BGE-79-II-401 - 1953-01-01 - ATF - Droit civil - Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkrafttreten des ZGB errichteten...

S. 401 / Nr. 69 Sachenrecht (d)

BGE 79 II 401

69. .Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1953 i.S.
Weinhandlung Widmer A.-G. gegen Gloor.

Seite: 401
Regeste:
Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkrafttreten des
ZGB errichteten Fahrwegrechtes. Anwendbarkeit des alten kantonalen Rechtes für
die Auslegung dieser Klau sei auch nach Einführung des Grundbuches, und zwar
auch hinsichtlich der Frage, ob eine neue Tatsache den vertraglichen
Beendigungsgrund ausmache. Art. 1 , 3 und 17 Schlt des ZGB (Erw. 1-3).
Ist Art. 2 ZGB auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar? Art. 2 Schlt des ZGB
(Erw. 5).
Droit de passage à char établi avant l'entrée en vigueur du CC. Contenu du
contrat constitutif (limitation dans le temps). L'ancien droit cantonal est
applicable à l'interprétation de cette clause même après l'introduction du
registre foncier. Il l'est aussi lorsqu'il s'agit de savoir si un fait nouveau
constitue le motif qui, d'après le contrat, devait mettre fin à la servitude.
Art. 1, 3 et 17 Tit. fin. CC (consid. 1-3).
L'art. 2 CC est-il applicable aux rapports juridiques soumis à l'ancien droit?
Art. 2 Tit. fin. CC (consid. 5).
Diritto di passo con carro, costituito prima dell'entrata in vigore del CC.
Contenuto del contratto costitutivo (limitazione nel tempo). Il vecchio
diritto cantonale è applicabile all'interpretazione di questa clausola anche
dopo l'introduzione del registro fondiario, in particolare quando si tratta di
sapere se un fatto nuovo costituisca il caso di estinzione della servitù
previsto dal contratto. Art. 1, 3 e 17 tit. fin. CC (consid. 1-3).
L'art. 2 CC è applicabile ai rapporti giuridici soggetti al vecchio diritto?
Art. 2 tit. fin. CC (consid. 5).

Aus dem Tatbestand:
A. - Zugunsten der nordwärts an den Stadtbach von Aarau grenzenden
Fabrikliegenschaft Nr. 1017 besteht seit 1886 ein Fahrwegrecht zur Benutzung
eines Strässchens zu Lasten der südlich, gegen die Laurenzenvorstadt hin,

Seite: 402
gelegenen Parzelle Nr. 1019. Der Dienstbarkeitsvertrag enthält folgende
Bestimmung:
«Sobald eine andere Zu- und Vonfahrt für die Fabriken und deren Umgelände
erstellt ist, darf das Sträusschen von den Eigentümern, Angestellten und
Arbeitern der Fabrik nicht mehr betreten und befahren werden.»
B. - Diese Dienstbarkeit wurde bei der Grundbuchbereinigung eingetragen. Max
Gloor ersteigerte das berechtigte Grundstück im Jahre 1924. Er erwarb von der
Stadtgemeinde Aarau eine Grunddienstbarkeit für eine nördliche Zufahrt von der
neu errichteten Mühlemattstrasse über den Stadtbach. Ferner gestattete ihm die
Stadtgemeinde (gegen Beseitigungsrevers) die Errichtung einer 5 m breiten
Betonbrücke über den Stadtbach, die 1944 zur Ausführung kam.
C. - Infolge dieser nördlichen Zufahrt zu den Fabriken hielt die Weinhandlung
Widmer A. -G., die im Jahre 1946 das belastete Grundstück kaufte, das
Fahrwegrecht nach der alten Dienstbarkeitsklausel als hinfällig. Sie erhob
Klage auf Löschung der Dienstbarkeit. Der Beklagte wendete ein, die Zufahrt
von Norden sei weder tatsächlich noch rechtlich gleichwertig. Nach dem übrigen
Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages könne man gar nicht eine Zufahrt von Norden
im Auge gehabt haben. Die Dienstbarkeit zur Benutzung des südlichen
Strässchens bestehe daher weiterhin zu Recht.
D. - In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hat die Klägerin gegen das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. April 1953 Berufung
eingelegt. Sie hält am erwähnten Begehren fest und trägt eventuell auf
Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Dienstbarkeit, deren Hinfall die Klägerin geltend macht, wurde unter
dem alten aargauischen Rechte begründet, und der Hinfall wird in erster Linie
aus einer Klau sei der Begründungsakte von 1886 und

Seite: 403
1890 hergeleitet. Deshalb erhebt sich vorweg die Frage nach dem anwendbaren
Recht, die auch mit dem Eventualbegehren der Berufung aufgeworfen wird. Nun
hat allerdings die Klägerin das belastete Grundstück Nr. 1019 erst 1946
gekauft, also seit Inkrafttreten des ZGB und nach der auf den 1. Oktober 1939
erfolgten Einführung des eidgenössischen Grundbuches in der Stadtgemeinde
Aarau (gemäss Grossratsbeschluss vom 6. März 1939 und Regierungsbeschluss vom
21. Juli 1939). Sie kann sich daher auf den öffentlichen Glauben des
Grundbuches nach Art. 973 ZGB berufen (vgl. Art. 44 und 48 Abs. 3 des
Schlusstitels des ZGB). Allein die streitige Dienstbarkeit war ja bei der
Grundbuchbereinigung eingetragen worden, und es liegt auf der Hand (und ist
unbestritten), dass der nähere Inhalt den Belegen entnommen werden muss, auf
deren Klauseln sich denn auch die Klägerin selber beruft. Der Streit dreht
sich eben um Sinn und Tragweite der die zeitliche Begrenzung umschreibenden
Hinfallklausel. Grundlage der Klage ist somit eine auf dem alten aargauischen
Recht beruhende Vertragsbestimmung, die den Inhalt (die Dauer) einer
altrechtlichen Dienstbarkeit zum Gegenstande hat. Das schweizerische ZGB lässt
diese Rechtsgrundlage unberührt, wie es denn in Art. 17 Abs. 1 SchlT die unter
dem alten Rechte begründeten dinglichen Rechte weiterhin anerkennt. Wenn Abs.
2 daselbst bestimmt, dass diese Rechte e in bezug auf ihren Inhalt nach dem
Inkrafttreten des ZGB, soweit dieses eine Ausnahme nicht vorsieht, unter dem
neuen Rechte stehen, so ist damit (entsprechend Art. 3 SchlT) nur der
gesetzliche, nicht auch ein rechtsgeschäftlicher Rechtsinhalt gemeint. Dieser
untersteht vielmehr nach der Grundregel des Art. 1 in Verbindung mit Art. 17
Abs. 1 und 3 SchlT nach wie vor dem alten Recht (vgl. z. B. BGE 38 II 750, 39
II 203, 52 II 349; MUTZNER, Nr. 75 zu Art. 17 SchlT). Der abweichenden Ansicht
von A. SCHNEIDER (SJZ 24 S. 33 ff) hält LEEMANN (in der redaktionellen
Anmerkung dazu) mit Recht entgegen, eine altrechtliche Dienstbarkeit

Seite: 404
werde durch die Einführung des Grundbuches nicht zur neurechtlichen die alte
Rechtsgrundlage bleibe bestellen. Übereinstimmend mit BGE 73 II 33 E. 1 ist
daher an der erwähnten Rechtsprechung festzuhalten.
2.- Der gesetzliche Inhalt eines «Fahrwegrechtes» ist im vorliegenden Falle
nicht streitig. Er wäre übrigens gleichfalls nicht nach Bundesrecht, sondern
(kraft der in Art. 740 ZGB vorgesehenen Ausnahme von Art. 17 Abs. 2 SchlT)
nach dem - jetzt geltenden kantonalen Recht und dem Ortsgebrauch zu bestimmen.
Sodann ist dem Beklagten darin nicht beizustimmen, dass nach Art. 1 Abs. 3
SchlT neues Recht anzuwenden sei, weil sich die Klägerin auf die 1944
eingetretene Tatsache der Brückenerstellung berufe. Es geht ja um den in den
alten Verträgen vorgesehenen Untergangsgrund einer «andern Zu- und Vonfahrt
für die Fabriken «, und nicht darum, ob die Brücke über den Stadtbach nach ZGB
einen gesetzlichen Grund für den Hinfall der streitigen Dienstbarkeit bilde.
3.- Indem das angefochtene Urteil von Art. 738 ZGB ausgeht, statt sich auf das
alte kantonale Recht zu stützen, verkennt es anscheinend die oben dargelegte
Rechtsgrundlage. Allein, vom unrichtigen Ausgangspunkt des ZGB aus gelangt es
dann gleichwohl zutreffenderweise zur Kernfrage der Auslegung der
altrechtlichen Dienstbarkeitsklauseln nach Massgabe der damaligen
Verhältnisse. Damit war die Entscheidung auf den ihr zu kommenden
altrechtlichen Boden gestellt, wenn auch ohne Beiziehung gesetzlicher
Bestimmungen des damaligen Rechtes. Da eben gar nicht der gesetzliche
Dienstbarkeitsinhalt, sondern einzig und allein Sinn und Tragweite
rechtsgeschäftlicher Bestimmungen über die zeitliche Begrenzung der
Dienstbarkeit zu beurteilen waren, brauchte das Obergericht keine gesetzlichen
Vorschriften zu erörtern. Die Gültigkeit der Dienstbarkeit samt jener
Begrenzungsklausel stand ja ausser Streit. Allerdings weist die Klägerin auf §
523 des Aargauischen Bürgerlichen Gesetzbuches hin, der

Seite: 405
bestimmte, die Vermutung streite für die Freiheit des Eigentums und gegen die
Dienstbarkeit. Damit war aber die Klägerin nicht von der Beweislast für den
Hinfall der Dienstbarkeit entbunden. Hat das Obergericht, wie dargetan,
richtigerweise auf die Auslegung der alten Vertragsklausel gemäss den
Verhältnissen zur Zeit ihrer Vereinbarung abgestellt und sie dementsprechend
auf die neuen Tatsachen angewendet, so ist (wie in BGE 38 II 750) auf die
Berufung nicht einzutreten, da Bundesrecht nicht verletzt ist (Art. 43 Abs. 1
OG).
Dasselbe gilt hinsichtlich der vom Obergericht verneinten Frage, ob der
Beklagte kraft der erwähnten Hinfallklausel verpflichtet gewesen wäre, sich
selber um eine (tatsächlich und rechtlich gleichwertige) andere Zu- und
Vonfahrt zu bemühen.
4.- ...
5.- Neu ist die (auf S. 6 und 7 der Berufungsschrift erhobene) Rüge, das
Verhalten des Beklagten sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich, verstosse
also gegen Art. 2 ZGB, was das obergerichtliche Urteil sanktioniere. In dieser
Hinsicht kann der Klägerin nicht verspätetes Vorbringen vorgehalten werden
denn der Grundsatz des Art. 2 ZGB ist um der öffentlichen Ordnung willen
aufgestellt und daher in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten (BGE 38 II
463, 40 II 344, 69 II 103). Die allgemeinen Bestimmungen der Einleitung des
ZGB sind jedoch an und für sich nur auf Rechtsverhältnisse, die dem
Bundesrecht unterstehen, anwendbar, was sowohl hinsichtlich des Art. 2 wie
auch des Art. 8 ZGB entschieden worden ist (BGE 44 II 444 /5; Urteil vom 28.
Februar 1951 i. S. Elsener gegen Einwohnergemeinde Neuheim, S. 9). Beachtlich
wäre freilich eine Rüge, die dahin ginge, das vom angefochtenen Urteil
angewendete alte kantonale Recht selber verstosse (etwa gerade aus dem
Gesichtspunkte des Art. 2 ZGB) gegen die heutige öffentliche Ordnung der
Eidgenossenschaft und sei daher nicht anwendbar (was zugleich auf die Rüge
einer Verletzung

Seite: 406
von Art. 2 Schlt hinausliefe.) Davon ist jedoch nicht die Rede; vielmehr
beruft sich die Klägerin auch ihrerseits auf das alte Recht, nämlich auf die
erwähnte Vertragsklausel, indem sie dem Beklagten vorwirft, sich nicht so
verhalten zu haben, wie es die Klau sei nach der ihr nach ihrer Absicht
zuzuschreibenden ausdehnenden Bedeutung erfordere. Ist aber die von der
Klägerin verfochtene Auslegung gemäss der insoweit vom Bundesgericht nicht
nachzuprüfenden angefochtenen Entscheidung unrichtig, so kann von
Rechtsmissbrauch nicht gesprochen werden, zumal ein fortdauerndes Interesse
des Beklagten an der südlichen Zu- und Vonfahrt festgestellt ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. April 1953 bestätigt.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
¹	La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
²	À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
³	Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 3 - 1 La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
¹	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
²	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 973 - 1 Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
¹	Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
²	Cette disposition ne s'applique pas aux limites des immeubles compris dans les territoires en mouvement permanent désignés comme tels par les cantons.682

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 44 - 1 Les officiers de l'état civil ont notamment les attributions suivantes:
¹	Les officiers de l'état civil ont notamment les attributions suivantes:
¹	tenir les registres;
²	établir les communications et délivrer les extraits;
³	diriger la procédure préparatoire du mariage et célébrer le mariage;
⁴	recevoir les déclarations relatives à l'état civil.
²	À titre exceptionnel, le Conseil fédéral peut conférer certaines de ces attributions à des représentants de la Suisse à l'étranger.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 48 - 1 Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution.
¹	Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution.
²	Il fixe notamment les règles applicables:
¹	aux registres à tenir et aux données à enregistrer;
²	à l'utilisation du numéro AVS71 au sens de l'art. 50c de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants72 pour permettre l'échange électronique de données entre les registres officiels de personnes;
³	à la tenue des registres;
⁴	à la surveillance.73
³	Afin d'assurer une exacte exécution des tâches, le Conseil fédéral peut fixer des exigences minimales quant à la formation et à la formation continue des personnes qui travaillent dans le domaine de l'état civil et quant au degré d'occupation des officiers de l'état civil.74
⁴	Il fixe le tarif des émoluments en matière d'état civil.
⁵	Il détermine à quelles conditions les opérations suivantes peuvent s'effectuer de manière informatisée:
¹	l'annonce des faits relevant de l'état civil;
²	les déclarations concernant l'état civil;
³	les communications et l'établissement d'extraits des registres.75

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 738 - 1 L'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude.
¹	L'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude.
²	L'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.