BGE-78-I-375 - 1952-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - 1. Zuständigkeit des Bundesgerichts als vereinbarter einziger Instanz- für Streitigkeiten zwischen...

S. 375 / Nr. 56 Wasserrecht (d)

BGE 78 I 375

56. .Auszug aus dem Urteil vom 31. Oktober 1952 i. S. Aktiengesellschaft J.
Durrer gegen Kanton Obwalden.

Regeste:
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts als vereinbarter einziger Instanz
- für Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde über
die aus dem (bestehenden) Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und
Pflichten.
- für Anstände betreffend die Begründung eines neuen Verleihungsverhältnisses?
Art. 71 WRG, Art. 112 OG. (Erw. 1, 1.3.)
2. Erteilung oder Erweiterung einer Konzession durch langjährige
stillschweigende Duldung der Nutzung einer über das ausdrücklich ich
bewilligte Quantum hinausgehenden Wassermenge? (Erw. II, 2.)

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3. Darf eine Fabrikunternehmung auf Grund einer Konzession, welche ihr
unentgeltlich «für den Fabrikbetrieb» erteilt worden ist, in Ausnützung der
seitherigen Entwicklung der Technik, mittels Parallelschaltung, einem
Elektrizitätswerk überschüssigen Strom im Austausch gegen Aushilfsstrom
abgeben? Auslegung der Konzession. (Erw. II, 3.)
1. Compétence du Tribunal fédèral lorsqu'il se prononce en instance unique,
comme juge élu par les parties,
- Sur un litige entre le concessionnaire et l'autorité concédante, litige
portant sur les droits et devoirs issus d'une concession préexistante
- Sur un litige relatif à l'établissement d'une nouvelle concession?
Art. 71 LUFH, art. 112 OJ (consid. 1, 1-3).
2. Création ou extension d'une concession du fait que le concèdant a toléré
taxitement pendant de nombreuses années l'utilisation d'une quantité d'eau
dépassant la quantité expressément concédée? (consid. 11, 2).
3. Une entreprise industrielle est-elle autorisée, lorsqu'elle est au bénéfice
d'une concession gratuite «pour l'exploitation de sa fabrique», à céder à une
usine électrique, par le moyen d'un couplage parallèle, du courant superflu
contre du courant d'appoint en utilisant des progrès techniques réalisés
postérieurement à la concession? Interprétation de la concession (consid. 11,
3).
1. Competenza del Tribunale federale quando decide, dietro pattuizione, come
istanza unica
- una contestazione tra il concessionario e l'autorità concedente relativa ai
diritti e agli obblighi derivanti da una concessione già esistente
- una contestazione relativa ad una nuova concessione?
Art. 71 LUFI, art. 112 OG (consid. I, 1-3).
2. Nuova concessione o estensione di una concessione già esistente quando il
concedente ha tollerato durante numerosi anni l'utilizzazione di una quantità
d'acqua superiore a quella espressamente prevista? (consid. 11, 2).
3. Un'azienda industriale, al beneficio di una concessione gratuita «per
l'esercizio della fabbrica», è autorizzata a cedere ad un'officina elettrica,
mediante collegamento in circuiti paralleli, la corrente superflua in cambio
di corrente ausiliaria, utilizzando a quest'uopo i progressi tecnici
realizzati posteriormente alla concessione? Interpretazione della concessione
(consid. 11, 3).

A. - Am 22. Februar 1868 erteilte der Landrat von Obwalden den Herren Bucher
und Durrer in Kerns «für die Errichtung einer Parketteriefabrik auf der Gige»
bei Sarnen eine Konzession zum Beszuge von Wasser aus der Sarneraa und
Melchaa. Damals floss die Melchaa unterhalb Sarnen, oberhalb der Fassung für
den Fabrikkanal, in die Sarneraa. Der vereinigte Flusslauf wird in der
Konzessionsurkunde bald als Aa, bald als Melchaa und bald

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als Aa-Melchaa bezeichnet. Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, war die
Korrektion, durch welche die Melchaa oberhalb Samen in den Sarnersee geleitet
und die aus diesem abfliessende Sarneraa kanalisiert werden sollte, bereits in
Aussicht genommen. Aus der Konzessionsurkunde sind neben dem Umstand, dass sie
weder eine Befristung noch eine Gebühr vorsieht, folgende Bestimmungen
hervorzuheben:
V. Verpflichtung der Konzessionäre, bei der Ausführung der Flusskorrektion den
Anschluss am neuen Kanal auf ihre eigenen Kosten zu suchen, gegen die
Flussverlegung keinerlei Einsprache zu erheben oder Entschädigung dafür zu
fordern und sich an den Kosten der Korrektion verhältnismässig zu beteiligen.
VI. «Es dürfen bei Auffassung des Wassers im Melchaabett keinerlei
Schwellenwerke irgend welcher Art eingelegt und dadurch Stauungen des Wassers
verursacht oder überhaupt die Breite des Melchaabettes sonstwie verengt
werden.»
VII. 1. «Das für den Fabrikbetrieb aus der Aa-Melchaa zu beziehende
Wasserquantum darf 50 Kubikfuss (- 1,35 m) per Sekunde nicht übersteigen.»
Im Januar 1870 stellte auf Anzeige hin eine Delegation des Regierungsrates
fest, dass Bucher und Durrer, um durch Stauung eine Erhöhung des
Wasserzuflusses in den Fabrikkanal zu bewirken, eine Art Schwelle im Aabett
angelegt hatten; die Vorrichtung wurde auf Verlangen der Behörde wieder
entfernt. Im Jahre 1880 wurde die vorgesehene Korrektion der Melchaa und
Sarneraa durchgeführt. Bucher und Durrer schlossen ihren Kanal an das neue
Bett der Sarneraa an und brachten in diesem eine Schwelle an, wodurch der
Wasserzufluss bis zum Doppelten der in der Konzession genannten Höchst menge
gesteigert wurde. In einem Prozesse betreffend ihren Anteil an den Kosten der
Korrektion wurde diese Tatsache im Urteil der Rekursinstanz vom 7. April 1884
festgestellt, eine Berücksichtigung des dadurch bewirkt en Mehrwertes der
Wasserkraft aber abgelehnt, weil die urteilende Behörde an die Beschränkung
der Bezugsberechtigung in der Konzession gebunden sei. In den Jahren 1885-1888
stellte der Regierungsrat wiederholt die Übernutzung fest, verbot sie zum Teil
unter Strafandrohung und forderte Bucher und Durrer zur Beseitigung der
Schwelle auf; im Juni

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1885 liess er durch den Kantonsingenieur den Wasserzufluss herabsetzen. Ein
Gesuch der Konzessionäre um Erweiterung der Konzession auf die doppelte
Wassermenge scheiterte an ihrem Anspruch auf Unentgeltlichkeit. Zweimal
befasste sich der Kantonsrat mit der Sache; er billigte ausdrücklich die
Haltung des Regierungsrates.
Die «Wasserrechtskonzession an der Sarneraa gemäss Akt vom 22. Februar 1868»
wurde im Grundbuch beim Grundstück der Parkettierfabrik unter «Dienstbarkeiten
und Grundlasten» als Recht eingetragen. Grundstück und Fabrik gingen im Jahre
1895 von Bucher und Durrer auf Josef Durrer und im Jahre 1908 von diesem auf
die Aktiengesellschaft Parketterie und Baugeschäft J. Durrer (im folgenden: A.
G. Durrer) über.
Im Jahre 1911 baute die Fabrik anstelle der bisherigen Wasserräder eine
Francis-Turbine mit einem Schluckvermögen von 3 m3/sec. ein. Im Jahre 1939
elektrifizierte sie ihre Anlage durch Einbau eines Generators. Gleichzeitig
trat sie in ein Vertragsverhältnis mit dem Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns,
wonach sie ihm die überschüssige Energie lieferte und umgekehrt von ihm
Aushilfs- und Spitzenenergie bezog. Im Jahre 1941 ersetzte sie die alte
Turbine durch eine rasch laufende Kaplan-Turbine für eine Wassermenge von rund
3,5 m3/sec.
Die kantonalen Behörden unternahmen wiederholt Anläufe, um die Konzession von
1868 den bestehenden Verhältnissen anzupassen. So stellte die Standeskanzlei
im Jahre 1933 der A. G. Durrer den Text für eine neue Konzession zu. Es
folgten weitere Schritte in der gleichen Richtung, doch hatten sie so wenig
wie jener Erfolg. Im Jahre 1941 erinnerte der Kantonsingenieur die A. G.
Durrer daran, dass die Konzession von 1868 ein Wasserrecht nur für ihren
eigenen Betrieb vorsehe. Mit Beschluss vom 10. September 1948 verlangte der
Regierungsrat von der A. G. Durrer für die seit 1939 über das
konzessionsgemässe Quantum hinaus genutzte Wassermenge die Nachzahlung von
Wasserzinsen und forderte sie auf, um eine Nachtragskonzession einzukommen.
Die A. G. Durrer

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stellte im Jahre 1949 ein Gesuch um Erteilung einer zusätzlichen Konzession,
doch kam eine Einigung darüber nicht zustande.
B. - Am 15. .Januar 1951 hat die A. G. Durrer gestützt auf Art. 42 OG gegen
den Kanton Obwalden Klage eingereicht mit den Rechtsbegehren
«1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Klägerin ein zeitlich
unbeschränktes und unentgeltliches Recht zusteht, über die in der
Wasserrechtskonzession vom 22. Februar 1868 zugebilligte Wassermente von 50
Kubikfuss hinaus weitere 1,3 m3 Wasser der Sarneraa zu nutzen.
2.- Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist,
elektrische Energie an Dritte abzugeben.
3.- Eventuell, es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin die obgenannten Rechte zu verleihen, unter den
vom Bundesgericht auf Grund des eidgenössischen und kantonalen
Wasserrechtsgesetzes festzusetzenden Bedingungen.»
C. - Der Kanton Obwalden beantragt, jedenfalls auf das Klagebegehren 3 mangels
Zuständigkeit nicht einzutreten und im übrigen die Klage abzuweisen.
D. - Das Gericht hat ein Gutachten eingeholt über die Frage: «Bedeutet die
Stromabgabe an das Elektrizitätswerk Kerns gemäss dem Vertrage vom 7. Januar
1939/10. April 1941 und begrenzt auf die aus der konzessionsgemässen
Wassermenge von 1,35 m3/sec. gewonnene und nicht in der Fabrik selbst
verwendete elektrische Energie für die Parketteriefabrik eine technische und
wirtschaftliche Notwendigkeit?» Der beauftragte Sachverständige, Dr. ing. E.
Steiner, Vizepräsident des Schweizerischen Energiekonsumentenverbandes, bejaht
die Frage in seinem Bericht vom 25. April 1952. -
Das Bundesgericht ist auf das Klagebegehren 3 nicht eingetreten und hat die
Klagebegehren 1 und 2 abgewiesen
in Erwägung:
I. Zuständigkeit.
Soweit die Parteien die Zuständigkeit des Bundesgerichts anerkennen, erklären
sie die Streitigkeit als zivilrechtliche im Sinne des Art. 42 OG. Massgebend
ist jedoch nicht

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die Form oder Bezeichnung, welche die Parteien den Rechtsbehehren geben,
sondern die Natur der streitigen Ansprüche. Danach ist die einzelnen
Klagebegehren Bundesgerichts für die einzelnen Klagebegehren zu prüfen, und
zwar von Amtes wegen, auch in denjenigen Punkten, wo sie vom Beklagten
anerkannt wird (BGE 41 II 159, 62 II 294; Art. 3 BZP in Verbindung mit Art. 40
OG).
1.- Das Klagebegehren 1 betrifft, wie die Klägerin selbst ausführt, Bestand
und Umfang der Rechte, die ihr bezüglich der Nutzung der Wasserkraft an der
Sarneraa zustehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass nicht etwa ein
privates, sondern ein auf Verleihung durch die zuständige kantonale Behörde
beruhendes öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht in Frage steht. Freilich
stellt die Rechtsprechung bei der Auslegung des Begriffes der zivilrechtlichen
Streitigkeit im Sinn des Art. 42 OG (Art. 48 aOG) auf die frühere Auffassung
über die Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Rechte ab, wie sie galt, als
für einen bestimmten Kreis von Anständen, für den dies als besonders geboten
erachtet wurde, die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einer besondere
Garantien der Unbefangenheit bietenden Instanz vorgesehen wurde (Art. 101 BV
von 1848, Art. 110 BV von 1874); demnach fallen unter Art. 42 OG auch manche
Anstände, die nach heutiger Lehre dem öffentlichen Rechte angehören, z. B.
solche über gewisse Ansprüche, namentlich auf Schadensersatz, gegen den Staat
aus von ihm erteilten Konzessionen (BGE 49 II 414, 62 II 294, 63 II 49 E. 2,
78 II 26 E. 1). Aber Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der
Verleihungsbehörde über die aus einer Wasserrechtskonzession entspringenden
Rechte und Pflichten können auf jeden Fall seit dem 1. Januar 1918, an welchem
das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG) in Kraft
getreten ist, nicht mehr als zivilrechtliche im Sinne des Art. 42 OG gelten;
denn nach Art. 71 WRG entscheidet über sie (in zweiter oder einziger Instanz)
das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bzw., seit

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Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, als Verwaltungsgericht
(BGE 65 I 297, 313; 77 I 170). Damit ist einerseits der öffentlich-rechtliche
Charakter dieser Anstände eindeutig festgestellt und anderseits die von Art.
110 BV angestrebte Garantie gegeben. Die von der Klägerin zitierten Urteile
des Bundesgerichts (BGE 39 II 451, 41 II 159, 43 II 721, 63 II 50; Entscheid
vom 31. Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G. Buochs, nicht veröffentlicht)
betreffen zum Teil die Zeit vor dem Inkrafttreten des WRG; zum Teil haben sie
private Nutzungsrechte oder einen Schadenersatzanspruch zum Gegenstand. Im
zweiten dieser Urteile (S. 163) wird übrigens jene historische Auslegung nur
für so lange als massgebend bezeichnet, als nicht im ganzen Gebiete der
Eidgenossenschaft für die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten
eine unabhängige Instanz bestehe; eine solche ist nun gerade für
Streitigkeiten aus Wasserrechtskonzessionen durch Art. 71 WRG eingesetzt
worden.
Hier behauptet die Klägerin und bestreitet der Beklagte, dass das jener durch
die Konzession von 1868 verliehene Recht auf Nutzung von 50 Kubikfuss Wasser
in der Sekunde durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Zustimmung der
Behörden auf eine wesentlich grössere Wassermenge erweitert worden sei. Dieser
Streit, welcher Gegenstand des Klagebegehrens I ist, geht also um den Umfang
des verliehenen Wasserrechts, betrifft die aus dem Verleihungsverhältnis
entspringenden Rechte und fällt somit unter Art. 71 WRG. Wenn die Klägerin aus
dem behaupteten Verhalten der Behörden nicht eine Erweiterung des
ursprünglichen, sondern die Einräumung eines neuen, zusätzlichen Rechts
ableiten will, so hängt die Frage nach dessen Bestehen mit derjenigen nach
Inhalt und Umfang der Konzession untrennbar zusammen, muss als Vorfrage dazu
entschieden werden, weshalb die Zuständigkeit gemäss Art. 71 WRG dafür
ebenfalls gegeben ist (BGE 77 I 171 E. 2).
Aus dem Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG könnte

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geschlossen werden, dass über das Klagebegehren 1 in erster Instanz die
zuständige kantonale Gerichtsbehörde und erst in zweiter Instanz das
Bundesgericht zu entscheiden hätte, weil weder dieses Gesetz noch die
Konzession etwas anderes bestimmt. Aber das Bundesgericht beurteilt
Streitigkeiten, welche nach wörtlicher Auslegung jenes Absatzes bei Fehlen
einer abweichenden Regelung in der Konzession zunächst vom kantonalen Richter
zu entscheiden wäre, auch dann als einzige Instanz, wenn die beklagte Partei
auf die bei ihm angehobene Klage sich seiner Gerichtsbarkeit (ausdrücklich
oder stillschweigend) unterwirft, wie es, unter Hinweis auf Art. 52 Ziff. 1
aOG (vgl. nun Art. 112 OG), wiederholt entschieden hat (BGE 48 I 211 E. 7, 49
I 573, 57 I 333, vgl. auch 65 I 297). An dieser Rechtsprechung, welche dem
Sinn der gesetzlichen Ordnung entspricht, ist festzuhalten.
Die Haltung, welche hier der Beklagte in der Zuständigkeitsfrage bezüglich des
Klagebegehrens 1 einnimmt, kommt einer ausdrücklichen Anerkennung nahe, stellt
mindestens eine Einlassung dar. Wäre ausserdem, wie aus Art. 112 OG abgeleitet
werden könnte, ein Mindeststreitwert von Fr. 10000.- erforderlich, so wäre
auch diese Voraussetzung erfüllt; denn nach den Vorbringen der Parteien steht
ausser Zweifel, dass das im Klagebegehren 1 beanspruchte Recht auf Mehrnutzung
mehr als diesen Betrag wert ist. Dieses Begehren ist daher zur Beurteilung im
direkten verwaltungsrecht lichen Prozess nach Art. 110 ff . OG
entgegenzunehmen.
2.- Das Klagebegehren 2 geht auf Feststellung, dass die Klägerin berechtigt
sei, elektrische Energie an Dritte abzugeben. Gemeint ist offenbar die
Energie, welche die Klägerin aus dem der Sarneraa entnommenen Wasser gewinnt,
und zwar nicht nur im Umfang der streitigen Mehrnutzung, sondern auch der an
sich anerkannten Nutzung gemäss der Konzession von 1868; denn der Beklagte
bestreitet der Klägerin das Recht zur Abgabe der durch Nutzung der Sarneraa
gewonnenen Energie an

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Dritte überhaupt. Auch dieser Streitpunkt betrifft Inhalt und Umfang des
verliehenen Wasserrechts. Der Beklagte nimmt hier in der Zuständigkeitsfrage
die gleiche Haltung ein wie bezüglich des Klagebegehrens 1. Käme es auf den
Streitwert an, so wären nach einem allgemeinen Grundsatz, wie er in Art. 47
Abs. 1 OG für das Berufungsverfahren ausgesprochen ist, die in den beiden
ersten Klagebegehren geltend gemachten Ansprüche zusammenzurechnen. Die
Zuständigkeit des Bundesgerichts ist daher auch für das Klagebegehren 2 auf
Grund von Art. 71 Abs. 1 WRG in Verbindung mit Art. 112 OG zu bejahen.
3.- Mit dem Begehren 3 verlangt die Klägerin für den Fall, dass das Bestehen
der mit den Begehren 1 und 2 beanspruchten Rechte verneint wird, es sei
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr diese Rechte zu
verleihen. Hier geht es nicht um eine bereits bestehende, sondern um eine erst
noch zu erteilende Konzession. Meinungsverschiedenheiten darüber, ob Anspruch
auf eine Wasserrechtsverleihung bestehe, sind aber, auch unter dem
Gesichtspunkte von Art. 48 aOG und Art. 42 OG, stets als öffentlich-rechtliche
Streitigkeiten behandelt worden (BGE 41 II 160, 63 II 50; nicht
veröffentlichte Urteile vom 31. Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G. Buochs, E.
12, und vom 25. Juni 1943 i. S. Steinindustrie Rozloch A. G., E. III 4 b).
Auch Art. 71 WRG ist nicht anwendbar, da er sich nur auf Anstände über schon
bestehende Verleihungsverhältnisse bezieht. In Betracht käme allenfalls Art.
112 OG, wenn anzunehmen wäre, man habe es mit einer «Streitigkeit
verwaltungsrechtlicher Natur» zu tun, und wenn ausserdem das Bundesgericht von
beiden Parteien angerufen wäre. Es fehlt jedoch auf jeden Fall die
letztgenannte Voraussetzung; denn der Beklagte hat die Zuständigkeit des
Bundesgerichts für die Beurteilung des Klagebegehrens 3 ausdrücklich
bestritten und dazu nur unter diesem Vorbehalt Stellung genommen. Auf dieses
Begehren kann deshalb mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden.

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II. Materielle Beurteilung
1.- Die A. G. Durrer ist zur Klage als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen
Konzessionäre Bucher und Durrer legitimiert. Der Beklagte bestreitet nicht,
dass das diesen verliehene Wasserrecht über Josef Durrer auf die Klägerin
übergegangen ist; er hält ihr nur entgegen, jene hätten nicht mehr Rechte auf
Josef Durrer und die A. G. übertragen können, als sie selbst besessen hätten.
Gerade der Umfang des Wasserrechtes, das schon Bucher und Durrer besassen, ist
Gegenstand der Rechtsbegehren, für welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts
bejaht wird.
2.- Durch die Konzession von 1868 wurde den Rechtsvorgängern der Klägerin ein
zeitlich unbeschränktes und unentgeltliches Recht zum Bezug von 1,35 m3 Wasser
in der Sekunde aus der Sarneraa verliehen. Das Rechtsbegehren 1 der Klägerin
geht auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, weitere 1,3 m3 in der Sekunde
in gleicher Weise zu nutzen. Sie macht geltend, die kantonale Regierung habe
die Mehrnutzung in diesem Umfange bewilligt oder wenigstens widerspruchslos
hingenommen und dadurch, ausdrücklich oder zum mindesten stillschweigend, die
ursprüngliche Konzession erweitert.
Die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, die von Bucher und Durrer bei
Anpassung ihrer Anlage an die Aa-Korrektion durch Erstellen einer
Einlaufschleuse bewirkte Erhöhung des Wasserzuflusses sei mit Bewilligung der
Regierung vorgenommen und die Mehrnutzung von dieser in den 70 Jahren seither
nie beanstandet worden, ist widerlegt durch die vom Beklagten eingelegt en
Protokolle des Regierungsrates und des Kantonsrates. Für eine solche
Bewilligung, die der ausdrücklichen Beschränkung des Wasserquantums in der
wenige Jahre vorher erteilten Konzession widersprochen hätte, wäre die
Klägerin beweispflichtig. Sie hat aber nicht nur keinen Beweis dafür erbracht;
vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass der

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Regierungsrat sowohl vor als auch nach 1880 wegen der Mehrnutzung gegen Bucher
und Durrer eingeschritten ist. Schon 1870 hatten diese eine Schwelle, welche
sie im Aabett zur Erhöhung des Wasserzuflusses trotz dem ausdrücklichen Verbot
in Ziff. VI der Konzessionsurkunde angelegt hatten, auf Aufforderung einer
Delegation des Regierungsrates wieder entfernen müssen. Ähnlich verhält es
sich mit der bei der Anpassung ihrer Anlage an die Aa-Korrektion erneut
vorgenommenen Erhöhung des Zuflusses: Nachdem diese in dem Prozesse über ihren
Anteil an den Korrektionskosten durch Urteil vom 7. April 1884 festgestellt
worden war, verbot der Regierungsrat in den Jahren 1885-1888 wiederholt die
Mehrnutzung, forderte Bucher und Durrer zum Teil unter Strafandrohung zur
Beseitigung der angebrachten Schwelle auf und liess im Juni 1885 sogar durch
den Kantonsingenieur den Wasserzufluss herabsetzen.
Die von der Klägerin in der Replik geäussert e Vermutung, der Regierungsrat
habe nach 1555 die Mehrnutzung ausdrücklich gewährt, entbehrt jeder Grundlage
und widerspricht der früher und später von ihm eingenommenen Haltung. Wäre es
übrigens geschehen, so wäre es zweifellos den Berechtigten mitgeteilt worden
und wäre die Klägerin in der Lage, den urkundlichen Beweis dafür zu erbringen.
Zudem hat die Staatskanzlei von Obwalden die seit 1888 geführten Protokolle
des Regierungsrates, deren Beizug die Klägerin beantragt, durchgesehen und
daraufhin bestätigt, dass darin keine Einträge enthalten sind, die auf eine
Gewährung der Mehrnutzung schliessen lassen. Das Bundesgericht hat keinen
Anlass, die Richtigkeit dieser Feststellung zu bezweifeln und jene Protokolle
edieren oder der Klägerin oder einer von ihr bestimmten Vertrauensperson
öffnen zu lassen. Auch vom weiter beantragten Beizug der Akten des
Melchaa-Korrektions-Unternehmens ist abzusehen. Es ist ausgeschlossen, dass
daraus ein Beschluss, wie er behauptet wird, ersichtlich sein könnte; denn es
steht fest, dass der Regierungsrat

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in den Jahren unmittelbar vor und nach der Durchführung der Korrektion gegen
die Mehrnutzung eingeschritten ist; hätte er sie später bewilligt, so hätte
das die Korrektion nicht betroffen, und es ist undenkbar, dass die Bewilligung
zwar dem Korrektionsunternehmen, nicht aber Bucher und Durrer mitgeteilt
worden wäre.
In der Replik macht die Klägerin noch geltend, sie habe jedenfalls die
streitige Wassermenge zum mindesten von 1888 bis 1948 unangefochten genutzt;
wenn die Behörde die Mehrnutzung nicht ausdrücklich bewilligt habe, so habe
sie ihr doch durch ihr langes Stillschweigen zugestimmt und so die
ursprüngliche Konzession durch konkludentes Verhalten erweitert. Die Klägerin
beruft sich hiefür auf das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1943 i. S.
Steinindustrie Rozloch A. G. e. Nidwalden. Dort wurde in E. II 1 e ausgeführt,
dass die herrschende Lehre des Verwaltungsrechts unter bestimmten Umständen
stillschweigende Verwaltungsakte zulasse im Verhalten der Nidwaldner Behörden,
welche dem Gesuch um Erstellung eines Wasserwerks entsprochen hatten, ohne die
einen Bestandteil der Projektes bildende Kraftleitung zu erwähnen, wurde unter
Berufung auf Treu und Glauben eine Konzessionserteilung auch für diese Leitung
erblickt, weil ihnen aus dem Gesuch erkennbar gewesen war, dass das Wasserwerk
ohne die Erlaubnis zur Kraftübertragung nicht gebaut würde. In jenem Urteil
wie in der darin angeführten herrschenden Lehre des Verwaltungsrechts (vgl.
namentlich W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 271, und FLEINER,
Institutionen, 8. Aufl., S. 190) wird aber der Grundsatz, dass die Verwaltung
sich für ihre Verfügungen jeder dafür geeigneten Form bedienen könne und dass
daher unter Umständen auch konkludentes Verhalten genüge, an den Vorbehalt
geknüpft, dass das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Der vorliegende Fall
unterscheidet sich jedoch von jenem der Steinindustrie Rozloch A. G.
wesentlich, sowohl im Tatbestand als nach den anwendbaren
Gesetzesbestimmungen. Die

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Konzessionsurkunde von 1868 verbot ausdrücklich den Bezug von mehr als 50
Kubikfuss Wasser in der Sekunde und namentlich das Anbringen von Schwellen,
und der Regierungsrat schritt wenigstens bis zum Jahre 1888 wiederholt gegen
die Mehrnutzung ein und brachte damals wie auch wieder vom Jahre 1933 an
seinen Standpunkt zum Ausdruck, dass es dafür einer neuen Konzession bedürfe.
Wenn er in der Zwischenzeit trotz des Scheiterns der hierauf gerichteten
Verhandlungen die tatsächliche Mehrnutzung stillschweigend geduldet hat, so
kann daraus unmöglich eine Konzessionserteilung abgeleitet werden, weil dem
das Obwaldner Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasserrechte und
Gewässerkorrektionen entgegensteht. Art. 46 daselbst bestimmt in Abs. 2 der
ursprünglichen Fassung vom 9. April 1877 und, im wesentlichen gleich, in Abs.
8 der revidierten Fassung vom 28. April 1907, dass für eine Vermehrung des
Wasserquantums durch Änderung der Stauvorrichtung oder andere Mittel eine neue
Konzession erforderlich ist, und die Art. 37-41 schreiben für die
Konzessionserteilung ein bestimmtes Verfahren vor: Konzessionsgesuch mit
genauer Beschreibung der beabsichtigten Einrichtung nebst Plänen, öffentliche
Auflage und Mitteilung an die Beteiligten, Begutachtung durch Sachverständige,
Einspracheverfahren und Entscheid des Regierungsrates. Seit dem Inkrafttreten
dieses Gesetzes kam eine Konzessionserteilung oder -erweiterung völlig
ausserhalb des darin vorgeschriebenen Verfahrens, durch blosse
stillschweigende Duldung eines entgegen dem Gesetz und den Vorstellungen der
Behörden geschaffenen Zustandes, nicht in Frage. Wenn die Behörden gegen die
streitige, auf das Jahr 1880 zurückgehende Mehrnutzung nach 1888
jahrzehntelang nicht eingeschritten sind, so kann deshalb darauf nichts
ankommen.
Damit erweist sich das Klagebegehren 1 als unbegründet.
3.- Soweit das Klagebegehren 2 den Anspruch der Klägerin betrifft, von der
elektrischen Energie, welche sie

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aus der über das konzessionsgemässe Quant um hinaus bezogenen Wassermenge
gewinnt, an Dritte abgeben zu dürfen, teilt es ohne weiteres das Schicksal des
Klagebegehrens 1. Indes ist weiter zu prüfen, ob die Klägerin wenigstens
berechtigt sei, Dritten Energie zu liefern, die sie aus der ihr gemäss
Konzession zustehenden Wasserkraft erzeugt; denn insoweit ist ihr Begehren 2,
wie sich herausgestellt hat, durch die Abweisung des Begehrens 1 nicht
gegenstandslos geworden.
Es steht ausser Zweifel und wird vom Beklagten auch nicht bestritten, dass die
Klägerin das Wasser aus der Sarneraa bis zu der in der Konzession
festgesetzten Höchstmenge nicht nur zum Antrieb von Wasserrädern, wie sie
ursprünglich in ihrer Fabrik verwendet worden sind, sondern ebenso für eine
Turbine und für die Gewinnung elektrischer Energie für ihren Fabrikbetrieb
nutzen darf. Anderseits ist klar, dass eine Benützung des Wassers, die nicht
dem Fabrikbetrieb der Klägerin dient, der Konzession von 1868 widerspricht. In
der Tat ist das Nutzungsrecht nicht zu beliebiger Verwendung verliehen worden,
sondern, wie die Konzessionsurkunde ausdrücklich sagt, «für die Errichtung
einer Parketteriefabrik» (Ingress), «für den Fabrikbetrieb» (Ziff. VII, 1 der
Bedingungen). Die bestehende Konzession verwehrt also der Klägerin, jedenfalls
grundsätzlich, die aus der verliehenen Wasserkraft gewonnene elektrische
Energie an Dritte zu verkaufen. Es kann sich nur fragen, ob die Klägerin
wenigstens die aus dieser Wasserkraft zu gewissen Zeiten erzeugte
Überschussenergie an einen andern Energieproduzenten im Austausch gegen von
diesem zu anderen Zeiten zu liefernde Aushilfsenergie abgeben dürfe, wie sie
es seit 1939 auf Grund vertraglicher Vereinbarung mit dem Elektrizitätswerk
Kerns tut; denn es liesse sich die Ansicht vertreten, im Rahmen eines solchen
Austauschverhältnisses diene die Abgabe des überschüssigen Stromes indirekt
der Deckung des eigenen Energiebedarfes der Klägerin und sei daher, in einem
weiteren Sinne, auch noch

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Verwendung «für den Fabrikbetrieb», indem sie gewissermassen auf eine
Aufspeicherung jenes Überschusses zum späteren Verbrauch in diesem Betriebe
hinauskomme.
Die Lösung hängt von der Auslegung des Verleihungsaktes von 1868 ab. Da die
Möglichkeit des Austausches von Überschuss- gegen Aushilfsenergie mittels
Parallelschaltung zur Zeit der Erteilung der Konzession von der
Verleihungsbehörde und den Beliehenen offenbar nicht vorausgesehen wurde, ist
zu prüfen, wie sich die Beteiligten zur Frage, um die es noch geht, gestellt
hätten, wenn jene Möglichkeit schon damals vorauszusehen gewesen wäre. Zu
beachten ist dabei, dass man es mit öffentlichem Rechte zu tun hat, wo die
Behörde in der Gestaltung der Rechtsverhältnisse nicht frei ist, sondern nach
Grundsätzen zu verfahren hat, auch da, wo das Gesetz solche nicht ausdrücklich
aufstellt. Ausserdem kommen, wie bei der Auslegung privater Verträge, die
Regeln von Treu und Glauben und die Verkehrssitte in Betracht. Unter diesen
Gesichtspunkten ist zu untersuchen, welche Auslegung einer angemessenen
Interessenabwägung gerecht wird und insofern dem mutmasslichen Parteiwillen
entspricht (vgl. BGE 61 I 74 ff.).
Die Konzession von 1865 wurde offenbar namentlich deshalb unentgeltlich
erteilt, weil die Verleihungsbehörde das Vorhaben der Herren Bucher und
Durrer, in ihrer Gegend eine neue Industrie einzuführen, fördern wollte. Daher
kann angenommen werden, dass die Behörde die Abgabe der aus der verliehenen
Wasserkraft gewonnenen Überschussenergie im Austausch gegen vom Abnehmer zu
liefernde Aushilfsenergie als Verwendung O für den Fabrikbetrieb» im Sinne der
Konzession hätte gelten lassen, wenn und soweit dieser Austausch für den
Betrieb der Klägerin technisch und wirtschaftlich notwendig wäre. Der Experte
Steiner hält diese Voraussetzung für gegeben.
Aber eine nähere Prüfung ergibt, dass man es nicht mit einer eigentlichen
technischen Notwendigkeit zu tun hat. Wohl wird durch die Parallelschaltung
der Generatoren

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der Klägerin und des Elektrizitätswerkes Kerns, welche den Austausch
ermöglicht, eine Art technische Einheit hergestellt. Diese Verkoppelung ist
jedoch nicht eine notwendige Folge der Technik der Erzeugung und Verwertung
elektrischer Energie, sondern das technische Mittel, dessen sich die Klägerin
und das Elektrizitätswerk bedient haben, um unter sich eine für beide Teile
vorteilhafte Marktordnung zu treffen. Die Regelung erlaubt der Klägerin, das
Entgelt für die Abgabe der von ihr zu gewissen Zeiten erzeugten
Überschussenergie mit den Kosten der von ihr zu anderen Zeiten benötigten
Aushilfsenergie zu verrechnen und so die ihr verliehene Wasserkraft voll
auszunützen, und umgekehrt kann das Elektrizitätswerk den ihm von der Klägerin
zu Preisen, die unter den landesüblichen Ansätzen liegen, gelieferten Strom
mit Gewinn weiter verkaufen.
Die Stromabgabe auf Grund der Parallelschaltung ist für den Betrieb der
Klägerin aber auch wirtschaftlich nicht eine unbedingte Notwendigkeit. Nichts
lässt darauf schliessen, dass sie den Anshilfsstrom, welchen sie vom
Elekrizitätswerk Kerns zu landesüblichen Preisen bezieht, ohne die
vereinbarten Gegenlieferungen entweder überhaupt nicht oder, was auf dasselbe
hinausliefe, nur zu Bedingungen erhalten könnte, welche für sie nicht tragbar
wären.
Wäre der Austausch auf dem Wege der Parallelschaltung für den Betrieb der
Klägerin wirklich eine technische und wirtschaftliche Notwendigkeit, so müsste
er überall anzutreffen sein, wo sich Betriebe in ähnlicher Lage befinden. Dass
dies der Fall sei, ist aber nicht anzunehmen. Der Experte Steiner stellt in
seinem Gutachten nichts dergleichen fest; er sagt am Schlusse bloss, dass
manche andere Betriebe in der Schweiz ebenfalls im Rahmen eines
Parallelschaltungs- und Austauschverhältnisses Überschussenergie an
Elektrizitätswerke abgäben und dass diese Zusammenarbeit namentlich in der
Kriegszeit von den Behörden gefördert worden sei.

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Allerdings ist nicht nur die Klägerin daran interessiert, dass die von ihr aus
der verliehenen Wasserkraft produzierte Überschussenergie nicht verloren geht
vielmehr muss an der Vermeidung solchen Verlustes auch der Allgemeinheit
gelegen sein, deren Interessen die Verleihnngsbehörde zu wahren hat.
Anderseits hat aber die Allgemeinheit in der Regel ein Recht darauf, dass
Wasserzinse verlangt und bezahlt werden. Die Verleihungsbehörde muss sich auf
haltbare Gründe stützen können, wenn sie ausnahmsweise ein Entgelt nicht
ausbedingt.
Im vorliegenden Falle hätte die Verleihungsbehörde nach dem Gesagten keinen
zureichenden Grund gehabt, der Parketteriefabrik ohne Entgelt das Recht
zuzugestehen, überschüssige Energie an Dritte zu verkaufen, sei es auch nur im
Rahmen eines Austauschverhältnisses. Die Fabrikunternehmung hätte ihrerseits
eine unentgeltliche Einräumung eines dahingehenden Rechts billigerweise nicht
verlangen können. Die Wendung «für den Fabrikbetrieb» kann von der Klägerin
nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden. Die Würdigung aller
Gesichtspunkte ergibt, dass der Verkauf überschüssigen Stromes an Dritte nicht
darunter fällt.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass die kantonalen Behörden, wie
behauptet wird, die von der Klägerin im Jahre 1939 begonnene Stromabgabe an
Dritte lange ohne Widerspruch hingenommen haben; denn bereits im Jahre 1941
hat der Kantonsingenieur der Klägerin in Erinnerung gerufen, dass die
Konzession von 1868 ihr ein Wasserrecht nur für den eigenen Betrieb gebe.
Das Klagebegehren 2 erweist sich daher im vollen Umfange als unbegründet. Es
wird Sache der Parteien sein, in einer neuen Konzession eine Lösung zu
treffen, welche den sich gegenüberstehenden Interessen in vernünftiger Weise
Rechnung trägt.

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
¹	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
²	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
¹	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
²	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
¹	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
²	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
¹	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
²	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

SR 721.80 Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG) - Wasserrechtsgesetz WRG Art. 71 - 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
¹	Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
²	Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom Departement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden.131

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 3 - 1 Der Richter prüft von Amtes wegen die Zulässigkeit der Klage und aller weiteren Prozesshandlungen.
¹	Der Richter prüft von Amtes wegen die Zulässigkeit der Klage und aller weiteren Prozesshandlungen.
²	Der Richter darf über die Rechtsbegehren der Parteien nicht hinausgehen und sein Urteil nur auf Tatsachen gründen, die im Verfahren geltend gemacht worden sind. Er soll jedoch die Parteien auf unzulängliche Rechtsbegehren aufmerksam machen und darauf hinwirken, dass sie Tatsachen und Beweismittel, die für die Feststellung des wahren Tatbestandes notwendig erscheinen, vollständig angeben. Zu diesem Instruktionszwecke kann er jederzeit die Parteien persönlich einvernehmen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 101 Aussenwirtschaftspolitik - 1 Der Bund wahrt die Interessen der schweizerischen Wirtschaft im Ausland.
¹	Der Bund wahrt die Interessen der schweizerischen Wirtschaft im Ausland.
²	In besonderen Fällen kann er Massnahmen treffen zum Schutz der inländischen Wirtschaft. Er kann nötigenfalls vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 110 * - 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
¹	Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
^a	den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer;
^b	das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten;
^c	die Arbeitsvermittlung;
^d	die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
²	Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen.
³	Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt.