TPF 2008 160 - 2008-11-19 - Art. 122 BStP, Art. 42 Abs. 1 und 2 OR Zur Berechnung des nebst den Verteidigerkosten entstandenen weiteren Schadens... - Entschädigung bei Einstellung; Schaden; Substanziierung; Beweis; Zulässigkeit der Schätzung; Genugtuung;...

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40. Auszug aus dem Entscheid der I. Beschwerdekammer in Sachen A. gegen Bundesanwaltschaft vom 19. November 2008 (BK.2008.7)

Entschädigung bei Einstellung; Schaden; Substanziierung; Beweis; Zulässigkeit der Schätzung; Genugtuung; adäquater Kausalzusammenhang.
Art. 122

BStP, Art. 42 Abs. 1 und 2 OR

Zur Berechnung des nebst den Verteidigerkosten entstandenen weiteren Schadens sind die Bestimmungen des Zivilrechts per analogiam beizuziehen. Der Schaden ist zu substanziieren und zu beweisen. Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (E. 3).

Die Entschädigung nach Art. 122 Abs. 1 BStP kann auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Staates und der immateriellen Unbill gegeben ist. Dieser Kausalzusammenhang ist zu verneinen, wenn der Verteidiger proaktiv mit einer Medienmitteilung an die Öffentlichkeit gelangt und dabei dabei den Namen seiner Mandantin ausdrücklich erwähnt (E. 4).

Indemnité en cas de classement; dommage; établissement; preuve; fiabilité de l'estimation; tort moral; lien de causalité adéquate.
Art. 122 PPF, art. 42 al. 1 et 2 CO

Pour le calcul du dommage subi en plus des frais d'avocat de la défense, il sied d'appliquer les dispositions du droit civil par analogie. Le dommage doit être établi et prouvé. Le dommage qui ne peut être établi en chiffres doit être fixé selon l'appréciation du juge, en tenant compte du cours ordinaire des choses et des mesures prises par le lésé (consid. 3).

L'indemnité selon l'art. 122 al. 1 PPF peut également comprendre une somme d'argent à titre de tort moral, à la condition qu'il existe un lien de causalité adéquat entre l'activité de l'Etat, d'une part et le dommage immatériel, d'autre part. Ce lien de causalité doit être nié lorsque le défenseur s'adresse au public de manière proactive au moyen d'un communiqué aux média tout en mentionnant dans ce contexte expressément le nom de sa cliente (consid. 4).

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Indennità in caso di desistenza dal procedimento; danno; quantificazione; prova; ammissibilità della stima; riparazione del torto morale; nesso causale adeguato.
Art. 122 PP, art. 42 cpv. 1 e 2 CO

Per calcolare l'entità dell'ulteriore danno, oltre alle spese per l'avvocato, ci si riferisce per analogia alle disposizioni del diritto civile. Il danno deve essere quantificato e provato. Il danno la cui entità non può essere provata deve essere stimato dal giudice, secondo il suo apprezzamento, tenendo conto del corso normale delle cose e delle misure adottate dal danneggiato (consid. 3).
L'indennità secondo l'art. 122 cpv. 1 PP può anche comprendere una somma di denaro a titolo di riparazione del torto morale. Il diritto alla riparazione del torto morale presuppone, fra le altre cose, un nesso causale adeguato tra l'attività dello Stato svizzero e il pregiudizio immateriale. Tale nesso causale non è dato se il difensore si rivolge attivamente all'opinione pubblica con un comunicato stampa menzionando espressamente il nome della sua mandante (consid. 4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Gestützt auf eine Verdachtsmeldung der Bank B. vom 18. Februar 2005 eröffnete der Kanton Bern am 21. Februar 2005 ein Strafverfahren gegen A. wegen Verdachts der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB. Mit Verfü- gung vom 7. Dezember 2007 stellte die Bundesanwaltschaft das Verfahren, welches sie am 17. Mai 2005 übernommen hatte, in Anwendung von Art. 106 BStP ein. Mit Gesuch vom 9. April 2008 gelangte A. an die Bundesanwaltschaft und beantragte, es seien ihr für die durch die Untersuchung erlittenen Nachteile Fr. 24'363,90 für Anwaltskosten und Fr. 42'200,78 als Entschädigung bzw. Genugtuung auszurichten.

Die I. Beschwerdekammer hiess das Gesuch teilweise gut und wies es im Übrigen ab.

Aus den Erwägungen:

3.
3.1 Zur Berechnung des nebst den Verteidigerkosten entstandenen weiteren Schadens sind die Bestimmungen des Zivilrechts (Art. 41 ff . OR) per analogiam beizuziehen (vgl. RUTH WALLIMANN BAUR, Entschädigung und Genugtuung durch den Staat an unschuldig Verfolgte im ordentlichen zür-

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cherischen Untersuchungsverfahren, Diss. Zürich 1998, S. 110 m.w.H.). Der Schaden ist zu substanziieren und zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR; vgl. BGE 107 IV 155 E. 5 S. 157). Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Die Schätzung ist zulässig, sofern der Beweis des Schadens unmöglich ist, die Kosten für den Nachweis des Schadens in keinem vernünftigen Verhältnis zum Schaden stehen oder der Nachweis unzumutbar ist (BAUR, a.a.O., S. 112; vgl. zum Ganzen TPF BK.2004.15 und BK.2004.16 vom 8. März 2006, je E. 3; TPF BK.2008.1 vom 18. Juli 2008 E. 3.2). Voraussetzung eines Entschädigungsanspruches ist nebst dem Vorliegen eines Schadens ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Staates und der eingetretenen Vermögensverminderung (ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, Vorbemerkung zu § 49 ff. N. 47).

3.2 Die Gesuchstellerin verlangt als Entschädigung für ihre persönlichen Umtriebe einen Pauschalbetrag von Fr. 4'000.. Es stehe ausser Frage, dass sie zufolge des Ermittlungsverfahrens persönliche Umtriebe gehabt habe. Sie habe sich mit ihren Anwälten besprechen, Akten einsehen, auf Medienanfrage etc. reagieren müssen. Detaillierte Angaben liefern zu müssen, würde zu unverhältnismässigem und damit nicht notwendigem Aufwand führen. Darüber hinaus macht die Gesuchstellerin eine Entschädigung für Zinsaufwand geltend, der aus der Sperrung von Geldern von rund Fr. 448'000. entstanden sei. Wegen der Sperre habe sie keine Hypotheken zurückzahlen können und für den im fraglichen Zeitpunkt bereits in Auftrag gegebenen Umbau Fremdmittel aufnehmen müssen. Die Zinsbelastung betrage Fr. 41'303,33, wovon Gutschriften im Umfang von Fr. 1'681,35 in Abzug zu bringen seien. In der Gesuchsreplik führt die Gesuchstellerin sodann zum geltend gemachten Zinsaufwand aus, ein entsprechender Schaden sei grundsätzlich ohne Weiteres gegeben, da durch die Beschlagnahme der Gelder in jedem Fall ein Zinsverlust entstanden sei.
Die Gesuchsgegnerin hält dem zusammengefasst entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin die persönlichen Umtriebe der Gesuchstellerin bestehen könnten und wieso sie getroffen worden seien. Auch der Umbau, dessen und die Höhe der zu zahlenden Hypotheken würden nicht näher umschrieben. Es werde nicht dargelegt, welches Objekt vom Umbau betroffen sein solle, wann dieser stattgefunden habe und welche Hypotheken konkret hät-

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ten zurückgezahlt werden müssen. Die behaupteten Gründe, welche die allfällige Aufnahme von Fremdmitteln rechtfertigen sollen, würden nicht weiter dargelegt. In den Akten fänden sich Hinweise auf eine Liegenschaft im Eigentum des Ehemannes der Gesuchstellerin. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin den Umbau am Haus ihres Ehemannes finanzieren sollte. Es leuchte auch nicht ein, weshalb die Gesuchstellerin dafür hätte Fremdmittel aufnehmen müssen, habe doch ihr Ehemann gemäss Steuererklärung 2004 über ein Vermögen von Fr. 1.4 Millionen verfügt. Die Aufnahme von Fremdmitteln zur Finanzierung des Umbaus einer im Eigentum des Ehemannes stehenden Liegenschaft durch die Gesuchstellerin erscheine nach dem Gesagten unbegründet.

3.3 In Bezug auf den geltend gemachten Pauschalbetrag für persönliche Umtriebe kann festgehalten werden, dass weder der Schaden noch der Kausalzusammenhang zwischen diesem und dem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren substanziiert oder bewiesen worden sind. Sodann kann nicht gesagt werden, dass die Kosten für den Nachweis des Schadens in keinem vernünftigem Verhältnis zu Letzterem stehen oder dass der Nachweis unzumutbar ist. Entsprechend ist eine Schätzung unzulässig. Insgesamt ist somit das Entschädigungsgesuch in diesem Punkt abzuweisen.
Gleich zu entscheiden ist hinsichtlich des angeblichen Zinsaufwandes. Die Gesuchstellerin hat auch hier weder den behaupteten Schaden noch den Kausalzusammenhang zwischen diesem und dem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren substanziiert oder bewiesen. Es ist wie die Gesuchsgegnerin zutreffend bemerkt nicht ersichtlich, welches Grundstück betroffen ist, um was für einen Umbau es sich handelt, welche Aufträge in welchem Zeitpunkt erteilt und ausgeführt worden sind, welche Fremdmittel hierfür aufgenommen werden mussten oder wann Hypotheken konkret hätten zurückbezahlt werden müssen. Im Recht liegen einzig drei Steuerbescheinigungen der Bank D. und drei Kontoauszüge der Bank B., deren Beweisrelevanz mangels entsprechender Ausführungen der Gesuchstellerin im Einzelnen unklar bleibt. Nicht nachvollziehbar erscheint im Übrigen die Aussage, durch die Beschlagnahme der Gelder sei in jedem Fall ein Zinsverlust entstanden, zumal die Gesuchstellerin gerade selbst entsprechende Gutschriften auf dem Konto der Bank B. von ihrer Entschädigungsforderung in Abzug bringt. Nach dem Gesagten ist das Gesuch auch bezüglich der behaupteten Zinsaufwendungen abzuweisen.

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4.
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Entschädigung nach Art. 122 Abs. 1 BStP, obwohl dies das Gesetz nicht ausdrücklich vorsieht, neben dem Ersatz des Schadens auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (vgl. BGE 84 IV 44 E. 6 S. 47). Eine immaterielle Unbill kann dabei nur gegeben sein, wenn die fraglichen Untersuchungshandlungen eine gewisse Schwere erreichen und durch sie in nicht unerheblicher Weise in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten eingegriffen worden ist. Ein solcher Eingriff liegt namentlich vor, wenn das Verfahren und die darin erhobenen und sich später als ungerechtfertigt erweisenden Anschuldigungen in der Öffentlichkeit bekannt werden (vgl. BGE 103 Ia 73 E. 7 S. 74). Der zu Unrecht Beschuldigte wird dabei nach dem Erfahrungsgrundsatz, dass immer etwas "hängen bleibt", moralisch geschädigt. Des Weiteren setzt ein Genugtuungsanspruch einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Staates und der immateriellen Unbill voraus (zum Ganzen TPF BK.2006.6 vom 19. Juni 2007 E. 4.1; TPF BK.2006.11 vom 19. Januar 2007 E. 5.1, jeweils m.w.H.).

4.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, die gegen sie geführte Untersuchung habe schwer in ihre Persönlichkeitsrechte eingegriffen. Während fast drei Jahren sei sie mit einem schweren Vorwurf konfrontiert worden. Sie sei auch in den Medien wiederholt mit vollem Namen erwähnt worden. In ihrer Gesuchsreplik hielt sie sodann fest, es könne nicht sein, dass sie sie sich "so quasi als Sippenhaft" einen anderen Massstab gefallen lassen müsse. Sie habe aus eigenem Antrieb nie Medienberichte veranlasst, so dass bezüglich der Verletzung ihrer Persönlichkeit keine besonderen Massstäbe anzuwenden seien.

Die Gesuchsgegnerin führt aus, die behaupteten Presseartikel oder sonstigen Berichterstattungen seien nicht aufgezählt und näher spezifiziert worden. Sodann habe sie nie aktiv über das Verfahren informiert. Das Medieninteresse am Verfahren gegen die Gesuchstellerin gründe im Wesentlichen auf der Inhaftierung ihres weltweit bekannten Vaters in der Schweiz. Die Gesuchstellerin habe aufgrund der Bekanntheit ihres Vaters eine gewisse Medienberichterstattung zu tolerieren.

4.3 Wie an anderer Stelle ausgeführt gelangte der Verteidiger der Gesuchstellerin am 5. Mai 2005 aus eigener Initiative und proaktiv mit einer Medienmitteilung an die Öffentlichkeit und erwähnte dabei den Namen der Gesuchstellerin ausdrücklich, während der zuständige Untersuchungsrichter

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noch am Folgetag in Unkenntnis der Medienmitteilung erklärte, Strafverfahren seien geheim und er könne demzufolge weder bestätigen noch dementieren, dass überhaupt ein Verfahren gegen die Gesuchstellerin hängig sei. Bereits aus diesem Grund muss der für eine Genugtuung vorausgesetzte, adäquate Kausalzusammenhang verneint werden. Sodann ist daran zu erinnern, dass die Gesuchstellerin primär wegen dem ihren Vater betreffenden Rechtshilfeverfahren und nicht aufgrund des gegen sie gerichteten, gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens in der Öffentlichkeit wahrgenommen wurde. Auch in dieser Hinsicht erscheint der Kausalzusammenhang zwischen dem von der Gesuchsgegnerin geführten Verfahren und dem durch die Medienberichte allenfalls erfolgten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Gesuchstellerin als zweifelhaft. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Gesuchstellerin gegen allfällige rechtswidrige Berichte einzelner Medien mittels der vom Gesetzgeber geschaffenen zivilund strafrechtlichen Möglichkeiten zur Wehr setzen und dort auch Kosten ihrer Rechtsvertretung geltend machen kann bzw. hätte können.

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41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour des plaintes dans la cause A. et B. contre C., Procureur fédéral, du 19 novembre 2008 (BP.2008.41, BP.2008.42)

Récusation du procureur. Compétence ratione materiae.
Art. 28 al. 1 let. c LTPF

Lorsque, dans une affaire pendante devant la Cour des affaires pénales, une demande de récusation contre le procureur est déposée par une partie, c'est la Ire Cour des plaintes qui est compétente pour statuer.

Ausstandsbegehren gegen den Staatsanwalt. Sachliche Zuständigkeit.
Art. 28 Abs. 1 lit. c SGG

Stellt eine Partei in einem vor der Strafkammer hängigen Verfahren ein Ausstandsgesuch gegen den Staatsanwalt, entscheidet hierüber die I. Beschwerdekammer.

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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
¹	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
²	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
³	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
¹	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
²	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
³	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
¹	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
²	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
³	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 305^bis - 1. Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.421
¹	Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.421
²	In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.425
^a	als Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 260ter) handelt;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
³	Der Täter wird auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist.427

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 305^bis - 1. Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.421
¹	Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.421
²	In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.425
^a	als Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 260ter) handelt;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
³	Der Täter wird auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist.427

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

BStP:	106 122
OR:	41 42
SGG:	28
StGB:	305^bis