4A_141/2008 - 2009-12-08 - Droit des contrats - Generalplanervertrag; Konventionalstrafe

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 141/2008

Urteil vom 8. Dezember 2009
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Parteien
U.________ SA,
Klägerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Arpagaus,

gegen

V.________ AG,
Beklagte, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Samuel Mäder.

Gegenstand
Generalplanervertrag; Konventionalstrafe,

Beschwerden gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2008 und gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2009.
Sachverhalt:

A.
Die U.________ SA (Klägerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in D.________, welche insbesondere den Kauf, den Verkauf und die Erstellung von Immobilien bezweckt.

Die V.________ AG (Beklagte) betreibt in E.________ ein Architektur- und Planungsbüro.

Am 25. Januar 1999 schlossen die Parteien eine als "Generalplaner-Vertrag" bezeichnete Vereinbarung. Darin übertrug die Klägerin als Bauherrin der Beklagten als Generalplanerin die Erstellung der Villa A.________, eines mehrgeschossigen Gebäudes mit 34 Eigentumswohnungen inklusive Parkplätze und Gartenanlagen, in F.________ zu einem Pauschalhonorar von Fr. 2'325'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte verpflichtete sich, die Planungsleistungen gemäss vertraglichem Leistungsbeschrieb zu erbringen.

Im April 1999 wurde mit den Vorbereitungsarbeiten für den Bau begonnen. In der Folge verzögerte sich der Baufortschritt gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Terminplan erheblich. Am 19. Januar 2002 löste die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten vorzeitig auf, bevor die Erstellung der Villa A.________ abgeschlossen war.

B.
Am 15. Oktober 2003 reichte die Klägerin beim aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung örtlich zuständigen Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, ihr Fr. 2'500'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 27. September 2002 zu bezahlen. Mit der Klage forderte die Klägerin die vereinbarten Konventionalstrafen für Terminverzögerung und Kostenüberschreitung, die Rückerstattung eines Teils des bereits bezahlten Honorars und Schadenersatz wegen diverser Mängel. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Klage.

Mit Urteil vom 4. Februar 2008 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 826'046.60 nebst 5 % Zins seit 27. September 2002 gut und wies sie im Mehrbetrag ab.

Das Handelsgericht bejahte einen Anspruch der Klägerin auf eine Konventionalstrafe wegen Terminverzögerung, wie sie von den Parteien in Ziffer 5.2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags vereinbart worden war. Danach schuldet der Generalplaner bei Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins für das Bauwerk eine Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- für jeden angebrochenen Monat der Verzögerung. Das Handelsgericht ging von einem massgebenden Fertigstellungstermin per Ende November 2000 und einem effektiven verspäteten Übergabetermin am 14. Juni 2002 aus. Für 18 Monate Verspätung à Fr. 100'000.-- ergab sich somit eine Konventionalstrafe von Fr. 1,8 Mio. Diese Summe erachtete das Handelsgericht als krass übersetzt und setzte die geschuldete Konventionalstrafe auf Fr. 800'000.-- herab. Die von der Klägerin im Weiteren geltend gemachte Forderung wegen Kostenüberschreitungen wies das Handelsgericht als ungenügend begründet ab. Als ungenügend substanziiert und daher abzuweisen erachtete das Handelsgericht die Klage auch bezüglich der von der Klägerin geforderten Rückerstattung von zu viel bezahltem Honorar. Umgekehrt verwarf es auch die Forderung der Beklagten, die der Auffassung war, sie habe noch einen
offenen Honoraranspruch gegen die Klägerin, den sie mit allfälligen Gegenforderungen der Klägerin verrechnen wolle. Auch insoweit fehlte es an einer hinlänglichen Substanziierung. Die von der Klägerin geforderten Schadenersatzpositionen wegen Mängeln sprach das Handelsgericht in drei Punkten zu: Fr. 16'500.-- Planungsfehler bei Sichtblende, Fr. 3'600.-- Planungsfehler bei Lüftungsflügel und Fr. 5'946.60 Bauführungsfehler bei Duschen, total Fr. 26'046.60.

Gegen das Urteil des Handelsgerichts erhoben beide Parteien kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2009 beide Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 14. März 2008 gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Beschwerde in Zivilsachen ein (Verfahren 4A 141/2008). Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das bundesgerichtliche Verfahren wurde bis zum Entscheid des Kassationsgerichts sistiert.

Die Klägerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.

D.
Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 15. Mai 2009 gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 4. Februar 2008 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 23. März 2009 ebenfalls Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 4A 231/2009). Sie beantragt mit präzisierten Rechtsbegehren, die Dispositiv-Ziffern 2-5 des Beschlusses des Kassationsgerichts seien insoweit aufzuheben, als die Beschwerde der Klägerin abgewiesen worden ist, die Abweisung der Klage im Mehrbetrag gemäss Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des Urteils des Handelsgerichts sei im Umfang von Fr. 1'500'297.-- aufzuheben und die Klage sei auch in diesem Umfang zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27. September 2002 gutzuheissen. Eventuell seien die Dispositiv-Ziffern 2-5 des Beschlusses des Kassationsgerichts insoweit aufzuheben, als die Beschwerde der Klägerin abgewiesen worden ist, die Abweisung der Klage im Mehrbetrag gemäss Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des Urteils des Handelsgerichts sei im Umfang von Fr. 1'500'297.-- aufzuheben und die Sache sei in diesem Umfang zur Neuentscheidung an das Handelsgericht, subeventuell an das Kassationsgericht zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Das Kassationsgericht und das Handelsgericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.

E.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2009 wurde den Beschwerden in den Verfahren 4A 141/2008 und 4A 231/2009 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerden in den Verfahren 4A 141/2008 und 4A 231/2009 richten sich gegen das gleiche Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2008. Die Beschwerde im Verfahren 4A 231/2009 richtet sich zusätzlich gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2009, mit dem die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen das besagte Handelsgerichtsurteil abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Es rechtfertigt sich demnach, die beiden Verfahren 4A 141/2008 und 4A 231/2009 zu vereinigen (wie dies die Beklagte beantragt) und die beiden Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

2.
Die Beklagte wehrt sich gegen die zugesprochene Konventionalstrafe von Fr. 800'000.-- wegen Terminüberschreitung. Im Eventualstandpunkt verlangt sie eine Herabsetzung auf Null. Die Klägerin wendet sich gegen die vorgenommene Herabsetzung der Konventionalstrafe und beharrt auf der Zusprechung des vollen Betrages. Es rechtfertigt sich, zuerst die Einwände der Beklagten gegen die Konventionalstrafe an sich zu beurteilen. Sollten sie sich als begründet erweisen, erübrigt sich eine Überprüfung der vom Handelsgericht vorgenommenen Herabsetzung.

Beschwerde der Beklagten

3.
Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (Art. 75 Abs. 1 BGG). Für Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).

Gegen das angefochtene Urteil des Handelsgerichts war die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271] zulässig, weshalb es insoweit nicht kantonal letztinstanzlich ist, als es vom Kassationsgericht hätte überprüft werden können. Nach § 281 ZPO/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss § 285 Abs. 2 ZPO/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8 , 9 , 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.

Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts stellt daher insoweit keinen letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das Handelsgericht habe darin willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt oder kantonale Verfahrensbestimmungen willkürlich angewendet. Soweit die Beklagte entsprechende Rügen erhebt, kann auf die Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids nicht eingetreten werden. Die Beklagte hätte für solche Rügen den insoweit letztinstanzlichen Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts anfechten müssen.

Soweit die Beklagte die Verletzung von Bundeszivilrecht rügt, ist das Handelsgerichtsurteil ein letztinstanzlicher Entscheid. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist insoweit - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde der Beklagten einzutreten.

4.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2).

Vorliegend ist die Beklagte nach dem in vorstehender Erwägung 3 Ausgeführten mit ihrer mehrfach erhobenen Rüge ausgeschlossen, das Handelsgericht habe willkürliche oder aktenwidrige Feststellungen getroffen oder kantonale Verfahrensvorschriften unrichtig angewendet. Einzig zulässig sind ihre Rügen, das Handelsgericht habe bei der Sachverhaltsermittlung Art. 8 ZGB verletzt. Vorbehältlich solcher Rügen ist somit durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn das Handelsgericht festgestellt hat. Soweit die Beklagte ihrer Beschwerdebegründung einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legt, ohne eine Verletzung von Art. 8 ZGB zu begründen, kann darauf nicht eingetreten werden.

5.
5.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Es ist unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 134 IV 286 E. 1.4 S. 287; 134 V 53 E. 3.3 ). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2; 133 III 439 E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei
willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1. S. 399).

5.2 Diese Grundsätze lässt die Beklagte über weite Strecken ausser Acht. Sie unterbreitet dem Bundesgericht in weitschweifigen Ausführungen, die sich in vielen Teilen mit denjenigen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde decken, ihre im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkte. Dabei setzt sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht hinlänglich auseinander, sondern begnügt sich grösstenteils damit, diese als willkürlich oder gegen das Vertrauensprinzip oder gegen Art. 8 ZGB verstossend zu bezeichnen. Inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, zeigt sie jedoch nicht rechtsgenüglich auf. Auch ihre zahlreichen Willkürrügen verfehlen die strengen Begründungsanforderungen, wobei Rügen der willkürlichen Anwendung von Bundeszivilrecht ohnehin keine selbständige Bedeutung zukommt, da das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht frei prüft. Mit ihren auch insoweit weitgehend appellatorischen Vorbringen scheint sie aber zu verkennen, dass das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte. Darauf ist ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten. Soweit wenigstens ansatzweise hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung
auszumachen sind, ist dazu was folgt auszuführen:

6.
In einem ersten Argumentationsstrang stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, das im Generalplanervertrag vereinbarte Terminprogramm sei nicht anwendbar, weil seine Gültigkeit unter Vorbehalten und Bedingungen gestanden habe, die nicht erfüllt gewesen seien.

6.1 So bestreitet die Beklagte, dass die Parteien einen für die Konventionalstrafe massgebenden Fertigstellungstermin vereinbart haben. Der massgebende Termin hätte nach Abschluss des Vertrags nach Ausräumung der Vorbehalte erst noch festgelegt werden müssen, was aber nicht geschehen sei. Die Vorinstanz verwarf diesen Standpunkt. Sie ging davon aus, dass eine gemeinsame Definition von Baubeginn und Bezugstermin erfolgt sei und zwar im ersten Teil des Vertrags unter Ziffer 3, der ein Terminprogramm festlege, zu dessen Einhaltung sich die Beklagte verpflichtet habe. Darin hätten die Parteien vereinbart, dass der Baubeginn im Mai 1999 erfolgen und das Bauwerk im November 2000 vollendet sein sollte. Sämtliche von der Beklagten angeführten Umstände, wie das Vorliegen der Gesamtfinanzierung, das Fehlen einer gültigen Baubewilligung und auch das Bevorstehen zumindest einer Projektüberarbeitung, seien bei Vertragsschluss bekannt gewesen. Es sei daher anzunehmen, dass die Parteien bei der konkreten vertraglichen Terminvereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt formuliert hätten, wenn sie diese Umstände hätten vorbehalten wollen. Für diese Annahme spreche namentlich auch, dass dies in Bezug auf die Gesamtfinanzierung geschehen sei, indem
ein entsprechender Vorbehalt bei den festgehaltenen Terminen ausdrücklich vermerkt sei. Von weiteren Vorbehalten oder Erfordernissen, von denen die Termine abhängen sollten, sei im Rahmen des vereinbarten Terminplans aber nicht die Rede. Nach Treu und Glauben dürfe davon ausgegangen werden, das ohne Vorbehalte vereinbarte Terminprogramm sei vor dem Hintergrund der damals bekannten Umstände verbindlich.

Die Beklagte rügt eine Verletzung des Vertrauensprinzips, vermag indessen keine solche aufzuzeigen, indem sie der überzeugenden Auslegung der Vorinstanz einfach die ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber stellt. Ebenso wenig ist eine Verletzung von Art. 8 ZGB ersichtlich. Da die Auffassung der Beklagten nicht zutrifft, dass der massgebende Termin erst nach Abschluss des Vertrags und nach Ausräumung von Vorbehalten hätte definiert werden müssen, kann der Klägerin diesbezüglich von vornherein keine Beweislast obliegen.

Es ist demnach bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem massgebenden Fertigstellungstermin per Ende November 2000 ausging.

6.2 Nach Ziffer 3 des ersten Teils des Generalplanervertrags verpflichtete sich die Beklagte "unter Vorbehalt des Vorliegens einer ausreichenden Gesamtfinanzierung des Vertragsobjektes" das dort vereinbarte Terminprogramm für die Erstellung des Bauwerks einzuhalten. Die Beklagte erblickt in diesem Vorbehalt eine Suspensivbedingung dergestalt, dass das Terminprogramm erst und ab dann verbindlich sei, wenn die ausreichende Gesamtfinanzierung vorliege. Sie wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 151 OR vor, weil sie den zitierten Vertragspassus nicht im Sinne einer Suspensivbedingung interpretierte.

Der Vorwurf verfängt nicht. Die Vorinstanz stellte auf das nachträgliche Parteiverhalten ab, nämlich darauf, dass die Beklagte mit dem Bau der Villa begann und ihn fortsetzte, ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder abgemahnt zu haben. Darin ist die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens in dem Sinn zu erblicken, dass die Parteien den genannten Vorbehalt nicht als Voraussetzung für die Verbindlichkeit des vereinbarten Terminprogramms verstanden, sondern dahingehend, dass die Beklagte für Terminverschiebungen, die durch eine ungenügende Gesamtfinanzierung bedingt sind, nicht verantwortlich gemacht werden könnte. Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens ist vom Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbar (Art. 105 Abs. 1 BGG; vorstehende Erwägung 4; zur Bedeutung nachträglichen Parteiverhaltens vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Da somit nicht von einer Bedingung im Sinn von Art. 151 OR auszugehen ist, kann der Vorinstanz keine Missachtung dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Ebenso scheidet eine Verletzung von Art. 8 ZGB aus, welche die Beklagte darin erblickt, dass die Vorinstanz der Klägerin nicht den Beweis für das Vorliegen der Bedingung auferlegte.

6.3 Was die Beklagte unter dem Titel "Baubeginn (freie Verfügbarkeit des Baugrundstücks und Baufreigabe)" vorträgt, lässt keine rechtsgenügende Rüge einer Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz leitete aus den einschlägigen Bestimmungen des Generalplanervertrags ab und gestand der Beklagten zu, dass sie im Frühling 1999 den Beginn der Bauarbeiten hätte verweigern können, da die rechtskräftige Baubewilligung noch nicht vorlag. Weiter stellte die Vorinstanz aber - für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass die Beklagte mit den Bauarbeiten begann bzw. die Bauarbeiten nach Vergabe des Aushubs durch die Klägerin fortführte, bevor eine gültige Baubewilligung vorlag. Dadurch habe sie zumindest konkludent auf das Erfordernis einer gültigen Baubewilligung verzichtet und sich so mit dem Baubeginn einverstanden erklärt. Der Baubeginn sei demnach gerade nicht verschoben worden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen Gegebenheiten die weitere Erwägung der Vorinstanz bundesrechtlich zu beanstanden wäre, dass die Beklagte der Klägerin konkret hätte Mitteilung machen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, die fehlende Baubewilligung habe Auswirkungen auf ihre terminlichen Pflichten. Eine ausdrückliche Abmahnung sei
aber nicht erfolgt. Die Bedeutung des Schreibens von B.________ vom 24. Februar 1999 in diesem Zusammenhang beschlägt die Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht hier nicht überprüft werden kann (vorstehende Erwägungen 3 und 4).

7.
In einem weiteren Argumentationsstrang vertrat die Beklagte die Auffassung, die ursprünglich getroffene Terminvereinbarung, die der Konventionalstrafe zugrunde liegt, sei dahingefallen, da sich deren Grundlagen bereits kurz nach Vertragsschluss und im weiteren Verlauf der Vertragserfüllung komplett verändert hätten. Dabei berief sie sich auf mehrere umfassende Projektüberarbeitungen und "zahlreiche weitere Sachverhalte".

7.1 Die Beklagte stützt sich für ihre These, die vereinbarten Termine seien dahingefallen, auf Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 und wirft der Vorinstanz eine Missachtung dieser Bestimmungen vor.

Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 ist die Konventionalstrafe nicht geschuldet, wenn der Unternehmer Anspruch auf Fristerstreckung hat. Art. 90 SIA-Norm 118 bestimmt: Erfordert eine Bestellungsänderung die Anpassung vertraglicher Fristen, so hat der Unternehmer Anspruch auf angemessene neue Fristen. Die Vertragspartner setzen die neue Frist durch Vereinbarung fest.

Die Beklagte ist der Ansicht, da sie namentlich wegen der Projektänderungen Anspruch auf Fristerstreckung gehabt habe, und entgegen Art. 90 SIA-Norm 118 keine neuen Termine vereinbart worden seien (was die Klägerin hätte beweisen müssen, aber nicht getan habe), sei die Konventionalstrafe dahingefallen.

Die Vorinstanz hielt demgegenüber dafür, die Konventionalstrafe falle nicht einfach vollständig dahin, wenn die Parteien bei Bestehen eines Anspruchs auf Fristerstreckung keinen neuen Termin verabredet hätten. Im Streitfall habe der Richter über die Frage der Fristanpassung zu entscheiden.

Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 beurteilt sich die Frage, ob eine Konventionalstrafe, die der Unternehmer für die Überschreitung einer vertraglichen Frist versprochen hat, geschuldet ist, unter Mitberücksichtigung eines allfälligen Anspruchs auf Fristerstreckung. Demnach ist die Konventionalstrafe nur und erst dann geschuldet, wenn auch die zusätzliche Zeit, auf die der Unternehmer Anspruch hat, überschritten ist (SCHUMACHER, Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N. 14 zu Art. 98). Im Falle des Anspruchs auf Fristerstreckung sind die neuen Fristen durch Vereinbarung zu treffen. Können sich die Parteien über die angemessene Fristanpassung nicht einigen, so entbindet dies sie nicht von der Pflicht zur gewissenhaften Erfüllung des Vertrags. Insbesondere ist der Unternehmer nicht befugt, die Arbeiten bis zu einer Einigung einzustellen. Kommt es dann später zu einem Prozess, für dessen Ausgang die Frage der Fristanpassung erheblich ist (zum Beispiel, wenn die Parteien über den Verfall der vereinbarten Konventionalstrafe streiten), so hat der Richter darüber zu entscheiden (EGLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N. 6c zu Art. 90).

Daraus erhellt, dass die Beklagte nicht einfach behaupten kann, sie hätte Anspruch auf angemessene neue Fristen im Sinn von Art. 90 SIA-Norm 118 gehabt und mangels Vereinbarung solcher neuer Fristen sei die Konventionalstrafe nicht geschuldet. Vielmehr hat die Beklagte zunächst zu beweisen, dass sie effektiv Anspruch auf Fristerstreckung hatte. Erst wenn dies zu bejahen wäre, stellte sich die - im Streitfall vom Gericht zu entscheidende - Frage, welche neuen Fristen gelten. Vorliegend hat nun aber die Vorinstanz einen Anspruch der Beklagten auf Fristerstreckung bezüglich allen von ihr hiefür angerufenen Umständen abgelehnt. Die Frage nach neuen Fristen oder gar eines gänzlichen Dahinfallens der Konventionalstrafe stellte sich daher nicht. Eine Missachtung von Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 ist nicht gegeben.

Da es der Beklagten obliegt, einen Anspruch auf Fristerstreckung zu beweisen, ist die von ihr im vorliegenden Zusammenhang verschiedentlich geltend gemachte Verletzung von Art. 8 ZGB wegen einer falschen Beweislastverteilung nicht nachvollziehbar.

7.2 Die Vorinstanz verlangte von der Beklagten, sie habe konkret darzulegen, welche Verzögerungen von welcher Dauer durch wen bzw. welche Umstände verursacht worden seien und weshalb sie dafür nicht einzustehen habe. Sie erkannte, dass die Beklagte dieser Substanziierungspflicht betreffend mehrere der geltend gemachten Sachverhalte, namentlich betreffend die Projektänderungen, nicht genügend nachgekommen sei, was die Beklagte rügt.

Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substanziieren, bedeutet, dass sie die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann (BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; seither BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; 127 III 365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 187 f.).

Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagte Anspruch auf Fristerstreckung hat. In diesem Zusammenhang ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz substanziierte Behauptungen dazu verlangte, welche konkreten Umstände zu welchen Verzögerungen von welcher Dauer geführt hätten und dass die Beklagte dafür nicht verantwortlich sei. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt hätte und welche von ihr geforderten Angaben nicht nötig wären, um den Anspruch auf Fristerstreckung zu substanziieren. Eine Verletzung von Bundesrecht durch überhöhte Substanziierungsanforderungen ist nicht dargetan.

Soweit die Beklagte durch zahlreiche Hinweise auf die Akten zu belegen will, dass sie die Substanziierungsanforderungen erfüllt habe, versucht sie, den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt in Bezug auf die Parteivorbringen im Prozess zu ergänzen, ohne aber dazu eine vorliegend zulässige Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 BGG zu erheben. Mit den entsprechenden, von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Vorbringen ist sie nicht zu hören (Erwägungen 3 und 4 vorne).

Es kann der Beklagten auch nicht gefolgt werden, wenn sie eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB rügt, namentlich weil die Vorinstanz die beantragte Expertise nicht anordnete. Die Ausführung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und nicht dazu dienen kann, eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369).

7.3 Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Klägerin habe - ausserhalb des vorliegenden Prozesses - anerkannt, dass zumindest ein Teil der Verzögerungen nicht der Beklagten angelastet werden könnte. So sei sie in ihrem Schreiben an die Wohnungskäufer vom 25. Juni 2002 zum Schluss gekommen, dass insgesamt 14 Monate der Verzögerung objektiv begründbar gewesen seien. Der Beklagten sei lediglich noch die Verantwortung für eine Bauverzögerung von zehn Monaten angelastet worden. Auf dieser Zugabe sei die Klägerin zu behaften. Es sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin im vorliegenden Prozess die erwähnten 14 Monate nun doch der Beklagten anlasten wolle.
7.3.1 Die Vorinstanz lehnte eine Behaftung der Klägerin auf ausserprozessualen Erklärungen ab. Massgebend seien allein die Behauptungen im Prozess. Ein aussergerichtliches Zugeständnis mache die prozessuale Bestreitung nicht unwirksam. Das aussergerichtliche Zugeständnis einer rechtserheblichen Tatsache sei blosse Erkenntnisquelle der Beweiswürdigung. Komme es bei rechtserheblichen, substanziiert dargelegten und im Prozess bestrittenen Tatsachen zu einem Beweisverfahren, so sei das aussergerichtliche Zugeständnis im Rahmen der Beweiswürdigung ein Indiz für die Wahrheit der fraglichen Tatsache. Diese Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte dagegen überhaupt eine hinreichend begründete Rüge einer Bundesrechtsverletzung erhebt, kann dazu auf das in der vorstehenden Erwägung 7.2 in fine Ausgeführte verwiesen werden.
7.3.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB vor, weil sie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin verneinte.

Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 121 III 60 E. 3d S. 63). Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zu beachten (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259) wie die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 132 III 115 E. 2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit Hinweis). Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Die Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259).

Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 134 III 59 E. 2.1. S. 58 f.).

Die Vorinstanz verneinte, dass sich die Klägerin im Sinne eines venire contra factum proprium widersprüchlich verhalten hätte. Dies beanstandet die Beklagte nicht. Hingegen wirft sie der Vorinstanz vor, sie hätte aufgrund des unethischen Verhaltens der Klägerin auf einen Rechtsmissbrauch erkennen müssen. Die Klägerin mache einen zweckwidrigen Gebrauch nicht nur der Rechtsinstitute der prozessualen Bestreitungsmöglichkeiten im Prozess, der Substanziierungspflicht und der Beweislastverteilung sondern auch desjenigen auf Einforderung der Konventionalstrafe. Die Beklagte gründet ihre Argumentation auf der Annahme, dass die Klägerin im Prozess bewusst unwahre Angaben gemacht habe. Diese Annahme findet jedoch im verbindlich festgestellten Sachverhalt des angefochtenen Urteils keine Stütze. Das Verhalten der Klägerin, von dem die Vorinstanz ausging, bestand darin, dass sie auf der einen Seite gegenüber den Käufern durch angeblich unwahre Äusserungen sich von entsprechenden Schadenersatzforderungen entlastet hat und auf der anderen Seite von der Beklagten trotzdem die volle Konventionalstrafe einfordert, die derartige Schäden abgelten sollte. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der Vorinstanz beizupflichten, dass deswegen die Schwelle
zum Rechtsmissbrauch nicht erreicht ist, zumal eine Konventionalstrafe ohne gegenteilige Abrede auch dann verfallen ist, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (vgl. Art. 161 Abs. 1 OR; BGE 135 III 433 E. 3.1 S. 437). Eine zweckwidrige Verwendung des Instituts der Konventionalstrafe ist nicht anzunehmen. Hingegen hat die Vorinstanz jenes Verhalten der Klägerin und die Tatsache, dass dadurch allenfalls ein gewisses Missverhältnis der Interessen entstand, zu Recht im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt (dazu hinten Erwägung 15).

7.4 In Bezug auf einen allfälligen Fristerstreckungsanspruch im Zusammenhang mit den "Vorbereitungsarbeiten (Aushub, Hangsicherung, Fundation, Baugrund, Kanal)" erhebt die Beklagte kaum hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung. Ihre Ausführungen erschöpfen sich weitgehend in appellatorischen Darlegungen und in Vorbringen, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, auf die nicht einzutreten ist. Auch soweit sie ihre wiederholte Rüge einer Verletzung des Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB einigermassen sachdienlich begründet, vermag sie nicht durchzudringen. Sie wirft der Vorinstanz vor, über ihre substanziierte Behauptung, dass alle Vorbereitungsarbeiten an die W.________ AG übertragen worden seien, und die diesbezüglichen Beweisanträge ohne ein Wort hinweggegangen zu sein. Der Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat diese Behauptung der Beklagten durchaus gesehen (Urteil S. 51 zweiter Absatz). Sie mass aber letztlich der Frage, ob die Beklagte für einen Teil des Aushubs verantwortlich gewesen sei, keine entscheidende Bedeutung bei und liess sie offen, da die Entlastung der Beklagten bereits an ihrer Pflicht zur Erstellung der Aushubpläne scheitere, die sie nicht einmal
nach eigenen Behauptungen rechtzeitig abgeliefert habe, und unklar geblieben sei, welcher Anteil der Verzögerung darauf zurückzuführen sei. Kam aber jener Behauptung der Beklagten keine Entscheidrelevanz zu, bedeutete es auch keine Verletzung von Art. 8 ZGB, dass darüber keine Beweise abgenommen wurden.

Auch der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR entbehrt der Grundlage. Die Beklagte vertritt die Meinung, die Ingenieurbüro CX.________ AG sei ihr von der Klägerin "aufgezwungen" worden. Es liege eine schadensstiftende Anordnung der Klägerin vor. Die Beklagte hafte daher nicht für Verzögerungen, die Ingenieur C.________ anzulasten wären. Die Vorinstanz stellte fest, die Ingenieurbüro CX.________ AG sei die Vertragspartnerin der Beklagten gewesen; diese habe dem Büro das Ingenieurmandat erteilt. Dafür, dass ihr dieses Büro von der Klägerin aufgezwungen worden wäre, finden sich im angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist nur die Rede von einem allenfalls geäusserten Wunsch der Klägerin, dem aber die Beklagte nach der vertraglichen Regelung nicht hätte nachkommen müssen. Ist aber in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt, dass der Beizug der Ingenieurbüro CX.________ AG auf Weisung der Klägerin erfolgte, geht der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR von vornherein ins Leere.

7.5 Betreffend die Verzögerung durch die Firma Y.________ macht die Beklagte wiederum geltend, die Vorinstanz habe "überspitzt formalistische Ansprüche" an die Substanziierungspflicht der Beklagten gestellt. Dem kann nicht gefolgt werden. Nachdem zwar unbestritten war, dass durch das Verhalten der Firma Y.________ eine Verzögerung von zwei Monaten entstanden war, die Klägerin aber behauptete, die Verspätung sei nur im Rahmen der Umgebungsarbeiten relevant gewesen, habe sich aber nicht auf den Bauvollendungstermin im Sinne der Konventionalstrafenregelung ausgewirkt, durfte die Vorinstanz von der Beklagten verlangen, dass sie konkretisiere, welche Arbeiten die Firma Y.________ hätte ausführen sollen. Nur so hätte sie beurteilen können, ob die Firma tatsächlich im Rahmen der Erstellung der Wohnungen hätte tätig werden sollen. Überhöhte Anforderungen an die Substanziierungspflicht stellte die Vorinstanz damit nicht.

7.6 Dasselbe gilt in Bezug auf die "Witterungsverhältnisse". Die Vorinstanz hielt die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten für zu unbestimmt. Indem die Beklagte einfach entgegnet, dem sei offensichtlich nicht so, tut sie keine bundesrechtswidrigen Anforderungen an die Substanziierungspflicht dar. Wenn sie sich für diesen Fristerstreckungsgrund wiederum auf das Schreiben der Klägerin an die Wohnungskäufer beruft und die Klägerin auf ihren ausserprozessualen Ausführungen behaften will, so gab die Vorinstanz dem zu Recht nicht statt (vgl. Erwägungen 7.2 in fine und 7.3). Entsprechendes gilt für die geltend gemachte Verzögerung wegen "Arbeitsstillstandes". Auch diesbezüglich konnte der Beklagten die Berufung auf ausserprozessuale Äusserungen der Klägerin nicht weiterhelfen. Die Vorinstanz folgte zu Recht der klägerischen Auffassung, nach der die Beklagte hätte wissen müssen, dass im Kanton Tessin gewisse Arbeitsstillstandszeiten gelten und an Feiertagen keine Bauarbeiten zulässig seien. Sie schloss zutreffend, es habe sich dabei nicht um einen unvorhersehbaren Umstand gehandelt und die Beklagte hätte dies im Rahmen ihrer Terminplanung von Anfang an berücksichtigen können, weshalb nicht einsichtig sei, inwiefern sie sich
diesbezüglich entlasten könne. Schliesslich verlangte die Vorinstanz auch im Zusammenhang mit den Käuferwünschen zu Recht, dass die Beklagte die Verzögerungen zufolge von Käuferwünschen im Einzelnen zu substanziieren habe und sich nicht stattdessen auf ausserprozessuale Zugeständnisse der Klägerin berufen könne oder auf eingelegte Beweismittel, aus denen sich die geltend gemachten Verzögerungen ergäben.

Die Ausführung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und nicht dazu dienen kann, eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369).

7.7 Zusammenfassend hält die vorinstanzliche Ablehnung der geltend gemachten Fristerstreckungsansprüche den Einwänden der Beklagten stand.

8.
Die Beklagte stellte sich in einer weiteren Argumentationslinie auf den Standpunkt, die Parteien hätten sich auf neue Termine geeinigt bzw. die Klägerin habe jeweils nicht gegen die in den Bausitzungsprotokollen enthaltenen Terminangaben und Terminverschiebungen protestiert und diese damit akzeptiert. Die Vorinstanz folgte dieser Argumentation nicht. Sie erwog, die Parteien hätten im Generalplanervertrag eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins durch die Beklagte vereinbart. Somit könne eine Änderung dieser Regelung nur durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien vorgenommen werden. Hingegen könne eine solche Vertragsänderung nicht aus den einseitig verfassten Sitzungsprotokollen hergeleitet werden. Allein aus dem fehlenden Protest einer Partei gegen den Inhalt solcher Protokolle könne keine Zustimmung zu einer Vertragsänderung abgeleitet werden, selbst wenn das Protokoll eine Klausel enthalte, dass es bei fehlendem Gegenbericht als genehmigt gelte. Werde gegen ein Protokoll nicht protestiert, könne höchstens davon ausgegangen werden, dieses gebe die an der Sitzung gemachten Feststellungen richtig wieder. Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Auffassung Bundesrecht verletzt haben soll, zeigt die
Beklagte nicht auf. Mit ihren Ausführungen begründet sie keine Bundesrechtsverletzung, sondern beharrt lediglich auf ihrem Standpunkt, das Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle durch die Klägerin bewirke entsprechende Terminverschiebungen. Dass dem jedoch nicht zu folgen ist, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt.

Wenn die Beklagte unter dem Titel "Blosse Vertragsanwendung" ausführt, die Vorinstanz anerkenne, dass es sich bei den vorgenommenen Terminverschiebungen jeweils gar nicht um eine Vertragsänderung, sondern um eine Vertragsanwendung gehandelt habe, weshalb sie ihr nicht die Behauptungs- und Beweislast für eine Vertragsänderung hätte auferlegen dürfen, so beruht dies auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz gibt an der von der Beklagten angerufenen Stelle (S. 90/91) lediglich den Standpunkt der Beklagten wieder, ohne sich diesen aber zu eigen zu machen. Davon, dass es sich vorliegend um eine blosse Vertragsanwendung handle, sprach die Vorinstanz nicht. Die Vorbringen der Beklagten gehen daher ins Leere.

Auch soweit die Vorinstanz die Auffassung der Beklagten verworfen hat, die Klägerin handle missbräuchlich, weil sie die Terminverschiebungen zur Kenntnis genommen, gegen die Protokolle nicht protestiert, dann aber doch die Konventionalstrafe geltend gemacht habe, ist keine Bundesrechtsverletzung dargetan. Wie ausgeführt, muss aus dem Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle nicht auf das Einverständnis zu einer Vertragsänderung betreffend den Fertigstellungstermin oder gar auf einen Verzicht auf die Konventionalstrafe geschlossen werden. Die Vorinstanz hat mit Rücksicht auf Art. 160 Abs. 2 OR zu Recht angenommen, dass der Gläubiger nicht gehalten ist, bereits vor der vollständigen Annahme der Erfüllungshandlungen die Strafe einzufordern oder einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen. Ist aber die Vollendung des Werkes bzw. die letzte Erfüllungshandlung massgebend, spielt es entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle, ob bei Annahme bloss einzelner Teilerfüllungshandlungen der vereinbarte Termin schon verstrichen ist oder nicht.

9.
Die Beklagte machte sodann geltend, die Konventionalstrafe sei nach Art. 160 Abs. 2 OR verwirkt. Die Klägerin habe während der gesamten Vertragsdauer nie die verspätete Erfüllung moniert und gestützt darauf die Konventionalstrafe vorbehalten. Insbesondere habe sie die gemäss Terminplan verlaufene Ablieferung der Eigentumswohnungen an die Käufer ab September 2001 vorbehaltlos hingenommen.

Wurde die Strafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz erwog dazu, der Vorbehalt müsse spätestens bei der Erfüllung - allenfalls unter Einrechnung einer kurzen Reaktionszeit - geschehen. Im Rahmen eines Werkvertrags stelle die Ablieferung des Werks den spätesten Zeitpunkt für die Anbringung des Vorbehalts dar. Erfolge der Erfüllungsvorgang gestreckt, könne der Vorbehalt bis zu dessen Beendigung angebracht werden. Vorliegend habe die Klägerin demnach die Möglichkeit gehabt, den Vorbehalt bis zum Ende des Erfüllungsvorgangs, also bis zur Übergabe der letzten Wohnung an den Käufer, anzubringen. Da aber infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung die Beklagte die Erfüllung nicht mehr vollständig habe vornehmen können, trete die vorzeitige Vertragsbeendigung am 19. Januar 2002 an die Stelle der Erfüllung. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 15. Januar 2002 die Geltendmachung der Konventionalstrafe vorbehalten.

Die Beklagte unterzieht diese Erwägungen keiner vorliegend zu hörenden Kritik. Sie baut ihre dagegen vorgebrachten Einwände auf abweichenden Annahmen auf, nämlich wiederum auf ihrer Auffassung, dass der vertragliche Fertigstellungstermin aus den verschiedenen angerufenen Gründen nicht verbindlich sei. Nachdem sie damit jedoch nicht durchzudringen vermochte, gehen auch ihre darauf aufgebauten Vorbringen im Zusammenhang mit einer allfälligen Verwirkung der Konventionalstrafe fehl.

10.
Betreffend den Umfang der Konventionalstrafe ermittelte die Vorinstanz in objektiver Vertragsauslegung, wie der "Fertigstellungstermin" gemäss Ziffer 5.2 Absatz 2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags zu definieren sei bzw. mit welcher Erfüllungshandlung dieser eingehalten werde. Dabei gelangte sie zum Ergebnis, dass die schlüsselfertige Übergabe der letzten Wohnung gemeint sei, wobei deren Bezugsbereitschaft (und nicht erst die effektive Bezugnahme durch den Käufer) entscheidend sei.

Die dagegen von der Beklagten vorgebrachte Kritik verfängt nicht. Sie ist der Meinung, sie habe das Verhalten der Klägerin (Einigung auf ein Übergabeprogramm bezüglich der Wohnungen; kein Vorbehalt nach Verstreichen des ursprünglichen Termins; Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle) dahingehend verstehen dürfen, dass eine gestaffelte Erfüllung vertragskonform sei, kein zu Lasten der Beklagten gehender Verzug vorliege und die Konventionalstrafe deshalb nicht geschuldet sei. Damit trägt die Beklagte jedoch nichts dazu bei, wie der vertragliche Begriff des "Fertigstellungstermins" objektiv richtig auszulegen sei. Denn nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dass die Auslegung der Vorinstanz gegen das Vertrauensprinzip verstossen würde, ist nicht dargetan.

Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Vorbringen der Beklagten gegen den von der Vorinstanz bejahten Verfall der Konventionalstrafe grösstenteils nicht eingetreten werden kann bzw. dass sich die dagegen erhobenen Rügen als unbegründet erweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

11.
Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 163 Abs. 2 OR und einen Ermessensmissbrauch, weil die Vorinstanz die Strafe nicht auf Null herabgesetzt habe. Der Klägerin sei überhaupt kein Schaden entstanden. Sie habe folglich auch keinerlei Interesse, auch nur in reduziertem Umfang an der Strafe festzuhalten. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb ein Betrag von Fr. 800'000.-- nicht mehr als krass übersetzt zu gelten habe. Der Betrag sei aber übersetzt. Auf Seiten der Klägerin sei kein schutzwürdiges Interesse vorhanden, sondern nur Bereicherungsstreben. Die Krassheit ergebe sich auch aus der Art und Weise, wie die Klägerin vorgegangen sei. Nämlich dass sie sich jeglicher Schadenersatzforderungen entledigt habe, indem sie die Wohnungskäufer auf objektive Verzögerungsursachen und auf die Verträge verwiesen habe, wonach gar keine verbindlichen Übergabetermine zugesichert worden seien, dass sie nun aber im vorliegenden Verfahren durch "bewusst unwahre Behauptungen" dennoch die volle Strafe zu erlangen versuche.

Die Beklagte ist mit dieser Argumentation nicht zu hören, soweit sie darauf basiert, dass die Klägerin die Konventionalstrafe durch bewusst unwahre Behauptungen zu erlangen versuche. Diese Behauptung findet im angefochtenen Urteil, wie schon ausgeführt (Erwägung 7.3.2), keine Stütze. Wie es sich mit dieser Rüge im Übrigen verhält, wird im Rahmen der Beschwerde der Klägerin, die sich gegen die Herabsetzung der Konventionalstrafe wehrt, geprüft (Erwägung 15, insb. 15.1.4).

12.
Die Beklagte führt in ihrer Beschwerde aus, der unter dem Titel Schadenersatz wegen Mängeln zugesprochene Betrag von Fr. 26'046.60 werde akzeptiert, jedoch mit der Honorarnachforderung verrechnet. Sie begründet jedoch mit keinem Wort, weshalb eine Honorarnachforderung, die sie zur Verrechnung bringen könnte, zu Recht bestehen soll. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt ohne weiteres als haltlos bzw. es kann insofern mangels Begründung nicht darauf eingetreten werden.

Beschwerde der Klägerin

13.

13.1 Wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach Art. 95 -98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (Art. 100 Abs. 6 BGG). Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (BGE 134 III 92 E. 1.1). Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts auch gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 4. Februar 2008 eingereichte Beschwerde wurde somit rechtzeitig erhoben.

Die Beklagte ist allerdings der Ansicht, Art. 100 Abs. 6 BGG sei nicht anwendbar, da das Kassationsgericht auf alle Rügen der Klägerin nicht eingetreten sei.

Art. 100 Abs. 6 BGG kommt nur zur Tragen, wenn das anwendbare kantonale Prozessrecht die Möglichkeit vorsieht, den Entscheid der oberen kantonalen Instanz an eine zusätzliche kantonale Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Kognition weiterzuziehen (BGE 134 III 92). Tritt die angerufene kantonale Instanz mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht gegeben (BGE 134 III 92 E. 1.4). Fälle, in denen Art. 100 Abs. 6 BGG trotz Weiterzug nicht zur Anwendung gelangt, sind indessen mit Zurückhaltung anzunehmen. Zu denken ist neben dem Fall, in dem gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts nach kantonalem Prozessrecht für den Rechtssuchenden erkennbar gar kein Rechtsmittel an eine weitere kantonale Instanz mit beschränkter Kognition offensteht, auch an die Konstellation, in der die Kassationsinstanz wegen zu spät ergriffener kantonaler Beschwerde auf diese nicht eintritt, sowie an den offenbaren Rechtsmissbrauch (BGE 135 III 337 E. 1.3 S. 340; Urteil 4A 216/2008 vom 20. August 2008 E. 1.2).

In casu liegt kein solcher Fall vor. So steht ausser Frage, dass der Entscheid des Handelsgerichts nach dem anwendbaren kantonalen Zivilprozessrecht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden konnte. Soweit das Kassationsgericht auf die Beschwerde der Klägerin nicht eintrat, erfolgte dies nicht etwa, weil das Rechtsmittel an sich unzulässig gewesen wäre, sondern weil sich das Kassationsgericht zur Prüfung der erhobenen Rügen nicht zuständig erachtete oder die Rügen ungenügend begründet waren. In einem solchen Fall bleibt Art. 100 Abs. 6 BGG anwendbar (BGE 135 III 337 E. 1.3).

Die Beschwerde der Klägerin ist damit rechtzeitig erhoben worden, auch soweit sie sich gegen das Handelsgerichtsurteil richtet.

13.2 Soweit sich die Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts richtet, kann allerdings nicht auf sie eingetreten werden.

Die Klägerin verlangt mit ihren präzisierten Rechtsbegehren ausdrücklich nur insoweit die Aufhebung desselben, als die Beschwerde der Klägerin abgewiesen wurde. Nun ist aber das Kassationsgericht auf nahezu sämtliche Rügen der Klägerin nicht eingetreten. Die Klägerin hätte diesbezüglich beantragen müssen, der Zirkulationsbeschluss sei (auch) insoweit aufzuheben, als auf ihre Beschwerde nicht eingetreten wurde. Dies hat sie nicht getan, was die Unzulässigkeit der Beschwerde zur Folge hat, da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG).

Das Kassationsgericht hat - soweit seine Entscheidgründe vorliegend gerügt wurden - einzig die Rüge einer Verletzung der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO-ZH) als unbegründet beurteilt und entsprechend im Dispositiv die Beschwerde der Klägerin abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Insofern ist das Rechtsbegehren der Klägerin, welche die Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses verlangt, soweit die Beschwerde der Klägerin abgewiesen wurde, gedeckt und zulässig. Indessen kann auf die Beschwerde insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Die Klägerin bringt zwar vor, das Kassationsgericht habe die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime in willkürlicher Weise verworfen. Was sie aber zur Begründung vorträgt genügt den strengen Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; oben Erwägung 5.1), sondern stellt blosse appellatorische Kritik dar.

13.3 Hinsichtlich der Frage, welche Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts zulässig sind, kann auf die vorstehende Erwägung 3 verwiesen werden.

Dies gilt auch uneingeschränkt für die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen angeblich mangelhafter Begründung des angefochtenen Entscheids. Insoweit ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin erhebt solche Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts mit dem Hinweis, das Kassationsgericht des Kantons Zürich trete in konstanter Praxis auf die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV nicht ein, wenn eine Verletzung der Begründungspflicht mit Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht geltend gemacht werde, weshalb insoweit der kantonale Instanzenzug (Art. 75 Abs. 1 BGG) erschöpft sei . Die Klägerin versucht, den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 23. März 2009 bezüglich dieser Nichteintretenspraxis wegen willkürlicher Anwendung von § 285 ZPO/ZH anzufechten, worauf indessen mangels sachdienlichem Antrag nicht eingetreten werden kann (vorstehende Erwägung 13.2; die entsprechende Willkürrüge wäre überdies auch nicht hinlänglich begründet [Art. 106 Abs. 2 BGG; Erwägung 5.1 vorne]).

Dass sich vorliegend eine Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts insoweit verbietet, weil dies vom Rechtsbegehren der Klägerin nicht gedeckt wäre, bedeutet indessen nicht, dass Rügen zu behandeln sind, auf die das Kassationsgericht offensichtlich zu Unrecht nicht eingetreten ist (Urteil 4A 398/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in BGE 135 III 185). Dies ist bezüglich der fraglichen Rügen der Fall. Denn § 285 Abs. 2 ZPO/ZH sieht ausdrücklich die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde vor, wenn eine Verletzung von Art. 29 BV geltend gemacht wird (Erwägung 3 vorne). Wird eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV durch mangelnde Entscheidbegründung in Bezug auf die Anwendung von Bundeszivilrecht gerügt, beschlägt dies entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht die korrekte Anwendung von Bundeszivilrecht, sondern einzig den Anspruch auf rechtliches Gehör und muss die Nichtigkeitsbeschwerde daher nach dem klaren Wortlaut von § 285 Abs. 2 ZPO/ZH zugelassen werden. Denn die grundrechtliche Gehörsgarantie verleiht keinen Anspruch auf einen sachlich richtigen Entscheid (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; 129 I 232 E. 3.2; 127 III 576 E. 2b; 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen), und ob ein Entscheid dem aus dem
rechtlichen Gehör fliessenden Anspruch auf Begründung zu genügen vermag, entscheidet sich einzig nach dem formellen Gesichtspunkt, ob kurz die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232 E. 3.2 S. 236, je mit Hinweisen). Demgegenüber ist die materielle Richtigkeit der Begründung, namentlich die Bundesrechtskonformität derselben, keine Frage, ob der Entscheid den formellen Anforderungen an die Begründung genügt, wie sie aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessen, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. Urteil 4A 106/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 4.4, nicht publ. in BGE 135 III XXX; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; 114 Ia 233 E. 2d in fine S. 242).

13.4 Unter Vorbehalt dieser Ausführungen und einer rechtsgenüglichen Begründung (Erwägung 5.1 vorne) ist auf die Beschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts einzutreten.

14.
Das Handelsgericht errechnete für 18 Monate Verspätung à Fr. 100'000.-- eine Konventionalstrafe von Fr. 1,8 Mio. Diese Summe erachtete es als krass übersetzt und setzte die geschuldete Konventionalstrafe auf Fr. 800'000.-- herab. Während die Beklagte eine Herabsetzung auf Null fordert (vgl. Erwägung 11 vorne), hält die Klägerin jegliche Herabsetzung für unberechtigt.

14.1 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer
wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 133 III 43 E. 3.3.1/3.3.2 S. 48 f., 201 E. 5.2 S. 209 f.; 114 II 264 E. 1a S. 264 f. mit Hinweisen).

14.2 Nicht der Gläubiger hat die Angemessenheit der Konventionalstrafe darzutun, sondern der Schuldner hat die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 53 f., 201 E. 5.2 S. 210; 114 II 264 E. 1b).

14.3 Das Ermessen des Richters (Art. 163 Abs. 3 OR; Art. 4 ZGB) bezieht sich sowohl auf die Frage der Übermässigkeit der Strafe als auch auf den Umfang der Herabsetzung. Beide Mal hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (BGE 133 III 201 E. 5.2 S. 210).

14.4 Diesen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 133 III 201 E. 5.4 S. 211 mit Hinweisen).

15.
Im Lichte dieser Grundsätze sind die Vorbringen der Parteien zu prüfen.

15.1 Die Vorinstanz erachtete die Konventionalstrafe von 1,8 Mio. angesichts der beidseitigen Interessen als geradezu krass übersetzt. Sie rechtfertigte die Herabsetzung zunächst mit dem Umstand, dass sich die Klägerin mit der Zusprechung der vollen Konventionalstrafe bereichern würde. Die Klägerin anerkenne, dass sie durch ihre - angeblich unwahren - Angaben gegenüber den Käufern Schadenersatzforderungen habe entgehen können. Einen gleichwohl entstandenen Verspätungsschaden habe sie nicht ansatzweise begründet, einen gar gravierenden solchen nicht einmal glaubhaft gemacht. Dass es gewisse Mehrkosten gegeben haben dürfte, bezweifelte die Vorinstanz hingegen nicht.
15.1.1 Die Klägerin sieht zunächst Art. 8 ZGB verletzt, weil die Vorinstanz ihr den Beweis für einen Verspätungsschaden auferlegt habe, obwohl doch die Beklagte die Voraussetzungen für eine Herabsetzung hätte behaupten und beweisen müssen. Die Beklagte habe aber nur oberflächlich und damit unsubstanziiert behauptet, es sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Deshalb hätte die Vorinstanz dieses Kriterium (kein Schaden) gar nicht heranziehen dürfen. Indem sie es trotzdem getan habe, habe sie Art. 8 ZGB und Art. 161 OR verletzt, wonach die Konventionalstrafe trotzdem verfalle, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen sei. Gleichzeitig würden Art. 163 Abs. 3 OR und Art. 4 ZGB verletzt, da in diesem Vorgehen eine offensichtlich stossende Ermessensausübung liege.
15.1.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Erwägung 14.2 vorne). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten. Der Gläubiger muss sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54; 114 II 264 E. 1b).

Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109), bedeutet dies nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 133 III 43 E. 4.2 mit Hinweisen).

Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren, beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann. Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen, sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen. Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann, ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen
abschätzen lässt (BGE 133 III 43 E. 4.3 S. 54 f. mit Hinweisen).
15.1.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte sehr wohl behauptet, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, namentlich dass sie erfolgreich allfällige Schadenersatzansprüche der Wohnungskäufer habe abwehren können. Lagen aber entsprechende Behauptungen der Beklagten vor, durfte die Vorinstanz, ohne Art. 161 Abs. 1 OR oder Art. 8 ZGB zu verletzen, von der Klägerin verlangen, dass sie ihre Bestreitung substanziiere und ihren angeblichen Verspätungsschaden konkretisiere. Eine Bezifferung verlangte die Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz stellte aber fest, die Klägerin habe noch nicht einmal versucht, einen solchen Verspätungsschaden zu konkretisieren. Im Gegenteil habe sie anerkannt, tatsächlich Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer entgangen zu sein. Die Klägerin behauptet mit Verweis auf ihre Klage (Rz. 56), den ihr durch die Bauverzögerung entstandenen Schaden substanziiert zu haben. Die von der Klägerin an besagter Stelle vorgetragene "Berechnung" von 380 zusätzlichen Tagen à Fr. 6'000.-- pro Tag liess die Vorinstanz nicht genügen, da diese Berechnung nicht auf behaupteten effektiven solchen Beträgen basiere, sondern auf einer Art fiktiven "Vorhaltezeitschätzung" für angeblich länger tätig
gewesene Unternehmer. Nachdem diese Darlegung in der Tat in der Luft hing und zu Recht als weder plausibel noch der Bauwirklichkeit entsprechend beurteilt wurde, stellte die Vorinstanz keine zu hohen Anforderungen an die Substanziierungspflicht, wenn sie verlangte, die Klägerin hätte angeben müssen, welche Unternehmer konkret weshalb zu welchen Mehrkosten welche zusätzlichen oder Mehrleistungen wegen der Bauverzögerung hatten erbringen müssen. Die entsprechende Rüge der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin verweist sodann auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit den geltend gemachten Mehrkosten aufgrund von Kostenüberschreitungen gestützt auf die in Ziffer 5.2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags vereinbarte Bonus/Malusregelung. Damit habe sie ihren Verzögerungsschaden substanziiert, was die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen habe. Diese Hinweise helfen der Klägerin nicht. Sie vermag damit nicht darzutun, dass sie ihren Verspätungsschaden in einer den vorstehend dargestellten, bundesrechtskonformen Substanziierungsanforderungen genügenden Weise dargetan hätte, zumal die Vorinstanz auch bezüglich der unter dem Titel "Kostenüberschreitung" geltend gemachten Mehrkosten festgestellt hat, dass es an einer genügenden Darlegung mangle und diese geforderten Mehrkosten auch andere Mehrkosten als verzögerungsbedingte umfassten .

Schliesslich wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, nur geprüft zu haben, ob ein tatsächlicher Schaden dargetan sei, jedoch die Klage- und Reputationsrisiken ausser Acht gelassen zu haben. Was die Reputationsrisiken anbelangt, geht aus den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht mittels Hinweisen auf dieses belegt, dass sie solche im kantonalen Verfahren substanziiert geltend gemacht hätte. Was die Klagerisiken anbelangt, durfte die Vorinstanz die Klägerin auf ihrem Eingeständnis behaften, sie habe den Käufern mehrere Ursachen für die Bauverzögerung angegeben, welche nicht auf sie selbst zurückfallen konnten, um sich keinem Klagerisiko auszusetzen. Nachdem die Vorinstanz somit davon ausgehen konnte, dass bereits das Klagerisiko erfolgreich abgewehrt worden war, ist nicht einzusehen, inwiefern ein solches der Herabsetzung hätte entgegenstehen müssen. Die Klägerin tut nicht dar, dass sie - abgesehen vom abgewehrten Risiko von Klagen der Wohnungskäufer - Angaben zu einem konkreten Schadensrisiko gemacht hätte. Folglich musste auch kein solches beachtet werden.

Die Vorinstanz durfte daher als Herabsetzungsgrund berücksichtigen, dass der Klägerin - ausser "gewisser Mehrkosten" - kein Schaden aus der Verzögerung erwachsen resp. kein solcher dargetan war. Dass sie diesen Umstand - zusammen mit weiteren Elementen, wie namentlich dem nicht schweren Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung (dazu Erwägung 15.2) - zum Anlass für eine erhebliche Herabsetzung der Konventionalstrafe um ca. 55 % nahm, muss nicht als stossend beurteilt werden. Vielmehr liegt dies noch im Rahmen des Ermessens, konnte doch mit einer solchen Herabsetzung erreicht werden, dass das angesichts des fast gänzlich fehlenden Schadens bestehende krasse Missverhältnis zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse der Klägerin, daran im vollen Umfang festzuhalten, auf ein vertretbares Mass reduziert wurde.
15.1.4 Das zuletzt Gesagte gilt aber auch nach der anderen Seite hin. Entgegen der Meinung der Beklagten kann kein Ermessensmissbrauch darin gesehen werden, dass die Vorinstanz wegen des nahezu fehlenden Schadens die Konventionalstrafe nicht auf Null herabgesetzt hat. Die Beklagte lässt zum einen ausser Acht, dass die Vorinstanz zwar nicht von Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer, aber doch von "gewissen Mehrkosten" der Klägerin ausging. Es trifft daher nicht zu, dass bei der Klägerin überhaupt kein schutzwürdiges Interesse an der Konventionalstrafe, sondern nur "Bereicherungsstreben" vorhanden war. Sodann ist eine Konventionalstrafe nicht einfach in dem Umfang als übermässig zu betrachten, als ihr betragsmässig kein entsprechender Schaden gegenüber steht (vgl. BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54). Die Konventionalstrafe ist Gegenstand einer selbständigen Verpflichtung, die von der Haftung für Schaden zu unterscheiden ist; das erhellt schon daraus, dass sie gemäss Art. 161 Abs. 1 OR selbst dann verfällt, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265). Sodann hat die Konventionalstrafe immer auch Straffunktion (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468; Urteil 4C.241/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3.2). Die Vorinstanz
verletzte daher Art. 163 Abs. 3 OR nicht, indem sie die Strafe nicht auf Null herabsetzte, obwohl von erfolgreich abgewehrten Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer auszugehen war, worin im Zeitpunkt der Vertragsverletzung immerhin ein Schadensrisiko lag.

15.2 Die Vorinstanz zog sodann in Betracht, dass das Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung nicht als schwer zu bezeichnen sei. Es hätten verschiedene, sie auch entlastende Faktoren mitgewirkt (verspätet eingetroffene Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte Projektüberarbeitungen, Witterung, schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der Klägerin erfolgte Auftragserteilung an Ingenieur C.________).
15.2.1 Die Klägerin moniert eine bundesrechtswidrige Herabsetzung der Konventionalstrafe wegen des von der Vorinstanz angenommenen nicht schweren Verschuldens der Beklagten. Diese habe nirgends behauptet, dass sie ein bloss geringes Verschulden an der Vertragsverletzung treffe. Sie habe nicht behauptet und nachgewiesen, dass und inwiefern diverse äussere Umstände (Projektüberarbeitungen, Kundenwünsche, Witterung, Baugrund, Auftragserteilung an Bauingenieur C.________) eingetreten seien, die ihr Verschulden als gering erscheinen lassen müssten. Die Vorinstanz stütze die vorgenommene Herabsetzung auf blosse Mutmassungen, und verstosse damit gegen Art. 8 ZGB, Art. 163 Abs. 3 OR, Art. 4 ZGB und Art. 9 BV. Die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich, wenn sie auf der einen Seite die geltend gemachten Umstände zur Rechtfertigung einer Fristerstreckung mangels Substanziierung nicht zulasse, auf der anderen Seite aber unter Zugrundelegung genau solcher Umstände ein bloss nicht schweres Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung annehme. Das sei eine unhaltbare Ermessensausübung.
15.2.2 Soweit die Klägerin geltend macht, die Vorinstanz habe ein nicht schweres Verschulden der Beklagten berücksichtigt, obwohl die Beklagte nirgends entsprechende Behauptungen aufgestellt habe, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Denn diese Rüge beschlägt nicht die Verletzung von Bundeszivilrecht, sondern der Verhandlungsmaxime, bei der es sich um einen kantonalrechtlichen Grundsatz handelt (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; 127 IV 215 E. 2d S. 218; 106 II 201 E. 3b). Zur Rüge von dessen Verletzung wäre die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich offen gestanden, weshalb die entsprechende Rüge gegen das Urteil des Handelsgerichts unzulässig ist (Erwägung 3 vorne).

Davon abgesehen stellte die Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ein Verschulden an der entstandenen Bauverzögerung konsequent in Abrede. In der Behauptung, gar kein Verschulden zu tragen, ist - a maiore minus - auch die Behauptung eingeschlossen, bloss ein geringes Verschulden zu tragen. Auch hat sich die Beklagte eingehend auf die genannten äusseren Umstände (verspätet eingetroffene Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte Projektüberarbeitungen, Witterung, schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der Klägerin erfolgte Auftragserteilung an Ingenieur C.________) berufen, um sich von jeglicher Verantwortung zu entziehen.

Nun hat die Vorinstanz zwar - dies zu den weiteren Rügen der Klägerin - die Vorbringen der Beklagten zu den genannten Umständen nicht genügen lassen, um ihr deswegen einen Anspruch auf Fristerstreckung zuzuerkennen (vgl. oben Erwägung 7). Das verbot ihr aber nicht, diese Umstände bei der Gewichtung des Verschuldens heranzuziehen, vor allem, weil die Klägerin selber gegenüber den Wohnungskäufern die Verzögerung mit diversen Drittursachen begründet hatte. Die Vorinstanz hat daraus verbindlich auf eine gewisse Plausibilität der tatsächlichen Vorbringen der Beklagten geschlossen und durfte ihr damit zubilligen, dass auch äussere Umstände, wie die Witterung oder ein schwieriger Baugrund auf den Bauablauf eingewirkt haben.

Ebenso wenig ist es rechtswidrig, dass die Vorinstanz die von der Klägerin gewünschten Projektüberarbeitungen im Rahmen der Gewichtung des Verschuldens berücksichtigte. Sie erachtete es lediglich als nicht hinreichend substanziiert, dass die Projektüberarbeitungen derart umfassend gewesen seien, dass sie der Beklagten Anspruch auf Fristerstreckung gegeben und sie von jeglicher Verantwortung für die Bauverzögerung entlastet hätten. Dass hingegen gewisse Projektänderungen erfolgt waren, stand fest, und die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass diese Projektänderungen mit Sicherheit erhebliche zusätzliche Aufwendungen verursacht haben.

Auch kann der Vorinstanz keine pflichtwidrige Ermessensausübung vorgeworfen werden, wenn sie der Beklagten zugestand, dass die individuellen Käuferwünsche nicht einfach zu handhaben waren und dass die Berücksichtigung der - aus der Sicht der Beklagten verspätet eingetroffenen - Käuferwünsche letztlich auch der Klägerin zugute kam, indem dadurch die Kundenzufriedenheit erhöht worden sei. In der Tat entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung und war bereits im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu erwarten, dass die Käufer bei Berücksichtigung ihrer individuellen Ausbauwünsche zufriedener sind und dies dem Verkäufer zum Vorteil gereicht. Dies musste von der Beklagten nicht konkret nachgewiesen werden, und es scheidet daher auch eine Verletzung von Art. 8 ZGB aus.

Was schliesslich die Auftragserteilung an das Ingenieurbüro C.________ anbelangt, so stellte die Vorinstanz fest, dass die Beklagte dazu zwar nicht gezwungen war, aber der Beizug dieses Büros doch auf Vorschlag der Klägerin erfolgte. Die Klägerin wendet ein, die Vorinstanz habe selbst "grosse Zweifel" daran geäussert, ob die Klägerin tatsächlich den Wunsch geäussert habe, das Ingenieurbüro C.________ beizuziehen. Es trifft zu, dass die Vorinstanz auf Seite 55 eine offene Formulierung wählte ("- falls dieser [der Wunsch der Klägerin] tatsächlich geäussert wurde -"). Auf Seite 108 spricht sie dann aber klar vom "Vorschlag der Klägerin", das Ingenieurbüro C.________ zu engagieren. Damit ist vorliegend in tatsächlicher Hinsicht verbindlich von einem entsprechenden Vorschlag der Klägerin auszugehen. Die Klägerin stellt denn auch nicht klar in Abrede, einen solchen Vorschlag gemacht zu haben. Sie vermag im Übrigen nicht darzutun, inwiefern es unhaltbar sein soll, wenn die Vorinstanz als Umstand für die Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigte, dass der Vorschlag der Klägerin, Ingenieur C.________ zu engagieren, sich als unglückliche Lösung erwiesen habe, da dieser mangels zufriedenstellender Leistungen habe entlassen und ein
neuer Ingenieur mit der Aufgabe habe betraut werden müssen.
15.2.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz hätte auch Umstände in Betracht ziehen müssen, die gegen das Vorliegen eines "nicht schweren" Verschuldens sprechen. So spreche zum Beispiel für ein schweres Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung, dass die vorgesehene Bauzeit von 23 Monaten um 18 Monate und somit um 78 % überschritten worden sei. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen und die Klägerin belegt nicht Hinweisen auf dieses, dass die Klägerin diesen Umstand vor der Vorinstanz als gegen die Herabsetzung sprechenden Grund geltend gemacht hätte. Auch wenn das Sachgericht die Herabsetzung der Konventionalstrafe in Würdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen hat, ist es nicht gehalten, von sich aus nach Umständen, welche die Parteien nicht geltend gemacht haben, zu forschen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Dauer der Vertragszeitüberschreitung nicht einfach ausser Acht liess. Sie hat die vorgenommene Herabsetzung ergänzend damit begründet, dass die Beklagte von der Klägerin selbst gegenüber den mit der Terminverzögerung ebenso konfrontierten Wohnungskäufern nur in einem Umfang von 10 Monaten als für die Verspätung verantwortlich bezeichnet wurde.
15.2.4 Nach dem Gesagten ist die Beurteilung der Vorinstanz, das Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung sei nicht als schwer zu bezeichnen, und die Berücksichtigung des nicht schweren Verschuldens als Herabsetzungsgrund bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

15.3 Die Klägerin leitet aus der Ausdrucksweise der Vorinstanz, wonach die Beklagte ein "nicht schweres" Verschulden treffe, allerdings ab, dass die Vorinstanz nicht von einem leichten, sondern von einem mittelschweren Verschulden ausgehe. Bei der Frage, ob ein mittelschweres Verschulden eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertige, sei die zu Art. 43 Abs. 1 OR ergangene Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen. Danach sei eine Reduktion des Schadenersatzes ausgeschlossen, wenn das Verschulden des Schädigers als mittelschwer oder zumindest grob fahrlässig zu bezeichnen sei.

Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht von "leichtem Verschulden" sondern von "nicht schwerem Verschulden" spricht. Daraus muss aber nicht zwingend folgen, dass sie ein mittelschweres Verschulden meint. Im Gegenteil finden sich im angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte, und solche wurden von der Klägerin auch nicht dargetan, die für ein mittelschweres Verschulden der Beklagten sprechen. Die Frage einer analogen Anwendung von Art. 43 OR stellt sich daher in casu nicht. Immerhin ist anzumerken, dass der Richter entgegen der Meinung der Klägerin im Rahmen der Herabsetzung einer übermässig hohen Konventionalstrafe Art. 43 OR nicht in dem Sinn entsprechend anwenden muss, dass eine Herabsetzung nur bei leichtem Verschulden in Frage kommt (betreffend Art. 43 OR vgl. BGE 92 II 234 E. 3b S. 240 mit Hinweis). Die Herabsetzung einer Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR ist vom Richter nach freiem, aber pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen und richtet sich nicht nach den für das Haftpflichtrecht aufgestellten Regeln. Gleichwohl sei angemerkt, dass sich in der Lehre auch Stimmen finden, die sich dafür aussprechen, dass der Richter im Rahmen von Art. 43 OR die Ersatzpflicht auch bei mittelschwerem Verschulden reduzieren darf (BREHM,
Berner Kommentar, N. 79 zu Art. 43 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 43 OR). Die Frage braucht hier nicht vertieft zu werden, da - wie gesagt - Art. 43 OR nicht analog anwendbar ist und ohnehin keine Anhaltspunkte für ein mittelschweres Verschulden dargetan sind. Die Vorinstanz hat weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4 ZGB verletzt, indem sie der Beklagten im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe das "nicht schwere Verschulden" zugute hielt.

15.4 Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, gewisse Umstände, die gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe sprechen, nicht berücksichtigt zu haben, so die wirtschaftliche Lage der Parteien und ihre Geschäftserfahrenheit. Weder sei die finanzielle Lage der Beklagten angespannt oder sei sie von der Klägerin abhängig noch sei die Beklagte geschäftsunerfahren. Vielmehr habe sie die Vorinstanz als eine "im Bauwesen erfahrene Fachperson" bezeichnet.

Es trifft zu, dass die wirtschaftliche Lage und die Geschäftserfahrung der Beteiligten beim Ermessensentscheid über eine Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt werden können (Erwägung 14.1). Die Möglichkeit der Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen dient dem Schutz des Schuldners. Hätte die Vorinstanz angenommen, bei der Beklagten handle es sich um eine wirtschaftlich schwache und geschäftsunerfahrene Partei, hätte sich die Berücksichtigung dieser Umstände zugunsten der Beklagten ausgewirkt. Dasselbe gilt, falls die Beklagte von der Klägerin wirtschaftlich abhängig gewesen wäre. Indem die Vorinstanz solches nicht festgestellt und demnach auch nicht durch eine weitergehende Herabsetzung berücksichtigt hat, wurde die Klägerin nicht belastet. Dass sich umgekehrt eine Herabsetzung der Strafe allein deshalb verbieten würde, weil die Beklagte als eine "im Bauwesen erfahrene Fachperson" gilt, kann nicht befürwortet werden. Die Behauptung der Klägerin, dass die finanzielle Lage der Beklagten nicht angespannt sei, ist neu. Im angefochtenen Urteil ist dazu nichts festgestellt. Es wäre aber Sache der Klägerin gewesen, die Umstände darzutun, die ihrer Meinung nach gegen eine Herabsetzung der Strafe sprechen.
Wenn die Klägerin schliesslich die Übermässigkeit der Konventionalstrafe mit dem Argument in Abrede stellt, dass die monatlich geschuldete Strafe lediglich 5/800 vom Total der Anlagekosten in der Höhe von Fr. 32'500'000.-- betrage, so kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden, weil sie mit einer irrelevanten Relation operiert. Massgebend ist nicht das Verhältnis der Gesamtanlagekosten zum monatlich geschuldeten Strafbetrag. Bei der Prüfung der Frage, ob ein krasses Missverhältnis besteht, sind vielmehr der vereinbarte Betrag der Konventionalstrafe und das Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, miteinander zu vergleichen. Dazu hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass seitens der Klägerin mangels nennenswertem Schaden kaum ein wirtschaftliches Interesse am Erhalt der gesamten Konventionalstrafe auszumachen ist.

15.5 Insgesamt bringt die Klägerin, aber auch die Beklagte nichts vor, was das Bundesgericht veranlassen müsste, in das weite Ermessen der Vorinstanz einzugreifen. Die Vorinstanz orientierte sich bei ihrem Entscheid an anerkannten Grundsätzen und hielt sich innerhalb der zulässigen Ausübung des sachrichterlichen Ermessens. Mit der vorgenommenen Herabsetzung der Konventionalstrafe um rund 55 % hat sie weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4 ZGB verletzt.

15.6 Die Klägerin wirft der Vorinstanz verschiedentlich vor, im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe in Willkür verfallen zu sein (Verletzung von Art. 9 BV). Der Willkürrüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, da das Bundesgericht die Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR grundsätzlich frei prüft (oben Erwägung 14.4).

16.
Die Vorinstanz lehnte die von der Klägerin unter dem Titel "Kostenüberschreitung" geltend gemachte Forderung ab, da es bereits an der genügenden Darlegung der angefallenen Mehrkosten mangelte. Sie auferlegte der Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die bis zur Vertragsauflösung (19. Januar 2002) angefallenen Kosten im Vergleich zu den Kosten, die in der ursprünglichen Planung für den bis dann erreichten Baufortschritt vorgesehen wurden, zu hoch waren und in welchem Umfang.

Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Was sie zur Begründung ihrer Rüge vorträgt, verfängt nicht. Sie bringt nicht vor, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrige Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt. Vielmehr behauptet sie lediglich in appellatorischer Weise, es könne nicht die Rede davon sein, sie habe nicht genügend substanziiert, welche Mehrkosten bis zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung entstanden seien. Dabei verweist sie - wie in der Klageschrift - auf die von der Beklagten berechnete Kostenkontrolle vom 18. Dezember 2001, worin keine Mehrkosten enthalten seien, die erst nach der Vertragsbeendigung entstanden seien. Sie will daraus ableiten, die Beklagte habe die darin berechneten Mehrkosten anerkannt. Die Vorinstanz hätte daher die Forderung wegen Kostenüberschreitung mindestens im Umfang von Fr. 500'297.-- ohne weitere Prüfung als richtig hinnehmen müssen. Laut dem angefochtenen Urteil hatte die Beklagte demgegenüber geltend gemacht, die entstandenen Mehrkosten seien nicht gleichbedeutend mit von der Beklagten zu vertretenden Kostenüberschreitungen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz aus der Kostenkontrolle der Beklagten vom 18. Dezember 2001 eine Anerkennung der Forderung
wegen Kostenüberschreitung hätte ableiten müssen. Vor allem aber, so die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, ersetzte die Klägerin die Berechnung gemäss Kostenkontrolle der Beklagten vom 18. Dezember 2001, von der sie in der Klagschrift ausgegangen war, in der Replik durch eine neue Berechnung, bei der sie sich vollumfänglich auf die von der Z.________ AG erstellte Bauabrechnung per 31. Dezember 2004 stützte. Sie kann deshalb vor Bundesgericht nicht wieder auf die Kostenkontrolle der Beklagten vom 18. Dezember 2001 zurückkommen und der Vorinstanz vorwerfen, sie hätte daraus eine Anerkennung der Beklagten ableiten müssen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist nicht dargetan.

Das angefochtene Urteil hält demnach auch in Bezug auf die abgelehnte Forderung wegen Kostenüberschreitung der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.

17.
Auf die Beschwerde der Klägerin kann nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts richtet. Im Übrigen sind sowohl die Beschwerde der Klägerin als auch diejenige der Beklagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Parteien je für die von ihnen angestrengten Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren 4A 141/2008 mit 12'000.--, die Klägerin die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren 4A 231/2009 mit Fr. 16'000.-- zu entschädigen. Nach Kompensation resultiert eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 4'000.--.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 4A 141/2008 und 4A 231/2009 werden vereinigt.

2.
Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten, soweit sie sich gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2009 richtet.

3.
Die gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2008 gerichtete Beschwerde der Klägerin und die Beschwerde der Beklagten werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- (Verfahren 4A 141/2008) werden der Beklagten, die Gerichtskosten von Fr. 14'000.-- (Verfahren 4A 231/2009) der Klägerin auferlegt.

5.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Dezember 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Widmer

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 96 Droit étranger - Le recours peut être formé pour:
^a	inapplication du droit étranger désigné par le droit international privé suisse;
^b	application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse, pour autant qu'il s'agisse d'une affaire non pécuniaire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 151 - 1 Le contrat est conditionnel, lorsque l'existence de l'obligation qui en forme l'objet est subordonnée à l'arrivée d'un événement incertain.
¹	Le contrat est conditionnel, lorsque l'existence de l'obligation qui en forme l'objet est subordonnée à l'arrivée d'un événement incertain.
²	Il ne produit d'effets qu'à compter du moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté une intention contraire.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 161 - 1 La peine est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage.
¹	La peine est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage.
²	Le créancier dont le dommage dépasse le montant de la peine, ne peut réclamer une indemnité supérieure qu'en établissant une faute à la charge du débiteur.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 160 - 1 Lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution ou la peine convenue.
¹	Lorsqu'une peine a été stipulée en vue de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander que l'exécution ou la peine convenue.
²	Lorsque la peine a été stipulée en vue de l'inexécution du contrat au temps ou dans le lieu convenu, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves.
³	Le débiteur conserve la faculté de prouver qu'il a le droit de se départir du contrat en payant la peine stipulée.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 163 - 1 Les parties fixent librement le montant de la peine.
¹	Les parties fixent librement le montant de la peine.
²	La peine stipulée ne peut être exigée lorsqu'elle a pour but de sanctionner une obligation illicite ou immorale, ni, sauf convention contraire, lorsque l'exécution de l'obligation est devenue impossible par l'effet d'une circonstance dont le débiteur n'est pas responsable.
³	Le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 107 Arrêt - 1 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
¹	Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
²	Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
³	Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force.100
⁴	Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets101 dans le mois qui suit le dépôt du recours.102

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 43 - 1 Le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute.
¹	Le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute.
^1bis	Lorsqu'un animal qui vit en milieu domestique et n'est pas gardé dans un but patrimonial ou de gain, est blessé ou tué, le juge peut tenir compte dans une mesure appropriée de la valeur affective de l'animal pour son détenteur ou les proches de celui-ci.26
²	Des dommages-intérêts ne peuvent être alloués sous forme de rente que si le débiteur est en même temps astreint à fournir des sûretés.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.