91 II 159
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung 13. Mai 1965 i.S. V. gegen G.
Regeste (de):
- Vaterschaftsklage. Positiver und negativer Abstammungsbeweis. Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 307 - 1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes. 2 Die Kindesschutzbehörde ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern leben. 3 Sie kann insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist. SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. 2 Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. 3 Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 321 - 1 Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist.
1 Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist. 2 Die Verwaltung durch die Eltern ist nur dann ausgeschlossen, wenn dies bei der Zuwendung ausdrücklich bestimmt wird. - 1. Der positive oder negative Abstammungsbeweis steht ausserhalb des Rahmens der Beweisregeln des Art. 314
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. 2 Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. 3 Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. - 2. Der Beklagte kann von Bundesrechts wegen zur Erbringung eines negativen Abstammungsbeweises verlangen, dass ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten eingeholt werde
- - nach Erschöpfung aller andern Beweismittel, die ihm gegenüber der Vermutung seiner Vaterschaft zur Verfügung standen;
- - auch wenn er keine sonstigen Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit nachzuweisen vermag. (Erw. 6).
- 3. Wann ist der Antrag auf Einholung eines solchen Gutachtens rechtsmissbräuchlich?
Regeste (fr):
- Action en paternité. Preuve positive et négative de la paternité. Art. 8, 307, 314, 321 CC.
- 1. La preuve positive ou négative de la paternité est exorbitante des règles de preuve statuées par l'art. 314 CC. Objet et portée de la preuve de la paternité (consid. 4 et 5).
- 2. Le défendeur qui tente la preuve négative de la paternité peut exiger, en vertu du droit fédéral, l'exécution d'une expertise anthropobiologique
- - après l'épuisement de tous les autres moyens de preuve dont il dispose pour renverser la présomption de sa paternité;
- - même s'il ne réussit pas à établir des indices que la mère a cohabité avec d'autres hommes durant la période critique (consid. 6).
- 3. Quand la requête en exécution d'une pareille expertise constituet-elle un abus de droit?
Regesto (it):
- Azione di paternità. Prova positiva e negativa della paternità. Art. 8, 307, 314, 321 CC.
- 1. La prova positiva o negativa della paternità esula dal quadro delle regole probatorie dell'art. 314 CC. Oggetto e portata di tale prova (consid. 4 e 5).
- 2. Il convenuto che vuole portare una prova negativa della paternità può, per diritto federale, esigere che sia assunta una perizia antropologica e eredito-biologica
- - dopo aver esauriti tutti gli altri mezzi di prova a sua disposizione contro la presunzione della paternità;
- - anche quando non può portare indizi che la madre ha intrattenuto rapporti sessuali con più uomini nel periodo critico (consid. 6).
- 3. Quando la richiesta d'assumere una tale perizia costituisce abuso di diritto?
Sachverhalt ab Seite 160
BGE 91 II 159 S. 160
Aus dem Tatbestand:
Die Ehe St.-G. wurde am 4. Oktober 1961 vom Bezirksgericht Zürich geschieden. Das damals von der Ehefrau, geboren 1925, erwartete (einzige) Kind R., geboren am 3. Dezember 1961, wurde auf Klage des geschiedenen Mannes als aussereheliches Kind der geschiedenen Ehefrau erklärt. Hierauf leitete die Amtsvormundschaft der Stadt Zürich im Namen des Knaben R. rechtzeitig die Vaterschaftsklage gegen J. V., geboren 1924, ein. Das Bezirksgericht Zürich, und ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. Oktober 1964, haben den Beklagten als Vater des Klägers zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 80.- nebst allfälligen Kinderzulagen verurteilt. Sie nehmen als bewiesen an, dass der Ehemann St. seiner Frau während der kritischen Zeit nicht beigewohnt hatte, dass dagegen die geschlechtlichen Beziehungen zwischen der Kindsmutter und V. bis in den März 1961 dauerten. Anhaltspunkte für einen Drittverkehr der Kindsmutter seien nicht vorhanden. Es könne ihr auch nicht unzüchtiger Lebenswandel um die Zeit der Empfängnis vorgeworfen werden. Nach dem Ergebnis der Blutuntersuchung wird der Beklagte nicht als Vater des Kindes ausgeschlossen. Der wahrscheinliche
BGE 91 II 159 S. 161
Konzeptionstermin fällt nach dem Tragzeitgutachten auf den 8. März 1961. Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er beantragt Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung an das Obergericht zur Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
.....
4. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die vom Beklagten beantragte Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens ("AEG") zu Unrecht abgelehnt und dadurch Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. |
BGE 91 II 159 S. 162
5. In erster Linie ist zu beachten, dass die naturwissenschaftlichen Methoden zur Abklärung von Abstammungsfragen den Rahmen der in Art. 314
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 307 - 1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes. |
|
1 | Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes. |
2 | Die Kindesschutzbehörde ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern leben. |
3 | Sie kann insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist. |
Dieser negative Abstammungsbeweis ist Beweis des Gegenteils dessen, was nach Art. 314 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. |
BGE 91 II 159 S. 163
vermögen. Nachdem bereits das Tragzeitgutachten als Beweismittel für den Ausschluss der Vaterschaft anerkannt worden war (BGE 51 II 112, BGE 53 II 14, BGE 58 II 193), wurde in BGE 61 II 72 ff. auch die Blutgruppenuntersuchung als wissenschaftlich gesichertes Beweismittel zum Ausschluss der Vaterschaft befunden und (dort S. 76) ausgeführt, jeder Vaterschaftsbeklagte, "der behauptet, die Blutgruppe des Kindes sei ihm weder von der Mutter noch von ihm vererbt", habe "von Bundesrechts wegen Anspruch auf Vornahme der bezüglichen Feststellungen". Jenes Urteil bedarf insofern der Klarstellung, als es sich nicht, wie dort ausgeführt wird, bloss um "erhebliche Zweifel" an der Vaterschaft des Beklagten handelt, sondern um den vollen Beweis, dass das Kind nicht von ihm stamme, also um den sicheren Ausschluss seiner Vaterschaft. Dass es zur Entkräftung der Vermutung des Art. 314 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
BGE 91 II 159 S. 164
nicht bloss die Einrede des Art. 314 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 315 - 1 Die Kindesschutzmassnahmen werden von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet.438 |
|
1 | Die Kindesschutzmassnahmen werden von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet.438 |
2 | Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält. |
3 | Trifft die Behörde am Aufenthaltsort eine Kindesschutzmassnahme, so benachrichtigt sie die Wohnsitzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
BGE 91 II 159 S. 165
auch aus Art. 315
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 315 - 1 Die Kindesschutzmassnahmen werden von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet.438 |
|
1 | Die Kindesschutzmassnahmen werden von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet.438 |
2 | Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält. |
3 | Trifft die Behörde am Aufenthaltsort eine Kindesschutzmassnahme, so benachrichtigt sie die Wohnsitzbehörde. |
BGE 91 II 159 S. 166
weniger zwingender Regeln beschränken kann, im Spielraum der Kenntnisse, der Erfahrungen, der Sorgfalt und des Verantwortungsbewusstseins der Sachverständigen...". Die Anerkennung dieses Beweismittels hat sich denn auch in der deutschen Rechtsprechung durchgesetzt (vgl. die Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes vom 16. Juni 1953, Neue Juristische Wochenschrift 1954 I S. 83/84, und vom 13. November 1963, Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 40 S. 375 ff. Erw. b; aus der neueren Literatur: HARRASSER, Der gegenwärtige Stand des erbbiologischen Vaterschaftsgutachtens, NJW 1962 I S. 659 ff.; BAITSCH, Mathematischstatistische Verfahren im anthropologisch-erbbiologischen Gutachten, in "Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatischem Beweis", herausgegeben von K. Hummel, 1961, S. 53 ff.; HUMMEL, Zum Problem des positiven Vaterschaftsbeweises, NJW 1964 II S. 2191 ff.; P. GOEPFERT, Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten im Vaterschaftsprozess, Basler Juristische Mitteilungen 1965 S. 1 ff., TEPLITZKY, Das Vaterschaftsgutachten in der neueren Rechtsprechung, NJW 1965 I S. 334 ff.). Eine Diskriminierung des AEG in dem Sinne, dass es nicht für sich allein, sondern nur als Bestandteil eines sog. Additionsbeweises zu berücksichtigen wäre, ist nicht gerechtfertigt. Sache des Experten und des Richters ist es, Fehlentscheidungen zu vermeiden, die sich etwa als Folge einer zu allgemeinen Formulierung des Untersuchungsergebnisses ergeben könnten (vgl. HUMMEL, a.a.O. S. 2192 linke Spalte, und O. FRANZ, Über die forensische Anwendbarkeit von Vaterschaftsalgorithmen, 1960, S. 33, wonach der Experte darauf bedacht sein soll, "nie dem Richter durch Abgabe von Wahrscheinlichkeitsgutachten ohne diesbezüglichen Kommentar... das Gefühl unberechtigter Sicherheit zu verschaffen").
b) Bei dieser Sachlage darf die Einholung eines AEG insbesondere nicht an die Voraussetzung geknüpft werden, dass gewisse wenn auch schwache Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter nachgewiesen seien. Vielmehr ist der Ansicht beizutreten, wonach "weder der Umstand, dass die beweisfällige Partei einen konkreten Mehrverkehrszeugen nicht namentlich benennen oder in sonstiger Weise ausfindig machen kann, noch das Fehlen anderer Anhaltspunkte für Mehrverkehr" dem Antrag auf Einholung eines AEG entgegensteht (TEPLITZKY a.a.O. III, 2, b mit Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Februar 1964, NJW 1964 I S.
BGE 91 II 159 S. 167
1179/80; ebenso für das schweizerische Recht: SCYBOZ, Jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral en matière de preuves scientifiques de la paternité, Journal des Tribunaux 1962 I 201-202; GOEPFERT, a.a.O. S. 8). Gegenstand des negativen AEG ist ja nicht der Mehrverkehr der Kindsmutter, sondern die Unmöglichkeit der Abstammung des Kindes vom Beklagten, wie bereits dargelegt (Erw. 5; im gleichen Sinne HIENDL, Das Blutgruppen- und erbbiologische Gutachten im Alimentenprozess des unehelichen Kindes, NJW 1963 II 1662/63 Ziff. 2). Seinem Wesen nach beruht das AEG ebenso wie die Blutgruppenuntersuchung und das Tragzeitgutachten auf biologischen Gesetzen und Gegebenheiten, die zur Geltung zu kommen verdienen, ohne dass irgendwelche auf Mehrverkehr hindeutende Vorkommnisse aus dem Leben der Kindsmutter bekannt zu sein brauchen. c) In der deutschen Rechtsprechung wurde dem Antrag auf Anordnung eines AEG (oder einer andern die Abstammung des Kindes betreffenden Untersuchung) gelegentlich entgegengehalten, es handle sich um einen nach prozessrechtlichen Grundsätzen unzulässigen "Ausforschungsbeweis", wenn sich dieser Beweisantrag auf eine "aus der Luft gegriffene, jeder tatsächlichen Grundlage entbehrende Prozessbehauptung" stützt (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 3. April 1952, Entscheidungen des BGH 5 S. 306/7; BAUMBACH/LAUTERBACH, Komm., 26. Auflage, Bem. 2 zu § 282 und Bem. 2 zu § 373 DZPO). In neuerer Zeit wird aber der Eigenart des in Frage stehenden Beweisthemas in zunehmendem Masse Rechnung getragen, und es setzt sich in Abstammungsfragen eine abweichende Betrachtungsweise durch (vgl. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen ZPR, 8. A. 1960, Bem. I 3 d zu § 115 "Die Beweisaufnahme", S. 562; BAUMBACH/LAUTERBACH, a.a.O. und Bem. 2 zu § 640 der deutschen ZPO, Unterrubrik "622 I"; SAUTER, Die Pflicht zur Duldung von Körperuntersuchungen nach § 372a ZPO, im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 161/1962, S. 215 ff., bes. 222/23; ferner ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. November 1963, Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 40 S. 367 ff., wo das AEG zum Beweis dafür angerufen war, dass der als Vater in Anspruch genommene Mann in der kritischen Zeit nicht mit der Kindsmutter verkehrt habe). Jedenfalls für das schweizerische Recht lässt sich der Anrufung des AEG-beweises so wenig wie dem Antrag auf Ei nholung
BGE 91 II 159 S. 168
eines Blutgruppen- oder eines Tragzeitgutachtens entgegenhalten, es handle sich dabei um einen ohne tatbeständliche Grundlage versuchten Ausforschungsbeweis. Dieser nicht klar umschriebene und auch im Ausland umstrittene Begriff (vgl. DUNZ, Der unzulässige Ausforschungsbeweis, NJW 9/1956 I S. 769 ff.; BÜTTNER, Vaterschaftsprozess und Ausforschungsbeweis, Zeitschrift für Zivilprozess Bd. 67/1954 S. 73 ff.) hat keine selbständige Bedeutung; er wird aus dem Grundsatz abgeleitet, dass die unter Beweis gestellten Parteivorbringen genügend substanziert sein, d.h. bestimmte tatbeständliche Angaben enthalten müssen, und anderseits aus der Regel, wonach die Abnahme von Beweisen auch gestützt auf eine Vorauswürdigung, sog. antizipierte Beweiswürdigung, abgelehnt werden darf. Aus diesen Gesichtspunkten lässt sich aber gegen das in Frage stehende wissenschaftliche Beweismittel nichts einwenden. Wie bereits dargetan, dienen die zur Abklärung von Abstammungsfragen geeigneten wissenschaftlichen Methoden nicht als Beweismittel für Tatsachen und Vorkommnisse im Sinne von Art. 314 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
|
1 | Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar. |
2 | Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern. |
3 | Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest. |
d) Wenn, wie im vorliegenden Falle, das Ergebnis des AEG gänzlich ungewiss ist, kommt nicht in Frage, den vom Beklagten angetretenen Beweis durch antizipierte Beweiswürdigung als aussichtslos zu erklären. Anders könnte es sich allenfalls beim Vorliegen übereinstimmender auffälliger Merkmale des Kindes und des Beklagten verhalten. Selbst in einem solchen Falle dürfte sich übrigens gewöhnlich die Befragung eines erbbiologischen Experten empfehlen, sofern nicht auszuschliessen ist, dass das Kind von einem Rassen- oder Familiengenossen des
BGE 91 II 159 S. 169
Beklagten stammt (vgl. HARRASSER, AE-Vaterschaftsgutachten S. 41 ff.). Der in Frage stehende Beweisantrag ist ferner nicht rechtsmissbräuchlich. Der Umstand, dass der Beklagte keine Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter nachzuweisen vermag, schliesst nach dem Gesagten den negativen Abstammungsbeweis nicht aus. Von Rechtsmissbrauch könnte nur gesprochen werden, wenn ein Mehrverkehr geradezu ausgeschlossen wäre oder dem Beklagten nicht verborgen geblieben sein könnte (vgl. GOEPFERT, a.a.O. S. 9). So verhält es sich hier indessen nicht. Die Kindsmutter lebte nicht so zurückgezogen, dass ein Mehrverkehr mit Sicherheit ausgeschlossen wäre, und sie lebte auch nicht unter ständiger Obhut des Beklagten, so dass diesem ein Mehrverkehr hätte bekannt werden müssen. e) Da der im Dezember 1961 geborene Kläger im vierten Lebensjahre steht, wird die Durchführung des AEG-beweises keine erhebliche Verzögerung des Endurteils mit sich bringen. Die an sich freilich unerwünschte und in manchen Fällen für die Klägerschaft nachteilige Verlängerung der Prozessdauer wäre übrigens kein zureichender Grund zur Verweigerung eines dem Beklagten von Bundesrechts wegen zustehenden Beweismittels (BGE 90 II 223 /24). Die Begrenzung der Ansprüche auf Sicherstellung des Unterhaltes während des Prozesses (Art. 321
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 321 - 1 Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist. |
|
1 | Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist. |
2 | Die Verwaltung durch die Eltern ist nur dann ausgeschlossen, wenn dies bei der Zuwendung ausdrücklich bestimmt wird. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 321 - 1 Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist. |
|
1 | Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist. |
2 | Die Verwaltung durch die Eltern ist nur dann ausgeschlossen, wenn dies bei der Zuwendung ausdrücklich bestimmt wird. |
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung einzutreten ist, wird sie gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1964 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.