BGE-51-II-112 - 1925-02-24 - BGE - Zivilrecht - m EBMR-n 22. VMUTWMTQIIEM F.. S. Igegenl ZGB Art. 314 Abs. 2. lnwiefemvermag ein

m EBMR-n

22. VMUTWMTQIIEM F.. S. Igegenl

ZGB Art. 314 Abs. 2. lnwiefemvermag ein Gutachten über den Reifegrad
resp. über die mutmassliche

Sehwangerschaftsdauer sei-liebliche Zweifel in die Vaters '

schaft des Beklagten zu begründen ?

A Mit Urteil vom 24. Februar 1925 hat das Appella-

tionsgerieht des Kantons Basel-Stadt die Vaterschaftsklage der E. und
deren am 15. Mai 1924 ausserehelich geborénen Kindes Maria Paulina
E. gegen M. gutgeheissen und den Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung
von 100 Fr. an die Klägerin I und eines monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrages von 40 Fr. an die Klägerin II (von der Geburt bis
zur Vollendung des 18. Alter-sjahres) verurteilt.

B. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren. urn Abweisung der Klage,
eventuell sei der von der Vorinstanz zugesprochene Alimentationsbeitrag
auf 30 Fr. pro Monat zu reduzieren.

C. Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung. ss

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es steht fest, dass der-Beklagte am 18. September 1923 mit der
Klägerin geschlechtlich verkehrt hat. Dagegen bestreitet der Beklagte,
entgegen der Behauptung der Klägerin, einen Geschlechtsverkehr vor
diesem Zeitpunkt. Die Vorinstanz hat diese letztere Frage offen gelassen,
da auch der am 18. September stattgehabte Geschlechtsverkehr innerhalb
die gesetzliche kritische Zeit, die vom 20. Juli bis 17. November 1923
dauerte, falle, die Vaterschaft des Beklagten daher gemäss Art. 314
Abs. 1 ZGB schon auf Grund dieses Verkehrs zu vermuten sei. Tatsachen,
die erheblicheFamilienrecht. N° 22. 113 Zweifel über die Vaterschaft
des Beklagten begründen und daher eine Abweisung der Klage auf Grund von
Art. 314 Abs. 2 ZGB rechtfertigten, habe der Beklagte nicht nachzuweisen
vermocht. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Richtig ist allerdings,
dass der Direktor des Frauenspitals von Basel, in welcher Anstalt die
Klägerin ihr uneheliches Kind geboren hat, in seinem Gutachten an den
Zivilgerichtspräsidenten ausgeführt hat: an Hand der Krankengeschiehte,
insbesondere der Grösse und des Gewichtes des Neugeborenen erscheine die
Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 18. September 1923 ausserordentlich
gering; das Kind müsse mit grosser Wahrscheinlichkeit in der letzten
August Woche 1923 gezeugt worden sein. Nun hat das Bundesgericht, in
Übereinstimmung mit der schon bei der Gesetzesberatung zu Tage getretenen
Auffassung (vgl. Amt]; Sten. Bulletin XV S. 786 und 1198), schon mehrfach
entschieden, dass sich a erhebliche Zweifel gemàss. Art. 314 Abs. 2
ZGB auch aus dem Reifegrad des Kindes bei seiner Geburt ergeben können
(vgl. AS 39 H S. 507), und es hat daher in einem Falle, wo der fragliche
Gesehlechtsverkehr nur 138 Tage vor der Geburt stattgefunden hatte, das
Kind aber bei der Geburt nach dem ärztlichen Befund beinahe ausgetragen
und auch lehensfähig war, die Klage abgewiesen (vgl. AS 45 II S. 494
f.). Dort handelte es sich indessen um einen Fall, wo nach dem heutigen
Stand der medizinischen Wissen; schaft eine von dem fraglichen Verkehr
mit dem damaligen Vaterschaftsheklagten herrührende Konzeption direkt
ausgeschlossen erschien, weil es zur Lebensiähigkeit einer Schwangerschaft
von mindestens 28 ,bis 30 Wochen bedarf, jenes Kind somit, wenn es erst
bei dem 188 Tage vor der Geburt stattgefundenen Geschlechtsverkehr
gezeugt worden wäre, gar nicht lebensfähig hätte zur Welt kommen
können. Eine solche Unmöglichkeit wird nun aber im vorliegenden Falle
nicht behauptet..Der Experte erklärt lediglich, die Wahrscheinlichkeit

114 Familienrecht. N° 22.

sei ausserordentlich gering, dass die Zeugung an jenem 18. September
stattgefunden habe. Zieht man in Betracht, dass nach der übereinstimmenden
Auffassung der medizinischen Wissenschaft eine genaue Feststellung
der Schwangerschaftsdauer an Hand der Körpergrösse und des Gewichtes
des Neugeborenen überhaupt unmöglich erscheint, indem die körperliche
Entwicklung des Fötus, auch bei rechtzeitiger Geburt, nicht unerheblichen
Schwankungen unterliegt (vgl. PAUL, Der Gerichtsarzt 2. Aufl. S. 207
; STRASSMANN, Grundriss der gerichtlichen Medizin S. 67) und dass
insbesondere die Fälle gar nicht selten sind, wo zur gehörigen
Zeit ungewöhnlich stark entwickelte Kinder zur Welt gebracht werden
(vgl. v. HOFFMANN, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin S. 186), so
können erhebliche Zweifel gemäss Art. 314 ,Abs. 2 ZGB nach dem Sinn und
Geist dieser Gesetzesbestimmung wohl nur dann in Frage kommen, wenn
die Zeugung durch den zugestandenen Geschlechtsverkehr vom Experten
direkt als ausgeschlossen bezeichnet wird, sei es, dass wie dies in
dem vol-erwähnten Falle (AS 45 II S. 494 f.) zutraf das lebensfähig
geborene Kind gar nicht lebensfähig hätte sein können, wenn es beim
zugestandenen Geschlechtsvcrlcehr konzipiert worden wäre, sei es, dass
das Kind beider Geburt eine körperliche Entwicklung aufwies, die auch
bei weitester Berücksichtigung der; möglichen EntwicklungsschWankungen
des Fötus die Zeugung durch den zugestandenen Geschlechtsverkehr als
unmöglich erscheinen lässt. Diese Voraussetzungen liegen nun aber im
gegebenen Falle nicht vor, da hier zwischen der vom Experten als sehr
wahrscheinlich bezeichneten Konzeptionszeit und dem Zeitpunkt des
vom Beklagten zugestandenen Geschlechtsverkehrs eine Differenz von
nur 18 Tagen besteht und der Experte es infolgedessen auch nicht für
ausgeschlossen, sondern nur für äusserst unwahrscheinlich erachtet hat,
dass die Zeugung bei dem am 18. Sep-

Familienrecht. N° 22. 115

tember vollzogenen Geschlechtsverkehr stattgefunden habe. Es
hätte sich tragen können, ob diese Differenz nicht dann doch als
ein Indiz dafür, dass die Zeugung doch nicht auf den zugestandenen
Geschlechtsverkehr zurückzuführen sei, hätte gewertet werden können,
wenn noch andere Umstände namhaft gemacht worden wären, die einen
zwingenden Verdacht auf geschlechtliche Beziehungen der Klägerin mit
andern Mannspersenen in der kritischen Zeit gerechtfertigt hätten. Solche
Tatsachen liegen jedoch nicht vor. Wohl hat der Beklagte behauptet,
die Klägerin habe auch noch mit einem gewissen U. und einem gewissen M.
geschlechtlichen Umgang gepflogen. Allein das über diese Behauptung
durchgeführte Zeugenbeweisverfahren hat zu keinem positiven Resultate
geführt. Betreffend die behauptete Bekanntschaft mit U. konnte
überhaupt nichts weiteres festgestellt werden, als dass dieser die
Klägerin einige Male in der Wirtschaft, wo sie als Kellnerin servierte,
duzte. Daraus kann aber, besonders im Hinblick auf den Beruf der Klägerin,
selbstverständlich nicht ein Schluss auf unerlaubte Beziehungen gezogen
werden. Dasselbe trifft aber auch bezüglich der Bekanntschaft mit
M. zu. Durch die Aussagen der der Klägerin keineswegs gewegenen Zeugin
B. ist lediglich festgestellt, dass die Klägerin sich gelegentlich zu M.
setzte, wenn dieser in die Wirtschaft kam, und dass sie sich einige Male
nach ihm bei ihrer Dienstherrin erkundigte mit der Bemerkung, ob der Edi
nicht da sei. Auch das berechtigt aber, wenn man das Wirtschaftsmilieu
mit berücksichtigt, nicht zur Annahme intimerer Beziehungen. Wenn Frau
B. noch bemerkte, sie habe die Klägerin entlassen, weil sie einmal eine
ganze Nacht ausgeblieben und erst morgens um 6 Uhr mit zerrissener Blouse
und zerzausten Haaren heimgekommen sei, so ist zu bemerken, dass dieser
Vorfall in die Zeit, da die Klägerin das Verhältnis mit dem Beklagten
unterhielt, fiel, sodass dieses Vorkommnis

116 Familienrecht. N° 23.

sehr wohl auf einen Ausgang mit dem Beklagten zurückgeführt werden
kann. Aus all diesen Gründen hat die Vorinstanz daher mit Recht die
Einrede aus Art. 314 Abs. 2 ZGB abgewiesen.

2. (Höhe der Unterhaltsbeiträge) . . .

Demnach erkenni das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes
des Kantons Basel-Stadt vom 24. Februar 1925 bestätigt.

23. Auszug aus dem Urteil der II. Zlvflabteilung vom 14. Mai 1925
i. S. Zuniga: gegen Eulliger.

Wegen tiefer Zerrüttung kann eine Ehe geschieden werden, wenn der
schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte auf den Schutz des Art. 142
Abs. 2 ZGB verzichtet und in die Scheidung einwilligt. Art. 142 , 158
Ziff. 3 und 4 ZGB.

Mit Rücksicht auf das vorwiegende Verschulden des Klägers ist angesichts
der Bestimmung des Art. 142 Abs. 2 ZGB ohne weiteres klar, dass gegen
den Willen der Beklagten die Scheidung nicht ausgesprochen werden
könnte. Diese hat nun aber in einem Schreiben an ihren Vertreter
dem Bundesgericht erklärt, erkannt zu haben, dass der Entschluss
ihres Mannes, nicht mehr zu ihr zurückzukehren, unverrückbar sei,
und dass sie mit ihren Versöhnungsversuchen keinen Erfolg haben werde;
Zweck ihres Briefes sei daher, ihren Anwalt wissen zu lassenss dass sie
ihren Widerstand aufgehe und in die Scheidung einwillige, falls es das
Rechte sein sollte. Damit stimmt die Beklagte dem Scheidungsbegehren des
Klägers bei. Dass dies im Verlaufe des Rechtsstreites noch zulässig ist,
bedarf keiner weitem Begründung; nichts hindert eine beklagte Partei,
ein gegen sie gestelltes Rechtsbegehren während des Rechtsstreites wie
gleich bei dessen Beginn anzuerkennen,Familienrecht. N° 23. , 117

und auf Grund dieser Anerkennung muss das Begehren zugesprochen werden,
sofern nicht etwa aus Erwägungen der öffentlichen Ordnung auf das
Zugeständnis einer Partei nicht abgestellt werden darf. Das ist bei der
Ehescheidungsklage im Allgemeinen der Fall, indem nach Art. 158 Ziff. 3
und 4 ZGB Parteierklärungen für den Richter nicht verbindlich sind
und diesem vielmehr die freie Beweiswürdigung zusteht. Das gilt jedoch
nur für Zugeständnisse der Parteien hinsichtlich der geltendgemachten
Seheidungsgründe, da eine Scheidung nur ausgesprochen werden darf,
wenn sich der Richter durch seine Beweiserhebungen vom Vorhandensein
eines Scheidungsgrundes überzeugt hat. so wäre es für das Schicksal
der Scheidungsklage bedeutungslos, wenn die Beklagte das Vorliegen
der vom Kläger behaupteten tiefen Zerrüttung anerkannt hätte; dadurch
wäre der Richter noch nicht der Pflicht enthoben worden, sich von der
Tatsächlichkeit des Zerwiirinisses der Parteien zu überzeugen; denn
die öffentliche Ordnung verlangt, dass nur auf Grund eines tatsächlich
vorliegenden Scheidungsgrundes geschieden werde. Die Einschränkung des
Art. 142 Abs. 2 ZGB jedoch, dass der überwiegend schuldige Ehegatte trotz
der tiefen Zerrüttung der Ehe die Scheidung nicht verlangen kann, ist
nicht der öffentlichen Ordnung wegen eingeführt, sondern lediglich zum
Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll,
auch wenn im übrigen hinreichende Scheidungsgründe vorliegen, gegen
seinen Willen die Auflösung der Ehe nicht aufgedrungen werden können;
es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu
verzichten und, statt die Scheidungsklage selber zu stellen, einfach
das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten anzuerkennen, sofern nur
die tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses im Sinne von Art. 142
ZGB tatsächlich vorliegt. Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht schon
unter der alten Ehegesetzgebung in seinem Urteil

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
¹	Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
²	Die Kindesschutzbehörde kann in geeigneten Fällen die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern.
³	Errichtet die Kindesschutzbehörde eine Beistandschaft, so hält sie im Entscheiddispositiv die Aufgaben des Beistandes und allfällige Beschränkungen der elterlichen Sorge fest.