404 siProzessrecht. N° 57.

V. PROZESSRECHT

PROCEDURE

57. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 29. Juni 1923
i. S. Brennerei-Genossenschaft Aesch-Demaeh in Liquidation gegen
Schweizerische Eis-genossenschaft-

Schadenersatzklage eines Brennlosinhabers gegen den Bund wegen ungünstiger
Konzessionsbedingungen und Nichterneuerung der Konzession, gegründet
darauf, dass durch die erstmalige Zuteilung eines Brennloses in Verbindung
mit der Genehmigung der Brennereianlagen ein dauerndes Rechtsverhältnis
zwischen Bund und Brennlosinhaber entstehe, das den Bund verpflichte
die Konzessionsbedingungen so 'festzusetzen und die Beziehungen solange
fortzusetzen, dass der Brenner durch die Erfüllung der

ihm übertragenen Aufgabe nicht zu Schaden komme. Zivilrechtliche
Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG. Einwand dass es sich um einen
Anstand handle, dessen Erledigung nach Art. 14 des Bestandteil der
einzelnen Brennverträge bildenden Bundesratsbesehlusses vom 20. Juli
1908 betreffend die Brennereikonzessionen 'dem Bundesrat zukomme.
Zutreffen dieser Vorschrift nach der Begründung des Klageanspruchs
? Rechtsbeständigkeit inbezug auf Streitigkeiten, die an sich unter
Art. 48 Ziff. 2 OG fallen ?

A. Die Brennerei Genossenschaft Aesch-Dornach ist im Jahre 1894 gegründet
worden. Sie erhielt in diesem Jahre, nach Genehmigung ihrer Statuten
sowie der Bauund Betriebspläne durch die Alkoholverwaltung, erstmals ein
Brennlos von 450 hl. für die Brennjahre 1894 [5 bis und mit 1899/1900
zugeteilt, das ihr im Jahre 1901 auch für die fünf Campagnen 1900 /1 bis
und mit 19041905 und nach provisorischer Verlängerung des betreffenden
Verhältnisses im Jahre 1908 für die Brennj'ahre 1908 [9 bis und mit
1913 ]14 übertragen wurde. Über alle drei Vergehungen ist jeweilen eine
Urkundesi Prozess-echt. N° 57. 405

ausgeiertig't werden, die die Unterschriften des Brennlosinhabers, des
Direktors der Alkoholverwaltung und die Ratifikation des Vorsteher-s
des eidgen. Finanzdepartements trägt; Die Urkunden von 1894 und 1901
sind als Vertrag betitelt und erklären, dass die Zuteilung des Leses
auf Grund des Alkoholgesetzes und der bezüglichen bundesrätliehen
Vorschriften, insbesondere des diesem Vertrage beigedruckten, einen
integrierenden Bestandteil desselben bildenden Pflichtenheftes (Buns
desratsbesehliisse vom 2. Juni 1894 , betr. die in den Art. 1 und 2 des
BG über gebrannte Wasser vorgesehenen Brennlose (Brennereipilichtenheft)
und vom 24. Dezember 1900 über das Pflichtenheit betr. die in den
Art.,2 und '3 des Alkoholgesetzes vorgesehenen Brennlose) sowie der
nachfolgenden besonderen Vertragsbedingungen erfolge. Die letzteren
erschöpfen sich in einigen wenigen Bestimmungen über das übertragene
Produktionsquantum, die vom Bund dafür 'zu bezahlenden Ühemahmspreise,
die Folgen einer allfälligen Produktionsfiberschreitung, den Gradgehalt,
den die Ware aufweisen muss, und die Gebinde, die der Brennlosinhaber
für die Ablieferung zu halten hat. Die Urkunde von 1908 ist im Anschluss
an den inzwischen ergangenen BRB vom 20. Juli 1908 über die Erteilung
von Brennereikonzessionen (Lesen) gemäss Art. 2 des Alkoholgesetzes
als Konzession bezeichnet und verweist zur Ergänzung der darin
aufgestellten Bedingungen in analoger Weise auf das Alkoholgesetz und
die bezüglichen bundesrätlichen Vorschriften, insbesondere den erwähnten
Bundesratsheschluss mit Pflichtenheit .

Am 27. August 1914 beschloss der Bundesrat, gestützt auf die ihm von der
Bundesversammlung erteilten ausserordentlichen Vollmachten um Kartoffeln
und Körnerfrüchte ausschliesslich für Ernährungszwecke zu reservieren
die in Art. 2 des'Alkoholgesetzes vorgesehene Ausschreibung und Vergebung
von Brennlosen bis zum Sommer 1915 zu verschieben

406 Prozessrecht. N° 57.

(die bestehenden Vergebungen waren alle mit der Campagne 1913 [14
abgelaufen). Auch in der Folge fand eine Neuvergebung bis und mit
dem Jahre 1919 nicht statt. Erst 1920 wurde eine Anzahl Lose für ein
Brennjahr ausgeschrieben.

Inzwischen hatte die Brennerei-Genossenschaft AeschDornach im Januar
1919 beschlossen in Liquidation zu treten, wie sie erklärt, weil ihr
die finanzielle Lage der Genossenschaft keine andere Wahl gelassen
habe und sie insbesondere nicht imstande gewesen wäre, die nötigen
Mittel aufzubringen, um Maschinen und Einrichtungen, die durch die lange
Betriebseinstellung gelitten, wieder in hetriebsfähigen Zustand zu setzen
und sich an allfälligen künftigen Ausschreibungen zu beteiligen. Nach
ihrer Darstellung hatten schon während der Jahre 1894-1914 nur durch die
Abgabe der Schlempe an die Genossenschafter zu hohen Preisen jährliche
Betriebsdefizite vermieden und gewisse Amortisationen an den Anlagen
vorgenommen werden können. Trotz der von den Genossenschaftern in dieser
Form geleisteten Betriebszuschüsse sei das Genossenschaftskapital seit
1900 unverzinst geblieben und infolge der Betriebsunterbrechung seit
1914 habe sich der Status derart verschlechtert, dass heute, selbst
wenn man die Anlagen zum Erstellungswert unter die Aktiven einstelle,
jenes Kapital bei der Liquidation sozusagen ganz verloren gehen werde.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Genossenschaft beim Bundesgericht
als einziger Instanz nach Art. 48 Ziff. 2 OG von der Eidgenossenschaft
als Beklagter:

1. Die Übernahme ihrer Brennereianlage (Grund und Boden, Gebäude,
Maschinen, Einrichtungen, Werkzeuge und Utensilien) zum Erstellungswerte
von 75,622 Fr. 83 Cts. eventuell Vergütung der Differenz zwischen diesem
Werte und dem Werte der betreffenden Aktiven nach endgiltiger Einstellung
des Brennereibetriebes mit 45,000 Fr.

2. Zahlung foigender weiterer Beträge :Prozessreeht. N° 57. ss 407

a) 95,070 Fr. 30 Cts. entsprechend den Zahlungen der Genossenschafter
für die von ihnen in den Jahren 1894-1914 bezogene Schlempe ; si

&) Zinsen des Genossenschaftskapitals zu 4 % jährlich seit 1900;

c) 38,769 Fr. als bei der Liquidation verloren gehendes
Genossenschaftskapital.

Die Begründung dieser Ansprüche lässt sich, soweit für die heute zu
entscheidende Zuständigkeitsfrage von Bedeutung, wie folgt zusammenfassen
: Die Bundesgesetze vom 23. Dezember 1886 und 29. Juni 1900 erklärten
die Einfuhr gebrannter Wasser und ihre Herstellung aus Stoffen, deren
Brennen durch Art. 32 bis BV der Bundesgesetzgebung unterstellt sei,
als Monopol des Bundes : zugleich verpflichteten sie im Interesse
der einheimischen Landwirtschaft den Bund, einen bestimmten Teil des
Landesbedarfs an Sprit und Spiritus durch Vergebung der Herstellung an
inländische Brennereien und zwar soweit möglich aus inländischem Material
zu decken. Die Inlandsbrennerei in dieser Form sei demnach eine dem Bund
durch die Gesetzgebung übertragene Öffentliche Aufgabe, die er durch
seine Verwaltungsorgane auszuführen habe. Zur Erfüllung dieser Aufgabe,
insbesondere um für die Verwendung inländischen Brennmaterials Gewähr
zu schaffen, und zur Verhütung von Übertretungen des Monopols sei eine
genaue Überwachung des Brennereibetriebes notwendig, was die Vergebung in
Gestalt eines gewöhnlichen privatrechtlichen Kaufoder Lieferungsvertrages
ausschliesse. In der Tat würden die Produktionshedingungen in allen
Einzelheiten hinsichtlich Beschaffenheit und Menge des herzustellenden
Alkohole, wie Rohmaterial und Herstellungsart von der Verwaltung
vorgeschrieben. Aueh die Preise regelten sich nicht durch freie
Vereinbarung auf Grund der Marktiage, sie werden von der Ve altung nach
von ihr aufgestellten Kriterien bestimmt. Der massgehende Gesichtspunkt
sei dabei nach dem

408 Prozessrecht. N° 57.

Gesetze der, dass die Brenner über die Herstellungskosten hinaus keinen
weiteren Gewinn als die kostenfreie

,Abgabe der Schlempe an die Genossenschafter erzielen ss

dürfen. Insofern durch die Vergebung des Loses der Brenner ermächtigt
werde, eine grundsätzlich dem Bunde vorbehaltene Tätigkeit auszuüben,
nämlich eine bestimmte Menge einer Monopolware zu erzeugen, werde
das Verhältnis richtig als Konzession bezeichnet. Es Weise aber die
Besonderheit auf, dass die Brenner gleichzeitig verpflichtet seien,
die vergebene Menge herzustellen und sie der Monopoiverwaitung zu
dem von ihr bestimmten Preise abzuliefern. Die Brenner stünden somit,
ohne Beamte zu sein, mit einer öffentlichrechtlichen Pflicht belastet
im Dienste des Bundes; Fabrikationsmittel, Anlagen, Einrichtungen und
Rohprodukte dienten der öffentlichen Verwaltung, einer Aufgabe des
Bundes und das Ergebnis des Betriebes gehöre dem Bunde, wirt-schaftlich
schon mit der Erzeugung. Daraus sowie aus der Tatsache, dass der
Brenner bei seiner Tätigkeit nach allen Richtungen an die Weisungen
und Anordnungen der Verwaltung gebunden sei, ferner dass das Gesetz
ihm jeden eigentlichen Unternehmergewinn versage und die Limitierung
der Übemahmspreise auf entsprechender Grundlage fordere, folge', dass
der Bund als der wirkliche Unternehmer und die Losinhaber lediglich als
seine Gehilfen zu betrachten seien. Er habe daher auch die Lasten des
Unternehmens zu tragen: soweit er sie zunächst seinen Gehilfen überbinde,
sei durch die Regelung der Beziehungen dafür zu sorgen, dass jene dabei
nicht zu Schaden kommen. Durch die Vergebung von Brennlosen vermöge die
Verwaltung wohl das Risiko für den Fabrikationsbetrieb im engeren Sinne
soweit es mit der Anstellung der Hilfskräfte und der Beschaffung des
Materials und der Hilfsmittel zusammenhänge abzuwälzen, nicht aber das
Risiko des Brennereiunternehmens als solchen. Müssten die Brennlosinhaber
zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen Aufwen--Prozessreeht. N
° 57. 409

dungen oder Vorschiisse machen, die aus den Gegenleistungen des Bundes
nicht gedeckt werden könnten, so hätten sie demnach Anspruch auf Ersatz,
einmal aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung, weil sie eigene Mittel
für eine fremde Aufgabe zur Verfügung gestellt hätten, und sodann aus
dem weiteren Grunde, weil für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
besondere Opfer von einzelnen Privaten nicht verlangt ,werden könnten,
sondern von der Allgemeinheit zu tragen seien. Eine Herabsetzung dieser
Haftung trete nur insofern ein, als die Übernahmspreise bei technisch und
administrativ richtiger Einrichtung und Geschäftsführung die Verzinsung
und Amortisation der Aufwendungen und die Erzielung des vom Gesetze den
Brennern zugebilligten Ertrages zulassen. Durch die Zuteilung eines
Loses und die Erstellung und Genehmigung der Brennereianlagen werde
somit zwischen dem Bunde und den Brennern ein dauerndesRechtsverhältnis
begründet. Wenn die Vergebung jeweilen nur auf 6 Jahre erfolge,
so habe dies seinen Grund darin, dass die Fabrikationsbedingnngen
technischer und finanzieller Art wechseln, was Ahmachungen hierüber
die nur für kürzere Zeit gelten und nachher revidiert werden können,
nötig mache. Der Ablauf dieser Periode hehe aber die Bindung nicht
vollständig auf. Nach dem zu Grunde liegenden Verhältnis müsse vielmehr
der Brenner die Erneuerung der Vergebung auf Grund neu zu vereinbarender
Bedingungen verlangen können. Und wenn dié Fabrikation auf längere Zeit
eingestellt, erheblich besehränkt oder ganz aufgehoben werde, so habe
eine Auseinandersetzung über die Folgen dieser Änderung im Sinne der
vorstehenden Ausführungen stattzufinden Art. 30 u. 31 des Pflichtenheftes
stünden dem nicht entgegen. Sie bezogen sich nur auf die Folgen der
darin erwähnten Vorgänge für die sechsjährigen Ueferungsverträge im
engeren Sinne, indem sie davon ausgehen, dass die Beziehungen zwischen
Bund und Losinhabern sich in den positiven Bestimmungen

410 Prozessreeht. N° 57.

dieser Verträge erschöpfen, was eben nicht der Fall sei. Es liege
auf der Hand, dass keine Genossenschaft es hätte wagen können,
lediglich im Hinblick auf eine einzelne sechsjährige Brennperiode
eine kostspielige Brennereianlage zu erstellen, die innert dieses
Zeitraums zu amortisieren bei den vom Bund festgesetzten Spritpreisen
eine Unmöglichkeit gewesen wäre. Wenn sich dennoch Losbewerber gefunden
haben, so lasse sich dies, wie auch der Alkoholverwaltung ohne weiteres
habe klar sein müssen, nur aus der Voraussetzung erklären, die demnach
als stillschweigender Vertragsinhalt gelten müsse, dass nach Ablauf
der Periode das Verhältnis wenigstens solange fortgesetzt werde, um
dem Losinhaber über die Kapitalverzinsung und kostenfreie Abgabe der
Schlempe hinaus die Amortisation der Anlagen zu ermöglichen, wie denn
tatsächlich die bestehenden LosVerträge bis 1914 jeweilen erneuert worden
seien. Wollte man die Sache so auffassen, dass die Konzession nur für
die sechsjährige Brennperiode erteilt und die Alkoholvenvaltung nachher
vollständig frei Wäre, ohne jede Verpflichtung zur weiteren Loserteilung
an den betreffenden Brenner oder zur Entschädigung hei Nichterneuerung
der Konzession, so müsste der Konzessionsvertrag geradezu als unsittlich
bezeichnet werden, weil dabei die eine Partei, der Brenner übervorteilt
worden Wäre. Der Satz, dass die Brenner bei Nichterneuerung der Vergebung
nicht zu entschädigen seien, finde sich denn auch nirgends im Gesetz :
er stehe zu diesem, der aus ihm sich ergebenden Natur des Verhältnisses
im Widerspruch.

Im vorliegenden Falle sei die Klägerin zur Liquidation gezwungen
worden, weil ihre Lage durch die sechsjährige vom Bunde verfügte
Betriebseinstellungunhaltbar geworden sei. Die Sachlage sei somit die
nämliche, wie wenn der Bund die dauernde Schliesssung des Betriebes
angeordnet hätte. Andererseits gingen die ungünstigen Ergebnisse des
Unternehmens nicht auf ein VerschuldenProzessrecht. N° 57. 411

der Klägerin, Mängel der Einrichtung oder schlechten Betrieb zurück;
die Ursachen lägen durchwegs in Umständen, für die die Klägerin nicht
einzustchen habe : nämlich einmal in den ungünstigen Preisund sonstigen
Bedingungen der Alkoholverwaltung, die mit Ausnahme einiger in ganz
besonders günstigen Verhältnissen arbeitender Betriebe sozusagen allen
Brennereien die Erzielung eines Ertrages, wie das Gesetz ihn zubillige,
verunmöglic'ht hätten, ferner darin, dass das Brennlos im Verhältnis zur
Anlage zu klein und trotz aller Bemühungen der Klägerin nie erhöht worden
sei, endlich in der Notwendigkeit, die Kartoffeln mangels genügender
Produktion in der Umgegend von weither zu beziehen und dafür höhere
Preise anzulegen oder schlechtes Material zu verwenden. Auch für den
letzteren Umstand habe die Klägerin nicht aufzukommen. Es sei Sache des
Bundes vor Zuteilung eines Loses zu prüfen, ob die Verhältnisse der Gegend
die Errichtung einer Brennerei rechtfertigen. Mit der Zuteilung und der
Genehmigung der Anlage übernehme er auch die Pflicht, der Ge-nossenschaft
Preise zu bewilligen, welche ihr die Existenz ermöglichen.

Zur Schadloshaltung der Klägerin im oben erwähnten Sinne gehöre in erster
Linie die Verzinsung des in der Brennerei investierten Kapitals, soweit
sie aus den Betriebsergebnissen nicht habe erfolgen können, sodann im
Falle der Liquidation wie vorliegend die Rückerstattung dieses Kapitals,
die in zwei Formen geschehen könne, entweder dadurch, dass der Bund
die Anlagen gegen Erstattung der noch nicht amortisierten Aufwendungen
übernehme, oder so, dass er dieselben dem Brennlosinhaber überlasse,
ihm aber die Differenz vergüte zwischen den noch nicht amortisierten
Aufwendungen und dem Wert, den die betreffenden Aktiven bei definitiver
Einstellung des Brennereibetriebes besitzen. Soweit sich dabei noch
Verlust an Genossenschaftskapital, herrührend aus von der Genossenschaft
nicht

412 Prozessrecht. N° 57 .

verschuldeten schlechten Betriebsergebnissen zeigen sollte, Wäre auch
er zu ersetzen. Daneben bestehe nach Gesetz und Praxis das Recht der
Genossenschafter auf kostenfreien Bezug der Schlempe. Das Gesetz spreche
dies allerdings nur in der Formgaus, dass die kostenfreie Schlempe das
Maximum der den Genossenschaftern zukommenden Vergütung bilden solle. Doch
sei der wahre Sinn der, dass diese Vergütung-jedoch nicht mehr ihnen bei
richtiger Einrichtung und rationellem Betriebe auch wirklich zukommen
solle. So sei die Bestimmung denn auch immer von den Behörden aufgefasst
worden, was sich darin zeige, dass die meisten Brennereien und zwar
unter ausdrücklicher Genehmigung der Alkoholverwaltung den Schlemperlös
in ihren Rechnungen nicht aufgeführt haben. Bei der Klägerin seien
Amortisationen nur dank dem Verkaufe der Schlempe zu hohen Preisen
an die Genossenschaft-er möglich gewesen. Sie seien deshalb für die
Auseinandersetzung aus den Rechnungen auszumerzen, sodass der Betrag
der nicht amortisierten Aufwendungen dem Erstellungs-wert der Anlagen
gleichkomme.

B. Die Beklagte, Schweizerische Eidgenossenschaft, hat beantragt, es sei
auf die Klage überhaupt, eventuell zur Zeit nicht einzutreten, eventuell
die Klagebegehren seien in vollem Umfange als unbegründet abzuweisen.

Der Hauptantrag wird darauf gestützt, dass :

I. die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem Bunde bezw. der
Alkoholverwaltung und einem Brennlosinhaber aus der Brennereikonzession
( Brennvertrag ) nach den Bestandteil der Konzession bildenden
Pflichtenbeften von 1887, 1888, 1894 und 1900 dem dort vorgesehenen
Schiedsgerichte und nach dem'Bundesratsbeschlusse vom 20. Juli 1908 mit
Pflichtenheft, auf Grund dessen die Vergebungen dieses Jahres erfolgt
seien, dem Bundesrat zukomme. An ihn, eventuell soweit es sich um
Ansprüche aus den Verhältnissen und der Zeit vor 1908 handle, an jenes
Schiedsgericht habeProzessrecht. N° 57. _ 413

sich deshalb die Klägerin mit ihren Begehren zu wenden.

2. die Alkoholgesetzgebung, d. h. die Pflichtenhefte, die der
Bundesrat auf Grund der ihm durch die Gesetze von 1886 und 1900
erteilten Ermächtigung erlassen habe, den Brennern ausdrücklich jeden
Schadenersatzanspruch im Falle der Nichterneuerung der Vergebung versage,
womit auch für jedes Gericht die Veranlassung entfalle , sich mit
solchen Schadenersatzforderungen einlässlich zu befassen. Denn selbst
wenn die Untersuchung die Existenz des behaupteten Schadens ergäbe,
könnten sich daraus keinerlei rechtliche Konsequenzen ergeben.

3. das Verhältnis zwischen dem Bund bezw. der Alkoholverwaltung und den
Brennern ein öffentlichrechtliehes, nämlich dasjenige der Konzession sei,
weshalb auch die daraus entspringenden Ansprüche

nur öffentlichrechtlicher Natur sein könnten. Damit

fehle es aber, auch abgesehen von den unter Ziffer 1 erwähnten
sonder-vorschriften an der ersten Voraussetzung für die Anrufung des
Bundesgerichts, nämlich an einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne
der Art. 48 ff . OG.

4. Schuldner der behaupteten Ansprüche, wenn sie bestünden, nicht der
Bund, sondern die Alkoholverwaltung wäre, die als mit dem Rechte der
Persönlichkeit ausgerüstete selbständige Anstalt der Gerichtsbarkeit
des Bundesgerichts nach Art. 48 OG nicht unterstehe, sondern ihren
Gerichtsstand an ihrem Sitze, Bern, bei dem nach bernischem Recht
zuständigen Gerichte habe.

Der eventuelle Antrag auf Nichteintreten zur Zeit wird damit begründet,
dass die Frage der Entschädigung der Brennereien wegen Stillstandes
der Inlandbrennerei heute noch nicht spruchreif sei. Bei dem Beschlusse
vom 27. August 1914 und der im Anschluss daran bis heute erfolgten
Verschiebung der Neuvergebung von Brennlosen handle es sich um einen
durch die ausserordentlichen Verhältnisse der Kriegsund Nachkriegs-

AS 49 II _ 1923 23

414 Prozessrecht. N° 57.

zeit bedingten Schwebezustand. Eine endgiltige Lösung bleibe noch zu
treffen. Sie sei von einer weiteren Abklärung der Verhältnisse, namentlich
nach der Richtung der Unterstellung auch der bisher monopolfreien
Brennereien unter die Alkoholgesetzgebung abhängig. Es gehe nicht an,
durch die Beurteilung eines einzelnen, aus dem Zusammenhang gerissenen
Falles jener Lösung gewaltsam vorzugreifen, solange Bundesrat und
Alkoholverwaltung, denen die Ordnung dieser Dinge zufalle, über die
einzuschlagenden Wege noch gar nicht im Klaren sein können.

C. Art. 14 des Bundesratsheschlusses vom 20. Juli 1908 lautet:
Streitigkeiten über die Auslegung von Bestimmungen des heutigen
Beschlusses oder des demselben beiliegenden Pflichtenheftes werden
endgiltig vom Bundesrate entschieden. In den Pflichtenheften von
1887, 1888, 1894 und 1900 war ein Schiedsverfahren vorgesehen.
Die entsprechende Klausel des Pflichtenheftes von 1900, die sich
inhaltlich mit denjenigen der früheren Pflichtenhefte deckt, lautet:
Art. 39: Streitigkeiten, deren Entscheid nach Gesetz oder Verordnung
nicht besonderen Behörden übertragen ist, werden endgiltig durch ein
aus drei Mitgliedern bestehendes Schiedsgericht geregelt. Je eines
von _diesen Mitgliedern wird von je einer Partei, das dritte vom
Bundesgerichtspräsi-deuten ernannt.

In Art. 31 Abs. 2 des ass Beilage zum BBB vom 20. Juli 1908 erklärten
Pflichtenheftes heisst es : Bei Nichterneuerung des Vertragsverhältnisses
stehen den bisherigen Losinhabern gegen die Alkoholverwaltung
keinerlei Schadenersatzansprüche zu. Eine gleiche Bestimmung war
unbestrittenermassen schon in allen früheren Pflichtenheften mit Ausnahme
des ersten von 1887 enthalten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung .1. Die Zuständigkeit des
Bundesgerichts zur Be-

Prozessrecht. N° 57. 415

handlung des Streites kann nur gestützt werden auf Art. 48 Ziff. 2 OG,
wonach es als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen
Korporationen oder Privaten als Klägern und dem Bund als Beklagten
beurteilt, wenn der Streitgegenstand einen Hauptwert von wenigstens 4000
Fr. hat. Dem Beklagten ist zuzugehen und die Klägerin leugnet es auch
nicht, dass die Schadenersatzforderungen, welche sie mit der Klage erhebt,
aus Beziehungen zwischen ihr und dem Bund hergeleitet werden, die, Wenn
sie mit dem behaupteten Inhalt bestünden, unzweifelhaft dem öffentlichen
Recht angehören würden. Es wird geltend gemacht, dass der Bund durch die
Herstellung eines Teiles des für den inländischen Verbrauch benötigten
Sprits und Spiritus im Inland aus inländischen Rohstoffen eine ihm durch
die Gesetzgebung zur Wahrung allgemeiner Interessen überbundene Pflicht
erfülle und dass die Brenner, denen er die Fabrikation nach den von ihm
aufgestellten Vorschriften übertrage, deshalb als seine Geschäftsführer,
Gehilfen bei der Durchführung einer öffentlichen Aufgabe erschienen,
weshalb er sie für die dafür gemachten Aufwendungen schadlos zu halten
und ihnen den durch das Gesetz darüber hinaus vorgesehenen Entgelt für
ihre Tätigkeit zukommen zu lassen habe. Die Stellung des Brenners wäre
danach diejenige eines Hilfsorgans der Verwaltung zum Bunde als Träger
dieser Verwaltung und dieses Verhältnis ist es, aus dem die eingeklagten
Ersatzansprüche hervorgehen sollen. Daraus folgt indessen noch nicht
ohne weiteres, dass auch die letzteren selbst nicht Gegenstand der
Zivilgerichtsbarkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 48 OG sein können. Der
Kreis der Zivilprozesssachen nach dieser Vorschrift fällt nicht mit
demjenigen der Streitigkeiten über privatrechtliche Ansprüche im Sinne der
modernen Doktrin über die Abgrenzung des sachlichen Herschaftsgebietes
zwischen Privatund öffentlichem Recht zusammen. Er ist nach dem Zwecke
zu umschreihen, den der Gesetzgeber beim

416 Prozessrecht. N° 57.

Erlasse der Bestimmung mit ihr verfolgt hat und der dahin ging, für einen
bestimmten Komplex von Anstanden, für den es damals als besonders geboten
erachtet wurde, den Rechtsweg oder doch wenigstens die Anrufung einer
bestimmten, besondere Garantien der Unbe-fangenheit bietcnden Instanz zu
öffnen, was bedingt, dass auch der zuständigkeitsbegründete Begriff der
zivilrechtlichen Streitigkeit als ein geschichtlich gegebener angesehen
werden muss, der nicht mit dem Wechsel der Doktrin in jener Frage
sich wandelt (AS 42 II 613; 43 II 721; 47 1173 und das darin zitierte
nicht publizierte Urteil i. S. Langenthal-Hutteäl-Bahn gegen Bern vom
14. September 1911 ; O. MAYER, Verve-Recht 1. Aufl. 1. Bd. S. 213/15). Die
Vorschriften der Art. 48 Ziff. 1 bis 4 GG gehen aber auf Art. 110
der Bundesverfassung von 1874 und in der Hauptsache, in dem hier in
Betracht kommenden Teile sogar schon auf Art. 101 der Verfassung von
1848, also auf eine Zeit zurück, wo die Anschauungen über die Abgrenzung
zwischen Privatund öffentlichem Recht noch wesentlich andere "waren als
heute. Auf sie und nicht auf die heutige Lehre ist deshalb grundsätzlich
abzustellen, um den Umfang der Kompetenz des Bundesgerichts als einzige
Zivilgerichts-instanz bei Anständen zwischen den hier erwähnten Parteien
zu'hestimmen. Von diesem Gesichtspunkte aus hat denn auch das Gericht
jene vielfach bei Streitigkeiten über Ansprüche bejaht, die nach der
heute herrschenden Lehre offenbar oder doch eher als öffentlichreehtliche
anzusehen wären. Wenn nicht alle vermögensrechtlichen Ansprüche überhaupt,
so sind doch als Zivilrechtsstreitigkeiten insbesondere allgemein
Schadenersatzklagen gegen das Gemeinwesen betrachtet worden. Und zwar
nicht nur, wenn sie auf der Behauptung eines schädigenden Eingriffs
in die Individualsphäre des Bürgers durch pflichtwidrige Handlungen
von Staatsbeamten oder zwar rechtmässige, aber angeblich eine
Schadenersatzpflicht nach sich ziehende Ausübung der

Prozessrecht. N° 57. 417

Staatsgewalt beruhten (s. die bereits angeführten Entscheidungen 42
II 613; 47 II 73; ferner ebenda S. 497, 522, 554), sondern auch dann,
wenn sie sich auf zwischen dem Kläger und dem Staate angeblich bestehende
be-sondere rechtliche Beziehungen stützten, die, obwohl durch einseitigen
Hoheitsakt begründet, wei} es dem Kläger freistand sie einzugehen oder
nicht, gemäss jenen früher herrschenden Auffassungen als geeignet
angesehen wurden nach gewissen Richtungen privatrechtliche, vor den
Zivilgerichten verfolgbarc länsprüche zu seinen Gunsten auszulösen. Dazu
gehort einmal das Beamtenverhältnis hinsichtlich des Rechtes auf den
Gehalt, weshalb auch Schadenersatzklagen eines Beamten gegen den Kanton
wegen materiell ungerechtfertigter Entlassung stets und noch m neue-ster
Zeit als Zivilsachen an die Hand genommen und beurteilt worden sind
(vgl. z. B. AS 9 S. 212; 12 S. 697; 13 S. 342 mit Zitaten und das
nicht veröffentlichte Urteil vom 31. März 1919 i. S. Ehrat gegen
Freiburg) : der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit nach Art. 48 OG
ist aber ein einheitlicher und kann gegenüber dem Bunde in den Fällen
der Ziff. 2 kein anderer-sein ais gegenüber dem Kanten in denjenigen
der ,Ziff.. 4. Es muss dazu ferner gerechnet werden und ist in einer
Reihe von Entscheidungen gerechnet werden die Konzession, soweit die
Klage Entschädigungsforderungen wegen Verletzung vermögensrechtlicher
Ansprüche betrifft, die aus derselben angeblich dem Konzessionar gegen den
Konzedenten zustehen (vgl. z. B. AS 3 81780 ff . insbes. 791; 5 S. 602;
38 II S. 735; 43 II S. 708, wahrend allerdings für den Streit über den
Umfang von Rechten des Staates als Konzedenten mit Abgabencharakter
(Konzessionsgehühr) in AS 34 II S. 833 und über das Zustandekommen
der Konzession selbst bezw._d1e Befugnis des Gemeinwesens sie wegen
Nichteintrltt einer daran geknüpften Bedingung als erloschen zu erklaren,
in AS 43 II S. 443 die Zuständigkeit verneint worden

418 Prozessrecht. N° 57.

ist). Dieser Tendenz der Praxis, die sich ihrerseits nur als
eine folgerichtige Entwicklung des Zweckgedankens des Gesetzes
darstellt, entspricht es aber auch im vorliegenden Falle, wo es sich um
Ersatzforderungen des Konzessionärs aus einer Konzession oder doch einem
konzessionsähnlichen Verhältnis um die Geltendmachung von Ansprüchen
handelt, die ihm auf Grund desselben gegen den Konzedenten zustehen
sollen, das Vorliegen einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 48 OG zu bejahen, trotzdem materiell für die Frage des Bestehens
oder Nichtbestehens der behaupteten Ansprüche und deren eventuellen Umfang
nach der Auffassung der Klägerin selbst nicht oder doch nicht vorwiegend
Grundsätze des Privatrechts, sondern öffentliehrechliche Gesichtspunkte
massgehend sein mögen. Es spricht dafür auch die Erwägung, dass die
Beziehungen zwischen dem Bund und den Brennlosinhabern sich insofern
von einer reichen Konzession unterscheiden, als die Brenner die ihnen
übertragene, grundsätzlich der Eidgenossenschaft vorbehaltene Tätigkeit
nämlich die Herstellung unter das Monopol fallender gebrannter Wasser,
nicht für sich, mit dem Rechte über das Erzeugnis selbst zu verfügen,
sondern für den Bund ausüben, dem sie ,die Ware zur weiteren Verwertung
abzuliefern haben. Insofern kann aber auch eine gewisse Analogie zwischen
ihrer Stellung und ,derjenigen eines Beamten oder Angestellten des Bundes
nicht geleugnet werden, ohne dass damit hinsichtlich der Berechtigung der
materiellen Folgerungen, welche die Klägerin daraus ziehen will, irgend
etwas gesagt sein soll. Solange dem Beamten für die Geltendmachung des
ihm angeblich für seine Tätigkeit zugesicherten und geschuldeten Entgelts
der Rechtsweg geöffnet wird, kann er daher auch in Fällen der vorliegenden
Art ohne inneren Widerspruch nieht versagt werden. Von der in der ersteren
Beziehung geltenden Praxis abzuweichen besteht aber umsoweniger Anlass,
als bei den bisherigen Vorarbeiten

Prnessrecdt. N° 57. 419

für die Schaffung eines eidgenössischen Verwaltungsgerichts darüber immer
Einigkeit herrschte, dass es sich dabei um einen der Fälle handle, für
die das Bedürfnis nach einer von der Verwaltung unabhängigen Spruch.
behörde auf alie Fälle anzuerkennen sei, sodass die Zulassung der
Zivilklage bis zur Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, das
wenn auch in der Form den heutigen Anschauungen über die Natur des
Verhältnisses nicht mehr ganz entsprechende, so doch dem Erfolge nach
gerechtfertigte Mittel bildet, jenes Bedürfnis zu erfüllen.

2. Die beklagte Partei begründet denn auch ihre Kompetenzeinrede in
erster Linie nicht mit dem Fehlen des bisher erörterten Erfordernisses,
sondern damit, dass es sich um einen Anstand handle, dessen Entscheidung
zufolge der, Bestandteil der angenommenen

'Konzessionsbedingungen von 1908 bildenden, Sonder-

Vorschrift von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1908 dem
Bundesrat zugewiesen sei. (Die auf Art. 30 und 39 der Pflichtenhefte von
1894 und 1900 gestützte Einrede des Schiedsvertrages hinsichtlich der
Ansprüche für die Zeit vor 1908 ist ernstlich nicht mehr aufrechterhalten
werden und darf als fallen gelassen angesehen werden, nachdem die Duplik
anerkennt, dass die Anrufung des dort vorgesehenen Schiedsgerichts heute
in der Tat nicht mehr möglich sein möge.) Zu dem verbleibenden anderen
Einwande ist zu bemerken : Nach der Klägerin soll eine Verletzung ihr
in der Stellung als Losinhaberin (Brennereikonzessionärin) zustehender
Rechte, aus der sich die eingeklagten Forderungen ergäben, nach zwei
Richtungen vorliegen: 1. insofern als die periodischen Konzessionen
(Brennverträge) Bestimmungen enthalten haben, die ein Arbeiten ohne
ständigen Verlust von vorneherein ausgeschlossen hätten; 2. weil die
Vergebung im Jahre 1914 nicht mehr erneuert worden sei. Nach beiden
Richtungen stützt sich die Klage nicht auf die genannten Konzessio-

420 Pres-emmm. N° 57.

nen (Brennverträge) selbst, die ihnen beigegebenen Pflichtenheite oder
den BRB vom 20. Juli 1908 und kann ' sich nicht darauf stützen. Die
Ansprüche werden vielmehr aus einem daneben hergehenden dauernden
Rechtsverhältnis zwischen Bund und Losinhaber hergeleitet, das durch die
erstmalige Zuteilung eines Loses in Verbindung mit der Genehmigung der
geplanten Brennereianlage zur Entstehung gebracht werde und die geltend
gemachte Schadloshaltungspflicht hegn'inde (Konzessionsverhältnis im
weiteren Sinne im Gegensatz zu der Regelung der ihrer Natur variablen
Fabrikationsbedingungen durch die einzelnen zeitlich beschränkten
Brennverträge, Konzessionen im engeren Sinne). Dass die Beklagte das
Bestehen eines solchen weiteren Verhältnisses und überhaupt irgendwelchen
anderen rechtlichen Bandes zwischen den Parteien als des durch die
auf Zeit erfolgten Vergebungen, periodischen Konzessionen begründeten
bestreitet, ist unerheblich. Massgebend für die Zuständigkeit muss der
Anspruch sein, wie er tatsächlich erhoben wird. Es ist daher auch bei
der Entscheidung darüber, ob ein unter Art. 14 des BRB vom 20. Juli
1908 fallender Anstand vorliege, für einmal von jener Klagebegründung
auszugehen, gleichgiltig ob sie materiell haltbar ist oder, nicht. Auf den
ersten Blick scheint freilich auch auf diesem Boden der fragliche Einwand
der Beklagten, die Giltigkeit der an-gerufenen Verordnungsvorschrift
vorausgesetzt, zuzutreffen. Soweit die Forderungen auf die Nichterneuerung
der Vergebung nach Ablauf des Brennvertrages von 1908 gestützt werden,
fällt in Betracht, dass die Pflichtenhefte von 1894, 1900 und 1908,
die den Brennverträgen mit der Klägerin aus den gleichen Jahren zu
Grunde liegen, übereinstimmend die Bestimmung enthalten, dass dem
Brennlosinhaber bei Nichterneuerung des Vertragsverhältnisses keine
Schadenersatzansprüche gegen die Alkoholverwaltung zustehen. Die Frage,
ob neben dem durch die einzelnen Brennverträge begründeten ein

Prozessrecht. N° 57. 421

weiteres Rechtsverhältnis zwischen dem Brennlosinhaber und dem Bunde
des von der Klägerin behaupteten Inhalts bestehe, kann demnach nicht
gelöst werden, ohne dass zu dieser Bestimmung, d. h. dazu Stellung
genommen wird, ob sie die Beziehungen zwischen den Parteien erschöpfend
zu regeln und auch Ansprüche von der Art, wie sie hier erhoben werden,
auszuschliessen bestimmt und geeignet sei oder nicht. Und ähnlich verhält
es sich mit den Ersatzforderungen wegen ungünstiger Festsetzung der
Konzessionsbedingungen für die einzelnen Brennperioden. Auch hier hängt
die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf weitere Gegenleistungen
des Bundes zustehen könne, als sie in den einzelnen Brennverträgen
vorgesehen sind, mit derjenigen nach der Bedeutung und Tragweite der
entsprechenden Bestimmungen der Brennverträge untrennbar zusammen. Nach
beiden Richtungen kann demnach die Klage nicht losgelöst von den
Pilichtenheften beurteilt werden, indem es sich eben trägt, ob damit
Forderungen geltend gemacht werden, die vor diesen Erlassen Bestand
haben können oder nicht vielmehr durch sie ausgeschlossen werden. So
käme man dazu, dass in der Tat ein Anstand über die Auslegung dieser
Akte im Sinne von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1909
vorliege. Bei näherem Zusehen ist dem aber doch nicht so. Wenn die
angeführte Vorschrift von Streitigkeiten über die Auslegung des heutigen
Beschlusses oder des demselben beiliegenden Pflichtenheftes spricht,
so hat sie damit offenbar nur Anstände aus dem Konzessionsverhältnis im
engeren Sinne, den einzelnen Brennverträgen im Auge, für deren Beurteilung
die erwähnten Erlasse schlechthin die Entscheidungsnorm liefern und wo
daher mit deren Interpretation der Streit ohne weiteres erledigt ist
(z. B. die Alkoholverwaltung lehnt eine vom Brenner hinsichtlich der
Modalitäten einer einzelnen Lieferung inbezug auf die Beschaffenheit
der Ware oder die Berechnung des Übernahmspreises oder

422 Promrecht. N° 57.

hinsichtlich der Gestaltung der amtlichen Betriebskontmlle erhobene
Prätention ab). Hingegen ist dabei ' nicht an Fälle gedacht, in denen
Ansprüche aus einem andern, ausserhalb des Brennvertrages und Pflichten.
heftes selbst stehenden Rechtstitel erhoben werden und daher die Auslegung
beider nur die Bedeutung eines Präjndizialpnnktes für das Bestehen oder
Nichtbestehen dieses anderweitigen Anspruchs haben kann. Darum handelt
es sich aber hier. Mit der Feststellung, dass die Brennverträge der
Klägerin ein Recht derselben auf weitere Gegenleistungen des Bundes
als diejenigen, die sie unbestrittenermassen empfangen hat, und auf
Fortsetzung des Verhältnisses nach Ablauf der einzelnen Brennperiode
nicht versehen, wäre das Schicksal der Klage nur dann entschieden,
wenn den betreffenden Konzessionsbestimmungen die Bedeutung einer
erschöpfenden, alle weiteren Forderungen schlechthin aussehliessenden
Regelung der beidseitigen Beziehungen beizumessen wäre. Nähme man
dagegen an, sie hätten diese Tragweite nicht, so wäre damit die Klage
noch nicht begründet. Ihre Gutheissung würde voraussetzen, dass die
andern, ausserhalb des .Inhaltes der einzelnen Brennverträge stehenden
Rechtsgründe, auf welche die Klägerin ihre Forderung stützt, zutreffen
und eine Haftung des Bundes in dem behaupteten Sinne nach sich zu ziehen
vermögen. Darüber könnte aber der Bundesrat, dem durch den angerufenen
Beschluss von 1908 nur die Auslegung dieses und des Pflichtenheftes
für die einzelne Brennperiode übertragen ist, nicht entschei-si den,
während umgekehrt die Kognition der Behörde, die für jene Frage als die
Hauptfrage des Prozesses, den eigentlichen Streitgegenstand zuständig
ist, auch die dabei auftauchenden Vorfragen umfasst, selbst wenn sie
aus einem andern Zuständigkeitsbereiche stammen. Um den Bundesrat auch
in dieser Beziehung zuständig zu erklären, bedürfte es demnach einer
extensiven Auslegung der Vorschrift, während die vorstehend vertretene

Prozessrecbt. N° 57. 423

engere dem Wortlaut derselben entspricht. Dazu besteht aber umso weniger
Anlass, als nach einem anerkannten Auslegungsgrundsatze derartige
Bestimmungen, welche einen Einbruch in allgemeine Zuständigkeit-snormen
bedingen, im Zweifel eng und nicht weit auszulegen sind.

3. Es darf umso eher angenommen werden, dass der Sinn der Vorschrift nicht
der heute behauptete weitgehende ist, als sie sonst eine unzulässige
Anordnung enthalten würde. Ihre rechtliche Natur ist eine doppelte,
indem sie sich einerseits als Teil einer Vollziebungs-verordnung
zum Alkoholgesetz und damit als Norm des objektiven Rechts darstellt,
andererseits durch die Aufnahme in den Brennvertrag mit der Klägerin von
1908 mit zum Inhalt des letzteren geworden ist. Als Norm des objektiven
Rechts kann sie aber Anspruch auf Verbindlichkeit nur insofern erheben,
als sie nicht im Widerspruch zu Art. 48 Ziff. 2 OG bezw. Art. 110

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 110 * - 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
1	Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
a	den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer;
b	das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten;
c	die Arbeitsvermittlung;
d	die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
2	Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen.
3	Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt.

BV
steht, eine Frage, die das Bundesgericht, weil es sich nicht um einen
allgemein verbindlichen Beschluss der Bundesversammlung, sondern des
Bundesrates handelt, den er in seiner Eigenschaft als Vollziehungsbehörde
und nicht auf Grund der ihm von der Bundesversammlung bei Kriegsbeginn
erteilten ausserordentlichen Vollmachten, in Ausübung gesetzgeberischer
Funktionen erlassen hat, unzweifelhaft zu prüfen befugt ist. Ein
solcher Widerspruch würde aber dann vorliegen, wenn die Vorschrift
auch auf Anstände zu beziehen Wäre, die an sich unter den Begriff
der Zivilrechtsstreitigkeiten nach Art. 48 OG fallen und bei denen
der Streitgegenstand den hier vorgesehenen Hauptwert aufweist (bei
Meinungsverschiedenheiteu inbezug auf das Konzessionsverhältnis im
engeren Sinne , die Abwicklung des einzelnen Brennvertrages, die nach
Erw. 2 allein davon betroffen wären, wird meistens das eine oder andere
Erfordernis nicht zutreffen, sodass dafür in der Regel ohnehin nur der
Verwaltungsweg gegeben sein wird und ohne Be--

424 Prozessrecht. ,N° 57.

denken vorgesehen werden konnte). Die Zuständigkeit des Bundesgerichts
gemäss Art. 48 Ziff. 1 bis

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 110 * - 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
1	Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
a	den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer;
b	das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten;
c	die Arbeitsvermittlung;
d	die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
2	Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen.
3	Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt.

3 OG

s ist nach Natur und Zweck der Bestimmung eine aus-

schliessliehe ; es wird ihm damit nicht nur die Gerichtsbarkeit für die
darin genannten Anstände zuerkannt, sondern auch zugleich diejenige einer
andern Instanz, insbesondere der Verwaltungsbehörden ausgeschlossen,
sodass Beschlüsse dieser nur die Wirkung einer Parteierklärung über
den betreffenden Anspruch und nicht einer verbindlichen Entscheidung
haben können. Eine Ausnahme inbezug auf bestimmte Verhältnisse könnte
verbindlich nur durch Gesetz oder Beschluss der Bundesversammlung,
nicht durch blosse Verordnung des Bundesrates statuiert Werden.

Soweit die Bestimmung aber Inhalt der einzelnen periodischen
vKonzessionen, Brennverträge bildet und sich die Brennlosinhaber
ihr so mit den übrigen Konzessionsbedingungen unterworfen haben,
fällt in Betracht, das gegenüber einem ausschliesslichen sachlichen
Ge-richtsstande, wie ihn Art. 48 OG nach dem Gesagten vorsieht, eine
Prorogation nach allgemeinen ProzessgrundSätzen nicht zulässig ist und
hier umso eher als ausgeschlossen erscheint, als damit die Streitigkeit
nicht vor ein anderes Gericht, sondern vor die Verwaltungsbehörde
verwiesen würde, der solche Anstände zu entziehen eben der Zweck des
Organisationsgesetzes bezw. der Verfassungsvorschrift war, auf der es
in diesem Punkte beruht. Dagegen kann allerdings die Zuständigkeit der
staatlichen Gerichte und auch diejenige des Bundesgerichts als einzige
Zivilinstanz durch einen Schiedsvertrag ausgeschlossen werden, sofern
den Parteien über das betreffende Verhältnis die Verfügung zusteht, was
hier, wo es sich um gewöhnliche vermögensrechtliche Ansprüche handelt,
offenbar zutreffen würde. Mit einer

solchen Schiedsklausel hat man es aber nicht zu tun. '

Das Wesendes Schiedsverfahrens besteht in der Ausschaltung des staatlichen
zu Gunsten des privaten

_. ...e... __..,ad-.., .

Prozessrecht. N° 57. 425

Rechtsschutz-es: Schiedsrichter ist der durch Vertrag zum Richteramt
berufene Privatmann Bezeichnet der Vertrag eine staatliche Behörde
als Schiedsgericht , SO liegt darin entweder eine Prorogation
(Gerichtsstandsabrede), die giltig hier nicht getroffen werden konnte,
oder aber es sind damit die einzelnen Mitglieder der Be-hörde gemeint. So
kann aber die streitige Vorschrift nicht verstanden werden. Der
Bundesrat wollte sich damit als Behörde, Organ der Verwaltungsjustiz
zur Behandlung der darin genannten Anstände zuständiger klären,
nicht den Brennlosinhabern als Schiedsrichter anbieten und in der
Annahme der so lautenden Konzession liegt eine Unterwerfung unter
die ihm in jener Eigenschaft zukommende Rechtsprechungsbefugnis und
nicht unter die Entscheidung der einzelnen Mitglieder der Behörde
als Privatleute. Könnte darüber noch ein Zweifel bestehen, so
müsste er durch den von der Beklagten selbst angerufenen Bericht des
eidgenöss. Justizund Polizeidepartementes vom 30. April 1908 gehoben
werden, wo die Neuerung gegenüber dem in den früheren Pflichtenheften
vorgesehenen Schiedsverfahren folgendermasSen begründet wird: Da der
Bundesrat die Konzession erteilt und ihren Inhalt iestsetzt, kann er auch
festsetzen, wie Anstände über die Auslegung der Konzession zu erledigen
sind. Der Entwurf (zum Pflichtenheft) kann deshalb die Erledigung einem
Schiedsgericht übertragen oder sie dem Bundesrat selber vorbehalten. ..

4. ssOh als Schuldner der behaupteten Ansprüche, wenn solche überhaupt in
Frage kommen könnten, der Bund oder die eidgenössische Alkoholverwaltung
als selbständige Anstalt anzusehen wäre, ist für die Kompetenzfrage
gleiehgiltig. Zur Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgerichtes genügt
es, dass tatsächlich mit der Klage der erstere als Beklagter ins Recht
gefasst worden ist und die Klägerin behauptet, die Ansprüche gegen
ihn als Träger des Alkoholmonopols, nicht bloss gegen jene Anstalt zu
besitzen. Ob dieser Standpunkt zutrifft oder

426 ss Prete-sfocia. N° 58.

nicht, wird bei der materiellen Beurteilung des Streites zu pn'ifen sein.

5. Ebenso kann natürlich die mangelnde Spruchreife der Klage den
Niehteintretensbesehluss nicht begründen. Sollte sich ergeben, dass
bestimmte Tatsachen, deren Vorhandensein mit zum anspruchshegründenden
Tathestande gehören Würde, sich noch nicht verwirklicht haben, so würde
die Klage aus diesem Grunde (zur Zeit) abzuweisen sein. Ein prozessnaler
Mangel der Klage, der es gestatten würde, deshalb ihre Beurteilung
überhaupt ahzulehnen, kann darin nicht gesehen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht. -

Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird abgewiesen.

' 58. Sentenza 24 ottobre 1923 della Issezione civile in causa Preiser
e. Banca della Svizzera Italiana. ll valore della causa per restituzione
di heni dati in deposito non è uguale al valore di stima dei beni
stessi. Inammis-

sihilità in ordine dell'appellazione per inosservanza dell'art.
67 cap. 3 OGF.

Considerando :

Che con petizione del 3 gennaio 1922 Preiser Ermanno in Milano citava
in giudizio la Banca deila Svizzera Italiana in Lugano affinchè si
pronunciasse :

1° La Spett. Banca della Svizzera Italiana in Lugano è condannata a
restituire al Signor Ermanno Preiser in Milano i titoli seguenti:

N. 160 azioni miniere Sulfuree Trezza Albani;

N. 25 azioni Società Italiana Ernesto Breda' ,

N. 50 azioni Filatura Cascami seta;

N. 1 azione Società-agganciamento Vagoni Ferro-

viarii ;

Prozessrecht. N° 58. 427

. a N. 10 azioni Banca Commerciale Italiana, in un coi frutti ed
interessenze maturate e maturando. Inoltre una cassetta contenente
argenteria del valore di 25001ire.

In subordine :

2° La Spett. Banca della Svizzera Italiana rimbor sera a Preiser il
valore dei titoli suindicati in base a perizia.

Che la petizione fn respinta dal giudice di prime cure (Pretore di
Lugano-Città), il cui giudizio fu confermato con sentenza 9 luglio 1923
del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, il quale giudicava :

1° L'appellata sentenza è confermata.

2° La tassa di giustizia di questa sede in 80 frchi. oltre le spese di
copie e bolli sono poste a carico della parte appellante che rifonderà
30 frchi. per ripetibili di seconda istanza ;

Che da questa sentenza l'attore ha prodotto appellazione al Tribunale
federale nei termini di legge ;

Che nel caso in esame, in cui il valore della causa è valutabile in
danaro, l'ammissibilità dell'appellazione dipende dall'importanza
dell'oggetto litigioso (art. 59 e 87 cap. 3 OGF);

Che il valore degli oggetti da restituirsi dalla convenuta all'attore
sarebbe, secondo gli atti, di lire italiane 2500 per l'argenteria
contenuta nella eassetta, e di lire italiane 50 350 per i titoli secondo
distinta del 9 agosto 1916 (act. M) ;

Che tuttavia nella fattispecie non si tratta del pagamento di queste
somme, ma di un'azione, dedotta dalla figura del deposito, tendente
alla reslituzione di oggetti e valori depositati presso la convenuta,
sni quali questa non vanta nessun diritto di proprietà ;

Che l'esistenza di questi beni non essendo contestata (petizione cifre
1 e 3 e risposta cifre 1 e 3), la conclusione petizionale subordinata,
diretta al rimborso all'attore del valore di essi secondo una perizia che,
del resto, non fu assunta, non entra in linea di conto;