BGE-79-II-401 - 1953-01-01 - DTF - Diritto civile - Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkrafttreten des ZGB errichteten...

S. 401 / Nr. 69 Sachenrecht (d)

BGE 79 II 401

69. .Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1953 i.S.
Weinhandlung Widmer A.-G. gegen Gloor.

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Regeste:
Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkrafttreten des
ZGB errichteten Fahrwegrechtes. Anwendbarkeit des alten kantonalen Rechtes für
die Auslegung dieser Klau sei auch nach Einführung des Grundbuches, und zwar
auch hinsichtlich der Frage, ob eine neue Tatsache den vertraglichen
Beendigungsgrund ausmache. Art. 1 , 3 und 17 Schlt des ZGB (Erw. 1-3).
Ist Art. 2 ZGB auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar? Art. 2 Schlt des ZGB
(Erw. 5).
Droit de passage à char établi avant l'entrée en vigueur du CC. Contenu du
contrat constitutif (limitation dans le temps). L'ancien droit cantonal est
applicable à l'interprétation de cette clause même après l'introduction du
registre foncier. Il l'est aussi lorsqu'il s'agit de savoir si un fait nouveau
constitue le motif qui, d'après le contrat, devait mettre fin à la servitude.
Art. 1, 3 et 17 Tit. fin. CC (consid. 1-3).
L'art. 2 CC est-il applicable aux rapports juridiques soumis à l'ancien droit?
Art. 2 Tit. fin. CC (consid. 5).
Diritto di passo con carro, costituito prima dell'entrata in vigore del CC.
Contenuto del contratto costitutivo (limitazione nel tempo). Il vecchio
diritto cantonale è applicabile all'interpretazione di questa clausola anche
dopo l'introduzione del registro fondiario, in particolare quando si tratta di
sapere se un fatto nuovo costituisca il caso di estinzione della servitù
previsto dal contratto. Art. 1, 3 e 17 tit. fin. CC (consid. 1-3).
L'art. 2 CC è applicabile ai rapporti giuridici soggetti al vecchio diritto?
Art. 2 tit. fin. CC (consid. 5).

Aus dem Tatbestand:
A. - Zugunsten der nordwärts an den Stadtbach von Aarau grenzenden
Fabrikliegenschaft Nr. 1017 besteht seit 1886 ein Fahrwegrecht zur Benutzung
eines Strässchens zu Lasten der südlich, gegen die Laurenzenvorstadt hin,

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gelegenen Parzelle Nr. 1019. Der Dienstbarkeitsvertrag enthält folgende
Bestimmung:
«Sobald eine andere Zu- und Vonfahrt für die Fabriken und deren Umgelände
erstellt ist, darf das Sträusschen von den Eigentümern, Angestellten und
Arbeitern der Fabrik nicht mehr betreten und befahren werden.»
B. - Diese Dienstbarkeit wurde bei der Grundbuchbereinigung eingetragen. Max
Gloor ersteigerte das berechtigte Grundstück im Jahre 1924. Er erwarb von der
Stadtgemeinde Aarau eine Grunddienstbarkeit für eine nördliche Zufahrt von der
neu errichteten Mühlemattstrasse über den Stadtbach. Ferner gestattete ihm die
Stadtgemeinde (gegen Beseitigungsrevers) die Errichtung einer 5 m breiten
Betonbrücke über den Stadtbach, die 1944 zur Ausführung kam.
C. - Infolge dieser nördlichen Zufahrt zu den Fabriken hielt die Weinhandlung
Widmer A. -G., die im Jahre 1946 das belastete Grundstück kaufte, das
Fahrwegrecht nach der alten Dienstbarkeitsklausel als hinfällig. Sie erhob
Klage auf Löschung der Dienstbarkeit. Der Beklagte wendete ein, die Zufahrt
von Norden sei weder tatsächlich noch rechtlich gleichwertig. Nach dem übrigen
Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages könne man gar nicht eine Zufahrt von Norden
im Auge gehabt haben. Die Dienstbarkeit zur Benutzung des südlichen
Strässchens bestehe daher weiterhin zu Recht.
D. - In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hat die Klägerin gegen das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. April 1953 Berufung
eingelegt. Sie hält am erwähnten Begehren fest und trägt eventuell auf
Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Dienstbarkeit, deren Hinfall die Klägerin geltend macht, wurde unter
dem alten aargauischen Rechte begründet, und der Hinfall wird in erster Linie
aus einer Klau sei der Begründungsakte von 1886 und

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1890 hergeleitet. Deshalb erhebt sich vorweg die Frage nach dem anwendbaren
Recht, die auch mit dem Eventualbegehren der Berufung aufgeworfen wird. Nun
hat allerdings die Klägerin das belastete Grundstück Nr. 1019 erst 1946
gekauft, also seit Inkrafttreten des ZGB und nach der auf den 1. Oktober 1939
erfolgten Einführung des eidgenössischen Grundbuches in der Stadtgemeinde
Aarau (gemäss Grossratsbeschluss vom 6. März 1939 und Regierungsbeschluss vom
21. Juli 1939). Sie kann sich daher auf den öffentlichen Glauben des
Grundbuches nach Art. 973 ZGB berufen (vgl. Art. 44 und 48 Abs. 3 des
Schlusstitels des ZGB). Allein die streitige Dienstbarkeit war ja bei der
Grundbuchbereinigung eingetragen worden, und es liegt auf der Hand (und ist
unbestritten), dass der nähere Inhalt den Belegen entnommen werden muss, auf
deren Klauseln sich denn auch die Klägerin selber beruft. Der Streit dreht
sich eben um Sinn und Tragweite der die zeitliche Begrenzung umschreibenden
Hinfallklausel. Grundlage der Klage ist somit eine auf dem alten aargauischen
Recht beruhende Vertragsbestimmung, die den Inhalt (die Dauer) einer
altrechtlichen Dienstbarkeit zum Gegenstande hat. Das schweizerische ZGB lässt
diese Rechtsgrundlage unberührt, wie es denn in Art. 17 Abs. 1 SchlT die unter
dem alten Rechte begründeten dinglichen Rechte weiterhin anerkennt. Wenn Abs.
2 daselbst bestimmt, dass diese Rechte e in bezug auf ihren Inhalt nach dem
Inkrafttreten des ZGB, soweit dieses eine Ausnahme nicht vorsieht, unter dem
neuen Rechte stehen, so ist damit (entsprechend Art. 3 SchlT) nur der
gesetzliche, nicht auch ein rechtsgeschäftlicher Rechtsinhalt gemeint. Dieser
untersteht vielmehr nach der Grundregel des Art. 1 in Verbindung mit Art. 17
Abs. 1 und 3 SchlT nach wie vor dem alten Recht (vgl. z. B. BGE 38 II 750, 39
II 203, 52 II 349; MUTZNER, Nr. 75 zu Art. 17 SchlT). Der abweichenden Ansicht
von A. SCHNEIDER (SJZ 24 S. 33 ff) hält LEEMANN (in der redaktionellen
Anmerkung dazu) mit Recht entgegen, eine altrechtliche Dienstbarkeit

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werde durch die Einführung des Grundbuches nicht zur neurechtlichen die alte
Rechtsgrundlage bleibe bestellen. Übereinstimmend mit BGE 73 II 33 E. 1 ist
daher an der erwähnten Rechtsprechung festzuhalten.
2.- Der gesetzliche Inhalt eines «Fahrwegrechtes» ist im vorliegenden Falle
nicht streitig. Er wäre übrigens gleichfalls nicht nach Bundesrecht, sondern
(kraft der in Art. 740 ZGB vorgesehenen Ausnahme von Art. 17 Abs. 2 SchlT)
nach dem - jetzt geltenden kantonalen Recht und dem Ortsgebrauch zu bestimmen.
Sodann ist dem Beklagten darin nicht beizustimmen, dass nach Art. 1 Abs. 3
SchlT neues Recht anzuwenden sei, weil sich die Klägerin auf die 1944
eingetretene Tatsache der Brückenerstellung berufe. Es geht ja um den in den
alten Verträgen vorgesehenen Untergangsgrund einer «andern Zu- und Vonfahrt
für die Fabriken «, und nicht darum, ob die Brücke über den Stadtbach nach ZGB
einen gesetzlichen Grund für den Hinfall der streitigen Dienstbarkeit bilde.
3.- Indem das angefochtene Urteil von Art. 738 ZGB ausgeht, statt sich auf das
alte kantonale Recht zu stützen, verkennt es anscheinend die oben dargelegte
Rechtsgrundlage. Allein, vom unrichtigen Ausgangspunkt des ZGB aus gelangt es
dann gleichwohl zutreffenderweise zur Kernfrage der Auslegung der
altrechtlichen Dienstbarkeitsklauseln nach Massgabe der damaligen
Verhältnisse. Damit war die Entscheidung auf den ihr zu kommenden
altrechtlichen Boden gestellt, wenn auch ohne Beiziehung gesetzlicher
Bestimmungen des damaligen Rechtes. Da eben gar nicht der gesetzliche
Dienstbarkeitsinhalt, sondern einzig und allein Sinn und Tragweite
rechtsgeschäftlicher Bestimmungen über die zeitliche Begrenzung der
Dienstbarkeit zu beurteilen waren, brauchte das Obergericht keine gesetzlichen
Vorschriften zu erörtern. Die Gültigkeit der Dienstbarkeit samt jener
Begrenzungsklausel stand ja ausser Streit. Allerdings weist die Klägerin auf §
523 des Aargauischen Bürgerlichen Gesetzbuches hin, der

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bestimmte, die Vermutung streite für die Freiheit des Eigentums und gegen die
Dienstbarkeit. Damit war aber die Klägerin nicht von der Beweislast für den
Hinfall der Dienstbarkeit entbunden. Hat das Obergericht, wie dargetan,
richtigerweise auf die Auslegung der alten Vertragsklausel gemäss den
Verhältnissen zur Zeit ihrer Vereinbarung abgestellt und sie dementsprechend
auf die neuen Tatsachen angewendet, so ist (wie in BGE 38 II 750) auf die
Berufung nicht einzutreten, da Bundesrecht nicht verletzt ist (Art. 43 Abs. 1
OG).
Dasselbe gilt hinsichtlich der vom Obergericht verneinten Frage, ob der
Beklagte kraft der erwähnten Hinfallklausel verpflichtet gewesen wäre, sich
selber um eine (tatsächlich und rechtlich gleichwertige) andere Zu- und
Vonfahrt zu bemühen.
4.- ...
5.- Neu ist die (auf S. 6 und 7 der Berufungsschrift erhobene) Rüge, das
Verhalten des Beklagten sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich, verstosse
also gegen Art. 2 ZGB, was das obergerichtliche Urteil sanktioniere. In dieser
Hinsicht kann der Klägerin nicht verspätetes Vorbringen vorgehalten werden
denn der Grundsatz des Art. 2 ZGB ist um der öffentlichen Ordnung willen
aufgestellt und daher in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten (BGE 38 II
463, 40 II 344, 69 II 103). Die allgemeinen Bestimmungen der Einleitung des
ZGB sind jedoch an und für sich nur auf Rechtsverhältnisse, die dem
Bundesrecht unterstehen, anwendbar, was sowohl hinsichtlich des Art. 2 wie
auch des Art. 8 ZGB entschieden worden ist (BGE 44 II 444 /5; Urteil vom 28.
Februar 1951 i. S. Elsener gegen Einwohnergemeinde Neuheim, S. 9). Beachtlich
wäre freilich eine Rüge, die dahin ginge, das vom angefochtenen Urteil
angewendete alte kantonale Recht selber verstosse (etwa gerade aus dem
Gesichtspunkte des Art. 2 ZGB) gegen die heutige öffentliche Ordnung der
Eidgenossenschaft und sei daher nicht anwendbar (was zugleich auf die Rüge
einer Verletzung

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von Art. 2 Schlt hinausliefe.) Davon ist jedoch nicht die Rede; vielmehr
beruft sich die Klägerin auch ihrerseits auf das alte Recht, nämlich auf die
erwähnte Vertragsklausel, indem sie dem Beklagten vorwirft, sich nicht so
verhalten zu haben, wie es die Klau sei nach der ihr nach ihrer Absicht
zuzuschreibenden ausdehnenden Bedeutung erfordere. Ist aber die von der
Klägerin verfochtene Auslegung gemäss der insoweit vom Bundesgericht nicht
nachzuprüfenden angefochtenen Entscheidung unrichtig, so kann von
Rechtsmissbrauch nicht gesprochen werden, zumal ein fortdauerndes Interesse
des Beklagten an der südlichen Zu- und Vonfahrt festgestellt ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. April 1953 bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.
¹	La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.
²	Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore.
³	Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 3 - 1 Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume.
¹	Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di una persona, la buona fede si presume.
²	Nessuno può invocare la propria buona fede quando questa sia incompatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 973 - 1 Chi in buona fede, riferendosi ad un'iscrizione nel registro, ha acquistato una proprietà od altri diritti reali, dev'essere protetto nel suo acquisto.
¹	Chi in buona fede, riferendosi ad un'iscrizione nel registro, ha acquistato una proprietà od altri diritti reali, dev'essere protetto nel suo acquisto.
²	La presente disposizione non si applica ai confini dei fondi compresi nei territori interessati da spostamenti di terreno permanenti designati tali dai Cantoni.691

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 44 - 1 Gli ufficiali dello stato civile adempiono in particolare i seguenti compiti:
¹	Gli ufficiali dello stato civile adempiono in particolare i seguenti compiti:
¹	tengono i registri;
²	notificano le comunicazioni e rilasciano gli estratti;
³	istruiscono la procedura preparatoria del matrimonio e provvedono alla celebrazione del matrimonio;
⁴	ricevono le dichiarazioni concernenti lo stato civile.
²	Il Consiglio federale può eccezionalmente assegnare a un rappresentante della Svizzera all'estero incombenze di ufficiale dello stato civile.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 48 - 1 Il Consiglio federale emana le disposizioni d'esecuzione.
¹	Il Consiglio federale emana le disposizioni d'esecuzione.
²	Esso disciplina in particolare:
¹	i registri da tenere e i dati da registrare;
²	l'utilizzazione del numero AVS71 conformemente all'articolo 50c della legge federale del 20 dicembre 194672 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) ai fini dello scambio elettronico di dati tra i registri ufficiali di per-sone;
³	la tenuta dei registri;
⁴	la vigilanza.73
³	Per garantire un'esecuzione tecnicamente corretta il Consiglio federale può stabilire esigenze minime per la formazione e la formazione continua delle persone operanti nell'ambito dello stato civile, nonché per il tasso d'occupazione degli ufficiali dello stato civile.74
⁴	Stabilisce gli emolumenti da riscuotere in materia di stato civile.
⁵	Determina a quali condizioni è possibile procedere per via elettronica:
¹	alla notificazione di fatti dello stato civile;
²	al rilascio di dichiarazioni concernenti lo stato civile;
³	alla notificazione di comunicazioni e al rilascio di estratti dei registri.75

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 738 - 1 L'iscrizione fa fede circa l'estensione della servitù in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano.
¹	L'iscrizione fa fede circa l'estensione della servitù in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano.
²	Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo con cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente ed in buona fede.