall et Frank Seethaler/Fabia Bochsler, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 8 ad art. 3 PA et n. 48 ad art. 52 PA). Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral afférente à l'art. 42 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110), le mémoire de réplique ne peut contenir qu'une argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse ; il ne saurait en revanche être utilisé aux fins de présenter de nouvelles conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans l'acte de recours (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_572/2008 du 28 septembre 2009 consid. 6.1 et les réf.). Telle est également la pratique du Tribunal de céans (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-842/2007 du 17 février 2007 consid. 4.1.1).

15.2 Il découle de ces dispositions et de la jurisprudence citée que la nouvelle conclusion formulée par le recourant dans son mémoire en duplique est irrecevable, en tant que les conclusions sont scellées aux termes du mémoire de recours.

16.
De l'ensemble des considérants qui précèdent, il résulte que le recours doit être admis en tant qu'il soulève le grief de déni de justice formel ; et qu'il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure de sa recevabilité.

16.1 Succombant dans une large mesure, le recourant devrait en principe supporter une grande partie des frais de procédure (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Pour autant, selon l'art. 34 al. 2 LPers, applicable en tant que lex specialis dans les litiges en matière de rapport de travail, la procédure de recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre les décisions de première instance rendues par le Conseil fédéral ou par les départements (cf. art. 35 al. 2 et 36 al. 1 LPers) est gratuite, sauf s'il y a témérité (art. 34 al. 2 LPers). Le recours ne pouvant être qualifié de téméraire en l'espèce, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure.

16.2 Aux termes de l'art. 7 al. 1 FITAF, la partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (cf. aussi art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 2 FITAF). En l'espèce, le recourant, qui a procédé en personne et qui n'a pas fait état de tels frais, ne se verra pas allouer de dépens. Par ailleurs, l'autorité inférieure n'a pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours pour déni de justice est admis.

2.
Le recours est rejeté pour le surplus, dans la mesure où il est recevable.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure, par la Chancellerie fédérale (Acte judiciaire)
au commandant B._______ (courrier A)

L'indication des voies de droit est portée à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Jérôme Candrian Virginie Fragnière Charrière

Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à Fr. 15'000.- au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF).

Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il doit être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne), soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 42, 48, 54 et 100 LTF).
Expédition :
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : A-2757/2009
Date : 12. Oktober 2010
Publié : 04. November 2010
Tribunal : Bundesverwaltungsgericht
Statut : Publiziert als BVGE-2010-53
Domaine : öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse (Bund)
Regeste : recours pour déni de justice (non-nomination en tant que commandant de brigade)


Répertoire des lois
Cst.: 5 
Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'Etat régi par le droit SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
1    Le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat.
2    L'activité de l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
3    Les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
4    La Confédération et les cantons respectent le droit international.
8 
Cst. Art. 8 Egalité SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
1    Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
2    Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
3    L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
4    La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.
9 
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
29 
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
29a 
Cst. Art. 29a Garantie de l'accès au juge - Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
178
Cst. Art. 178 Administration fédérale SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse
1    Le Conseil fédéral dirige l'administration fédérale. Il assure l'organisation rationnelle de celle-ci et veille à la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées.
2    L'administration fédérale est divisée en départements, dirigés chacun par un membre du Conseil fédéral.
3    La loi peut confier des tâches de l'administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l'administration fédérale.
FITAF: 1 
FITAF Art. 1 Frais de procédure SR 173.320.2 Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
1    Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours.
2    L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie.
3    Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre.
7
FITAF Art. 7 Principe SR 173.320.2 Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
1    La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2    Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3    Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4    Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5    L'art. 6 as'applique par analogie. 1
LAAM: 102
LAAM Art. 102 Grades - Les grades de l'armée sont les suivants: SR 510.10 Loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire - Loi sur l'armée
1  officiers subalternes: lieutenant, premier-lieutenant,
2  capitaine,
3  officiers supérieurs: major, lieutenant-colonel, colonel,
4  officiers généraux: brigadier, divisionnaire, commandant de corps,
5  commandant en chef de l'armée: général.
a  troupe: recrue, soldat, appointé;
b  sous-officiers: caporal, sergent, sergent-chef;
c  sous-officiers supérieurs: sergent-major, sergent-major chef, fourrier, adjudant sous-officier, adjudant d'état-major, adjudant-major, adjudant-chef;
d  officiers:
LEg: 3 
LEg Art. 3 Interdiction de discriminer SR 151.1 Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes - Loi sur l'égalité
1    Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.
2    L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. 1
3    Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes.
5 
LEg Art. 5 Droits des travailleurs SR 151.1 Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes - Loi sur l'égalité
1    Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative:
a  d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente;
b  de faire cesser la discrimination, si elle persiste;
c  de constater l'existence de la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;
d  d'ordonner le paiement du salaire dû.
2    Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations 1 , la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.
3    Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.
4    En cas de discrimination portant sur un refus d'embauche, l'indemnité prévue à l'al. 2 n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l'indemnité prévue aux al. 2 et 3 n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
5    Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.
8 
LEg Art. 8 Procédure en cas de discrimination à l'embauche SR 151.1 Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes - Loi sur l'égalité
1    La personne qui n'est pas engagée et qui se prévaut d'une discrimination peut exiger de l'employeur qu'il motive sa décision par écrit.
2    La personne qui entend faire valoir son droit à une indemnité au sens de l'art. 5, al. 2, doit agir en justice dans les trois mois à compter du moment où le refus d'embauche lui a été communiqué, sous peine de péremption.
13
LEg Art. 13 SR 151.1 Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes - Loi sur l'égalité
1    Dans les rapports de travail de droit public, les voies de droit sont régies par les dispositions générales sur la procédure fédérale. L'art. 58 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 1 est applicable s'agissant des recours contre les décisions portant sur les rapports de service du personnel fédéral.
2    En cas de discrimination lors de la création de rapports de travail, l'art. 5, al. 2, est applicable. En recourant directement contre la décision de refus d'embauche, les personnes dont la candidature n'a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité.
3    Le personnel de la Confédération peut, dans le délai de recours prévu à l'art. 50 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 2 , s'adresser à une commission de conciliation. Cette dernière conseille les parties et tente de les amener à un accord. 3
4    ... 4
5    La procédure est gratuite, sauf en cas de témérité. Pour la procédure devant le Tribunal fédéral, les frais sont régis par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 5 . 6
LMP: 26
LMP Art. 26 Droit applicable SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics
1    La procédure est régie par les dispositions générales de la procédure administrative fédérale, à moins que la présente loi n'en dispose autrement.
2    Les art. 22 a,24 à 28, 30, 30 aet 31 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 1 ne sont pas applicables à la procédure de décision selon la section 4.
LPers: 7 
LPers Art. 7 Mise au concours de postes - Les postes vacants font l'objet d'une mise au concours publique. Les dispositions d'exécution règlent les exceptions. SR 172.220.1 Loi sur le personnel de la Confédération
8 
LPers Art. 8 Création des rapports de travail et conditions d'engagement SR 172.220.1 Loi sur le personnel de la Confédération
1    Les rapports de travail découlent de la conclusion d'un contrat de travail de droit public établi en la forme écrite. 1
2    Les dispositions d'exécution réglementent la période d'essai. Elles peuvent prévoir une période d'essai de six mois au maximum pour des fonctions spéciales. 2
3    Si l'accomplissement de tâches impliquant l'exercice de la puissance publique l'exige, le Conseil fédéral détermine par voie d'ordonnance:
a  les emplois auxquels n'ont accès que les personnes de nationalité suisse;
b  les emplois auxquels n'ont accès que les personnes possédant exclusivement la nationalité suisse.
34 
LPers Art. 34 Litiges liés aux rapports de travail SR 172.220.1 Loi sur le personnel de la Confédération
1    Si, lors de litiges liés aux rapports de travail, aucun accord n'intervient, l'employeur rend une décision.
1bis    Les décisions portant sur le transfert d'employés et les autres instructions de service adressées aux personnes soumises à la discipline des transferts en vertu de l'art. 21, al. 1, let. a et c bis, ne constituent pas des décisions susceptibles de recours. 1
2    La procédure de première instance et la procédure de recours visées à l'art. 36 sont gratuites, sauf en cas de recours téméraire. 2
3    Les personnes dont la candidature à un poste a été rejetée ne peuvent exiger qu'une décision susceptible de recours soit rendue. 3
35 
LPers Art. 35 SR 172.220.1 Loi sur le personnel de la Confédération
36
LPers Art. 36 Instances judiciaires de recours SR 172.220.1 Loi sur le personnel de la Confédération
1    Un recours peut être formé auprès du Tribunal administratif fédéral contre les décisions prises par l'employeur. 2
2    Les décisions qui concernent un rapport de travail au sein du Tribunal fédéral peuvent faire l'objet d'un recours devant une commission de recours composée des présidents des tribunaux administratifs des cantons de Vaud, de Lucerne et du Tessin. En cas d'empêchement, le remplacement est régi par les règles applicables au tribunal administratif dans lequel le membre concerné travaille. La procédure est régie par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 3 . La commission est présidée par le membre dont la langue de travail est celle dans laquelle la procédure se déroule.
3    Les décisions qui concernent un rapport de travail au sein du Tribunal pénal fédéral peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
4    Les décisions qui concernent les rapports de travail au sein du Tribunal administratif fédéral peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal pénal fédéral.
LTAF: 31 
LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) 1 . SR 173.32 0
32 
LTAF Art. 32 Exceptions SR 173.32 0
1    Le recours est irrecevable contre:
1  l'autorisation générale des installations nucléaires;
2  l'approbation du programme de gestion des déchets;
3  la fermeture de dépôts en profondeur;
4  la preuve de l'évacuation des déchets.
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
b  les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
c  les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
d  ...
e  les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
f  les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
g  les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
h  les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
i  les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR).
2    Le recours est également irrecevable contre:
a  les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
b  les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.
33 
LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: SR 173.32 0
1  la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale 2 ,
2  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers 3 ,
3  le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite 5 ,
4  l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens 7 ,
4bis  l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
5  la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie 10 ,
6  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision 12 ,
7  la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques 14 ;
8  la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation 16 ;
a  du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
b  du Conseil fédéral concernant:
c  du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cbis  du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
cquater  c quinquies. 20 de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
cter  c quater. 19 du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
d  de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
e  des établissements et des entreprises de la Confédération;
f  des commissions fédérales;
g  des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
h  des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
i  d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.
34 
LTAF Art. 34 SR 173.32 0
37
LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA 1 , pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. SR 173.32 0
LTF: 42 
LTF Art. 42 Mémoires SR 173.110 0
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée. 1 2
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique 3 . Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier. 4
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
48 
LTF Art. 48 Observation SR 173.110 0
1    Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
2    En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission. 1
3    Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
4    Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.
54 
LTF Art. 54 SR 173.110 0
1    La procédure est conduite dans l'une des langues officielles (allemand, français, italien, rumantsch grischun), en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Si les parties utilisent une autre langue officielle, celle-ci peut être adoptée.
2    Dans les procédures par voie d'action, il est tenu compte de la langue des parties s'il s'agit d'une langue officielle.
3    Si une partie a produit des pièces qui ne sont pas rédigées dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut, avec l'accord des autres parties, renoncer à exiger une traduction.
4    Si nécessaire, le Tribunal fédéral ordonne une traduction.
83 
LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: SR 173.110 0
1  ...
2  la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
3  un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste 16 ;
4  l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5  les dérogations aux conditions d'admission,
6  la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit 1 jugée par un tribunal;
b  les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c  les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
d  les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
e  les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f  les décisions en matière de marchés publics:
fbis  les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32 ide la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs 8 ;
g  les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h  les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i  les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j  les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k  les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l  les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m  les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n  les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
o  les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p  les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent: 13
q  les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
r  les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 34 17 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) 18 ;
s  les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
t  les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u  les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers 22 );
v  les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w  les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x  les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 1981 26 , sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs.
85 
LTF Art. 85 Valeur litigieuse minimale SR 173.110 0
1    S'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable:
a  en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30 000 francs;
b  en matière de rapports de travail de droit public si la valeur litigieuse est inférieure à 15 000 francs.
2    Même lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe.
94 
LTF Art. 94 Déni de justice et retard injustifié - Le recours est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. SR 173.110 0
100
LTF Art. 100 Recours contre une décision SR 173.110 0
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants 3 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants 4 .
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40 dde la loi du 25 juin 1954 sur les brevets 6 .
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ... 7
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
OPers: 2 
OPers Art. 2 Autorités compétentes - (art. 3 LPers) SR 172.220.111.3 Ordonnance sur le personnel de la Confédération
1    Le Conseil fédéral est compétent pour conclure, modifier et résilier les rapports de travail:
a  des secrétaires d'Etat;
b  des directeurs d'office et des personnes exerçant des responsabilités comparables au sein des départements;
c  des officiers généraux;
d  des secrétaires généraux des départements;
e  des vice-chanceliers de la Confédération;
f  des chefs de mission;
g  ...
h  ...
1bis    Le chef de département est compétent pour conclure, modifier et résilier les rapports de travail des suppléants des secrétaires d'Etat, des directeurs d'office et des secrétaires généraux des départements. 5
2    Le Conseil fédéral décide du transfert des chefs de mission.
3    Les départements prennent les autres décisions de l'employeur relatives au personnel visé aux al. 1 et 1 bis, pour autant que ni la présente ordonnance ni tout autre acte n'en dispose autrement. 6
4    Les départements règlent les compétences relatives à l'ensemble des décisions de l'employeur qui concernent le reste de leur personnel, à moins que la LPers, d'autres actes législatifs supérieurs, la présente ordonnance ou d'autres prescriptions du Conseil fédéral n'en disposent autrement.
5    La compétence de l'employeur de prendre des décisions visée à l'al. 4 est présumée appartenir aux offices fédéraux ou aux unités d'organisation qui leur sont assimilables, pour autant que les départements n'en disposent autrement. 7
22 
OPers Art. 22 Mise au concours des postes - (art. 7 LPers) SR 172.220.111.3 Ordonnance sur le personnel de la Confédération
1    Les postes à pourvoir dans l'administration fédérale sont mis au concours au moins dans le bulletin électronique des postes vacants de la Confédération, sur Internet. 1
2    Ne sont pas tenus de faire l'objet d'une mise au concours publique les postes à pourvoir:
a  pour une durée n'excédant pas 1 année;
b  par recrutement interne au sein d'une unité administrative, à l'exception des postes mentionnés à l'art. 2, al. 1, let. a, b et e;
c  par voie d'échange temporaire de personnel (job rotation);
d  dans le cadre de la réintégration professionnelle de collaborateurs malades ou accidentés ou de l'intégration de personnes handicapées;
e  qui seront occupés par des employés touchés par une restructuration ou une réorganisation.
3    Les postes à pourvoir qui ne sont pas exclus de l'obligation d'une mise au concours publique sont annoncés aux offices régionaux de placement au plus tard une semaine avant leur publication dans le bulletin électronique des postes vacants de la Confédération. 6
4    Les postes à pourvoir dans les genres de profession enregistrant un taux de chômage supérieur à la moyenne, au sens de l'art. 53 ade l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi 7 , doivent être annoncés au service public de l'emploi. 8
25
OPers Art. 25 Contrat de travail - (art. 8 LPers) SR 172.220.111.3 Ordonnance sur le personnel de la Confédération
1    Les rapports de travail prennent naissance lorsque le contrat de travail est signé par l'autorité compétente en vertu de l'art. 2 et par la personne engagée.
2    Le contrat de travail indique le nom des parties au contrat et fixe au moins:
a  le début et la durée des rapports de travail;
b  la fonction ou le domaine d'activité;
c  le lieu de travail et les conditions relatives au transfert;
d  la durée de la période d'essai;
e  le taux d'occupation;
f  la classe de salaire et le salaire;
g  les règles relatives à la prévoyance professionnelle et au plan de prévoyance.
3    L'employeur peut, sans résilier le contrat de travail et moyennant le respect des délais fixés à l'art. 30 a, al. 1 à 3: 2
a  changer la fonction ou le domaine d'activité de l'employé ainsi que son lieu de travail, si ce changement est imposé par des raisons de service et peut raisonnablement être exigé;
b  intégrer l'employé à une autre unité d'organisation, si ce changement s'inscrit dans une restructuration ou une réorganisation.
3bis    Il peut, sans modifier le contrat de travail et pour une durée de douze mois au plus: 4
a  changer la fonction ou le domaine d'activité de l'employé ainsi que son lieu de travail, si ce changement est imposé par des raisons de service et peut raisonnablement être exigé;
b  intégrer l'employé à une autre unité d'organisation, si ce changement s'inscrit dans une restructuration ou une réorganisation. 5
4    Le personnel soumis à la discipline des transferts peut être affecté en tout temps par instruction de service à un autre domaine d'activité ou à un autre lieu de travail.
PA: 3 
PA Art. 3 A. Champ d'application / II. Exceptions / 2. Inapplicabilité - 2. Inapplicabilité Ne sont pas régies par la présente loi: SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
a  la procédure d'autorités au sens de l'art. 1, al. 2, let. e, en tant que le recours direct à une autorité fédérale n'est pas ouvert contre leurs décisions;
b  en matière de personnel fédéral, les procédures de première instance relatives à la création initiale des rapports de service, à la promotion, aux prescriptions de service 1 et la procédure en autorisation d'engager la poursuite pénale d'un agent;
c  la procédure pénale administrative de première instance et celle des recherches de la police judiciaire;
d  la procédure de la justice militaire, y compris la procédure disciplinaire militaire,
dbis  la procédure en matière d'assurances sociales, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales est applicable 7 ;
e  la procédure de taxation douanière;
f  la procédure de première instance dans d'autres affaires administratives dont la nature exige qu'elles soient tranchées sur-le-champ par décision immédiatement exécutoire.
5 
PA Art. 5 B. Définitions / I. Décisions - B. Définitions I. Décisions SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69). 1
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
8 
PA Art. 8 A. Compétence / II. Transmission de l'affaire et échange de vues - II. Transmission de l'affaire et échange de vues SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente.
2    L'autorité qui tient sa compétence pour douteuse ouvre sans délai un échange de vues avec l'autorité qu'elle considère comme compétente.
9 
PA Art. 9 A. Compétence / III. Contestations - III. Contestations SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité qui se tient pour compétente le constate dans une décision si une partie conteste sa compétence.
2    L'autorité qui se tient pour incompétente prend une décision d'irrecevabilité si une partie prétend qu'elle est compétente.
3    Les conflits de compétence entre autorités, à l'exception des conflits de compétence avec le Tribunal fédéral, avec le Tribunal administratif fédéral ou avec des autorités cantonales, sont tranchés par l'autorité de surveillance commune ou, si celle-ci fait défaut, par le Conseil fédéral. 1
25 
PA Art. 25 F. Procédure en constatation SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande, l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public.
2    Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection.
3    Aucun désavantage ne peut résulter pour la partie du fait qu'elle a agi en se fondant légitimement sur une décision de constatation.
29 
PA Art. 29 H. Droit d'être entendu / I. Principe - H. Droit d'être entendu I. Principe SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
33 
PA Art. 33 H. Droit d'être entendu / V. Offres de preuves - V. Offres de preuves SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits.
2    Si l'administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l'autorité peut subordonner l'admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d'elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l'avance des frais.
34 
PA Art. 34 J. Notification / I. Par écrit / 1. Principe - J. Notification I. Par écrit SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
1bis    La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique 1 . Le Conseil fédéral règle:
a  le type de signature à utiliser;
b  le format de la décision et des pièces jointes;
c  les modalités de la transmission;
d  le moment auquel la décision est réputée notifiée. 2
2    L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite. 3
35 
PA Art. 35 J. Notification / I. Par écrit / 2. Motifs et indication des voies de recours - 2. Motifs et indication des voies de recours SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    Même si l'autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit.
2    L'indication des voies de droit mentionne le moyen de droit ordinaire qui est ouvert, l'autorité à laquelle il doit être adressé et le délai pour l'utiliser.
3    L'autorité peut renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie ne réclame une motivation.
38 
PA Art. 38 J. Notification / IV. Notification irrégulière - IV. Notification irrégulière Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
44 
PA Art. 44 A. Principe - A. Principe 1 La décision est sujette à recours. SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
46a 
PA Art. 46a . Déni de justice et retard injustifié - B bis. Déni de justice et retard injustifié Le recours est recevable si, sans en avoir le droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
48 
PA Art. 48 D. Qualité pour recourir SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
49 
PA Art. 49 E. Motifs de recours - E. Motifs de recours Le recourant peut invoquer: SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
a  la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
b  la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
c  l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.
52 
PA Art. 52 G. Mémoire de recours / II. Contenu et forme - II. Contenu et forme SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
2    Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
3    Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.
63 
PA Art. 63 J. Décision sur recours / III. Frais de procédure - III. Frais de procédure SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. A titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2    Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3    Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais. 1
4bis    L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a  entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b  entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations. 2
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments. 3 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 4 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales 5 sont réservés. 6
64 
PA Art. 64 J. Décision sur recours / IV. Dépens - IV. Dépens SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
2    Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
3    Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
4    La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
5    Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens. 1 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 2 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales 3 sont réservés. 4
72 
PA Art. 72 B. Conseil fédéral / I. Comme autorité de recours / 1. Recevabilité du recours / a. Domaines juridiques - B. Conseil fédéral I. Comme autorité de recours SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
b  les décisions rendues en première instance relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération.
73 
PA Art. 73 B. Conseil fédéral / I. Comme autorité de recours / 1. Recevabilité du recours / b. Autorités inférieures - b. Autorités inférieures Le recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions: SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
a  des départements et de la Chancellerie fédérale;
b  des autorités de dernière instance des entreprises et établissements fédéraux autonomes;
c  des autorités cantonales de dernière instance.
78
PA Art. 78 B. Conseil fédéral / II. Comme juridiction unique ou de première instance - II. Comme juridiction unique ou de première instance 1 SR 172.021 Loi fédérale sur la procédure administrative
1    Lorsque le Conseil fédéral statue en instance unique ou en première instance, le département compétent en la matière lui soumet un projet de décision.
2    Ce département exerce jusqu'à la décision les pouvoirs du Conseil fédéral.
3    Au surplus, les art. 7 à 43 sont applicables.
StF: 58
Répertoire ATF
112-IA-107 • 118-IA-1 • 119-IA-424 • 126-I-168 • 130-I-312 • 132-V-387 • 133-I-201 • 133-I-270 • 133-IV-278
Weitere Urteile ab 2000
1B_139/2009 • 1C_572/2008 • 1C_88/2007 • 2C_245/2007 • 8C_639/2009 • 8D_8/2009 • 9C_419/2007
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
candidat • conseil fédéral • autorité inférieure • tribunal administratif fédéral • tribunal fédéral • pouvoir d'appréciation • vue • ddps • droit d'être entendu • première instance • interdiction de l'arbitraire • viol • droit public • autorité de nomination • qualité pour recourir • intérêt digne de protection • soie • droit constitutionnel • rapports de service • constitution fédérale
... Les montrer tous
BVGE
2008/15
BVGer
A-2723/2007 • A-2757/2009 • A-3932/2008 • A-6935/2007 • A-75/2009 • A-8222/2008 • A-842/2007 • D-7111/2006
AS
AS 1992/308
FF
1993/I/1163 • 1997/I/511