S. 208 / Nr. 30 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 78 I 208

30. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1952 i. S. Koch gegen
Regierungsrat des Kantons Schwyz.

Regeste:
Bedürfnisklausel für Wirtschaften.
Verhältnis von Art. 31ter zu Art. 32quater BV (Erw. 4).
Die Bedürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaften kann sich nur auf Art.
31ter BV stützen. Die Bewilligung für eine alkoholfreie Wirtschaft kann daher
nicht verweigert werden auf Grund einer im kantonalen Wirtschaftsgesetz
enthaltenen Bedürfnisklausel, die seinerzeit gestützt auf den nur für
Alkoholwirtschaften geltenden Art. 32quater BV aufgestellt worden ist (Erw.
5).
Alkoholfreie und alkoholführende Wirtschaft en sind nicht gleichartige
Betriebe im Sinne von Art. 31ter BV (Erw. 6).
Clause dite de besoin en matière d'exploitation d'auberges.
Rapport entre l'art. 31ter et l'art. 32quater Cst. (consid. 4).
Quand il s'agit d'établissements dans lesquels on ne sert pas de boissons
alcooliques le clause dite de besoin ne peut se fonder que sur l'art. 31ter
Cst. L'autorisation d'exploiter un tel établissement ne peut être refusée en
vertu d'une clause figerait dans une loi cantonale concernant les cafés et
auberges et elle-même fondée sur l'art. 32quater Cst, cette dernière
disposition n'étant applicable qu'aux établissements dans lesquels on sert des
boissons alcooliques (consid. 5).
Les établissements dans lesquels on sert des boissons alcooliques et ceux dans
lesquels on n'en sert pas ne sont pas des établissements du même genre, dans
le sens de l'art. 31ter St (consid. 6).
Clausola detta del bisogno in materia di esercizi pubblici.
Relazione tra l'art. 31ter e l'art. 32quater CF (consid. 4).
Quando si tratta di esercizi pubblici in cui non si servono bevande alcoliche,
la clausola detta del bisogno può basarsi soltanto sull'art. 31ter CF.
L'autorizzazione per un siffatto, esercizio

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pubblico non può essere negata in virtù d'una clausola detta del bisogno
figurante in una legge cantonale sugli esercizi pubblici e basata sull'art.
32quater CF, il quale è applicabile soltanto a quegli esercizi pubblici in cui
si servono delle bevande alcoliche (consid. 5).
Gli esercizi pubblici in cui si servono bevande alcoliche e quelli in cui non
se ne servono non sono dello stesso genere a norma dell'art. 31ter CF (consid.
6).

Aus dem Tatbestand:
A. - Das schwyzerische Wirtschaftsgesetz vom 11. August 1899 (WG) bestimmt in
§ 15:
«Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist,
dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen
würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder
von sich aus die Erteilung weiterer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres
verweigern.
B. - Der Beschwerdeführer Adolf Koch betreibt im Dorfkern vom Immensee eine
Bäckerei und Konditorei. Im Winter 1949/50 richtete er in der Villa Erica, die
oberhalb des Dorfes im Sog. Eichligebiet an der Durchgangsstrasse
Luzern-Küssnacht-Arth-Schwyz in der Nähe der Hohlen Gasse liegt, eine Filiale
seines Geschäftes ein und ersuchte in der Folge um die Bewilligung, dort eine
alkoholfreie Kaffeestube zu eröffnen.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies das Gesuch am 13. Februar 1952 ab
unter Berufung auf § 15 WG, der seit Inkrafttreten von Art. 31ter BV auch auf
alkoholfreie Wirtschaften anwendbar sei und die Verweigerung von
Wirtschaftspatenten auch zum Zwecke des Ausschlusses einer übermässigen
Konkurrenz gestatte. Der schweizerische Gesetzgeber habe, nachdem das
Bundesgericht die Anwendung von § 15 WG auf alkoholfreie Wirtschaften als
unzulässig erklärt habe, dieser Bestimmung keinen andern Wortlaut gegeben.
Seitdem durch die Revision der Wirtschaftsartikel der BV § 15 WG auch
hinsichtlich der alkoholfreien Wirtschaften wieder Bestand habe, stehe seiner
Anwendung nichts entgegen. Die Voraussetzungen der Art. 31ter BV seien
erfüllt. Da die Konkurrenz unter

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den Gaststätten in Immensee und Umgebung sehr gross und es den Gästen in allen
bestehenden Wirtschaft en möglich sei, alkoholfreie Getränke zu konsumieren,
entspreche die nachgesuchte Bewilligung nicht nur keinem Bedürfnis, sondern
sie würde den Existenzkampf der bestehenden Wirtschaften weit er verschärfen.
C. - Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Adolf Koch,
diesen Entscheid des Regierungsrat es des Kantons Schwyz aufzuheben. Er
beschwert sich wegen Verletzung der Art. 31, 31ter und 32quater BV und macht
zur Begründung u.a. geltend:
Die Berufung des Regierungsrates auf Art. 31ter BV gehe fehl. Diese Bestimmung
stelle einen reinen Kompetenzartikel dar, auf Grund dessen die Kantone die
Bedürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaft en einführen könnten. Der Kanton
Schwyz habe aber das WG seit Inkrafttreten von Art. 31ter BV nicht revidiert,
weshalb für alkoholfreie Wirtschaften der Grundsatz der Handels- und
Gewerbefreiheit gelte. Die Bedürfnisklausel für solche Wirtschaften könne
nicht dadurch eingeführt werden, dass der bisherige § 15 WG entsprechend
ausgelegt werde und einen Anwendungsbereich erhalte, der ihm bisher fehlte und
auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung versagt war, denn damit würde
das Volk in seinem Gesetzgebungsrecht beschnitten.
Das nachgesuchte Patent müsste dem Beschwerdeführer übrigens selbst dann
erteilt werden, wenn im Kanton Schwyz die Bedürfnisklausel für alkoholfreie
Wirtschaften gesetzlich verankert und Art. 31ter BV anwendbar wäre, da ein
ausgesprochenes Bedürfnis für ein Tea-Room in der Gegend des Eichli bestehe
und die nächste alkoholfreie Wirtschaft sich im Dorfe, 35 Minuten von der
Villa Erika entfernt, befinde. Die bereits bestehenden alkoholführenden
Wirtschaft en könnten dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, da
nach Art. 31ter BV nur gleichartige Betriebe in Betracht kämen. Die
gegenteilige Auffassung hätte die unsinnige Folge, dass in Gegenden mit

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vielen alkoholführenden Wirtschaften das Aufkommen alkoholfreier Gaststätten
verunmöglicht wäre.
D. Das Polizeidepartement des Kantons Schwyz beantragt namens des
Regierungsrates Abweisung der Beschwerde und führt u.a. ans:
§ 15 WG in Verbindung mit Art. 31ter BV berechtige den Regierungsrat, die
Bedürfnisfrage auch für die Neueröffnung alkoholfreier Wirtschaften zu prüfen.
Der Kanton Schwyz habe allerdings sein WG seit Inkrafttreten der neuen
Wirtschaftsartikel noch nicht revidiert. Ein Entwurf liege indessen vor, und
es könne doch kaum Sinn der neuen Wirtschaftsartikel sein, dass bis zur
Durchführung dieser Revision ein regelloses Aufkommen neuer alkoholfreier
Wirtschaften geduldet werden müsse. Im Bezirk Küssnacht entfalle schon auf 110
Einwohner eine Wirtschaft gegenüber einem schweizerischen Durchschnitt von
300, weshalb generell von einem Bedürfnis auch für eine alkoholfreie
Wirtschaft keine Rede sein könne. Überdies befänden sich in dem der Villa
Erica gegenüber liegenden Hotel Eiche-Post sowie im Hotel Rigi in Immensee
Räumlichkeiten, in denen an Kurgäste und Passanten sämtliche alkoholfreien
Getränke ausgeschenkt würden. Ein Bedürfnis für die Neueröffnung eines
Tea-Rooms bestehe somit nicht. Es erscheine auch unbefriedigend, die
Gleichartigkeit von Wirtschaftsbetrieben danach zu bestimmen, ob neben
alkoholfreien Getränken auf Wunsch auch Alkohol ausgeschenkt werde oder nicht.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
4.- Art. 32quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der
Gesetzgebung zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Zahl der
Alkoholwirtschaften und der Betriebe des Kleinhandels mit geistigen Getränken
nach dem Bedürfnis zu beschränken. Art. 31ter Abs. 1 BV gibt ihnen u.a. die
Befugnis, auf dem nämlichen Wege die Zahl gleichartiger Betriebe des
Gastgewerbes dann vom Bedürfnis

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abhängig zu machen, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner
Existenz bedroht ist. Das Bundesgericht hat angenommen, dass diese Bestimmung,
soweit sie sich auf die Bedürfnisklausel bezieht, nur die alkoholfreien
Wirtschaften berühre (BGE 74 I 382; ebenso STEINER, Die Bedürfnisklausel nach
Art. 31ter BV, Festgabe für Nawiasky, S. 61; anderer Meinung MARTI, Handels-
und Gewerbefreiheit S. 188, FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 298/'99,
SCHÜRMANN, Zentralblatt 1948 S. 65 f.). Zu dieser Frage erneut Stellung zu
nehmen, besteht hier kein Anlass. Fest steht und unbestritten ist jedenfalls,
dass Art. 32quater Abs. 1 (alt Art. 31 lit. e) BV ausschliesslich zum Zwecke
der Bekämpfung des Alkoholismus erlassen wurde und daher nur für
alkoholführende Wirtschaften gilt (BGE 41 I 51, 49 I 97, 60 I 259, 74 I 382).
Die Bedürfnisklausel für alkoholfreie Wirtschaften, im wesentlichen eine
gewerbepolitische Massnahme, kann sich somit nur auf Art. 31ter Abs. 1 BV
stützen, der für die Einführung dieser Klausel den Weg der Gesetzgebung
vorschreibt, sie nur unter der Voraussetzung, dass das Gastwirtschaftsgewerbe
durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht ist, zulässt und
überdies eine Anweisung über die Ausgestaltung der Klausel enthält.
5.- Der Regierungsrat hat die Verweigerung des nachgesuchten Patentes für eine
alkoholfreie Wirtschaft im angefochtenen Entscheid mit mangelndem Bedürfnis
begründet und sich dafür auf § 15 des kantonalen Wirtschaftsgesetzes von 1899
berufen. Diese Bestimmung hatte indessen ihre verfassungsmässige Grundlage
ausschliesslich in Art. 32quater Abs. 1 (alt Art. 31 lit. c) BV und war somit,
soweit sie auf alkoholfreie Wirtschaften angewendet wurde, verfassungswidrig
(BGE 41 I 51, 49 I 97). Der Regierungsrat steht auf dem Standpunkt, die in §
15 WG enthaltene Bedürfnisklausel gelte seit Inkrafttreten von Art. 31ter BV
ohne weiteres auch für alkoholfreie Wirtschaften, während der Beschwerdeführer
der Auffassung ist, die Klausel

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müsste für diese Betriebe auf dem Wege der Gesetzgebung neu eingeführt werden.
Das Bundesgericht hat in einigen älteren Entscheiden angenommen, dass das
Bundesrecht das ihm widersprechende kantonale Recht nicht bloss in seiner
Wirkung suspendiere, sondern endgültig beseitige, vernichte, sodass es bei
nachträglicher Aufhebung des entgegenstehenden Bundesrechts nicht automatisch
wieder in Kraft trete, sondern neu erlassen werden müsse (BGE 15 S. 162 ff.,
170 ff.; 30 I 47). Das ist auch die in der Rechtslehre herrschende Auffassung
eine Ausnahme wird nur gemacht für Bundesrecht, das von vorneherein als eine
bloss vorübergehende Ordnung erlassen wurde, wie z.B. das sich auf den
Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 stützende Notrecht (BURCKHARDT, Komm.
zur BV S. 823, FLEINER-GIACOMETTI, a.a.O. S. 96, IMBODEN, ZSR NF 61 S. 217).
Ob an dieser Rechtsprechung, die, was den Fall bloss bundesrechtswidriger
Auslegung eines an sich nicht bundesrechtswidrigen Rechtssatzes betrifft,
nicht unangefochten blieb (REICHLIN, Zentralblatt 1949 S. 32), festzuhalten
sei, kann dahingestellt bleiben. Denn es geht jedenfalls nicht an, die in § 15
WG enthaltene Bedürfnisklausel, nachdem Art. 31ter BV in Kraft getreten ist,
auf dem Wege der Auslegung auf alkoholfreie Wirtschaften auszudehnen, auch
wenn diese Auslegung, wie der Regierungsrat des Kantons Schwyz in seinem
Entscheid vom 10. November 1947 bemerkte, der ursprünglichen Absicht des
kantonalen Gesetzgebers von 1899 und der damaligen Rekurspraxis des
Bundesrates (SALIS, Bundesrecht II Nr. 941) entspricht. § 15 WG hatte seine
Grundlage, wie gesagt, in Art. 32quater BV, der die Beschränkung der Zahl der
Wirtschaften nur zum Zwecke der Bekämpfung des Alkoholismus zuliess. Eine
hierauf beruhende Bedürfnisklausel kann nicht im Wege blosser Auslegung in
eine Bedürfnisklausel auch im Sinne von Art. 31ter BV umgedeutet werden. Art.
31ter BV, der für die Einführung der Bedürfnisklausel ebenfalls den Weg der
Gesetzgebung vorschreibt, umschreibt die Voraussetzungen

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dafür anders als Art. 32quater. Diese neue, dem bisherigen Recht unbekannte
Bedürfnisklausel kann daher nur durch ein neues Gesetz oder die Abänderung
eines bisherigen Gesetzes eingeführt werden. Von einem «gesetzgeberischen
Leerlauf» (REICHLIN a.a.O.) kann schon deshalb nicht gesprochen werden, weil
die neue Bedürfnisklausel wohl kaum den gleichen Wortlaut haben kann wie § 15
WG, denn sie muss, wie Art. 31ter BV ausdrücklich vorschreibt, der Bedeutung
der verschiedenen Arten von Wirtschaften für das Gemeinwohl angemessen
Rechnung tragen.
Fehlt es demnach an der nach Art. 31ter BV erforderlichen gesetzlichen
Grundlage, um die Bewilligung zur Führung einer alkoholfreien Wirtschaft von
einem Bedürfnis abhängig zu machen, so verstösst der angefochtene Entscheid
gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Er lässt
sich auch nicht mit der weiteren, in der Vernehmlassung geltend gemachten
Begründung halten, dass eine Revision des kantonalen WG im Gange sei und es
dem Sinn und Geist der neuen Wirtschaftsartikel zuwiderlaufen würde, wenn in
der Zwischenzeit ein regeloses Aufkommen neuer alkoholfreier Wirtschaften
geduldet werden müsste. Solange ein Kanton von der ihm durch Art. 31ter BV
gegebenen Ermächtigung nicht Gebrauch macht, wozu es der Änderung seiner
Gesetzgebung bedarf, bleibt es, was de Eröffnung alkoholfrier Wirtschaften
betrifft, beim bisherigen, seit Jahrzehnten bestehenden Rechtszustand.
6.- Ob das vom Beschwerdeführer nachgesuchte Patent gestützt auf eine neue,
auf Grund von Art. 31ter BV eingeführte Bedürfnisklausel verweigert werden
könnte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Bemerkt sei lediglich,
dass für die Feststellung der Bedürfnisse nur die Zahl gleichartiger Betriebe
in Frage käme, ferner dass es nach der Entstehungsgeschichte von Art. 31ter BV
nicht zweifelhaft sein kann, dass Alkoholwirtschaften und alkoholfreie
Wirtschaften nicht gleichartige Betriebe darstellen

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und das Bedürfnis für eine alkoholfreie Wirtschaft daher nicht verneint werden
darf, weil es an einem Ort genügend Alkoholwirtschaften gibt (StenBull NatR
1939 S. 544, 1945 S. 564/5; StR 1939 S. 397, 591, 1945 S. 256/8;
FLEINER-GIACOMETTI, a.a.O. S. 299, SCHÜRMANN, a.a.O. S. 66, MARTI, n.a.O. S.
189, STEINER, a.a.O. S. 70 ff.).
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 78 I 208
Datum : 31. Dezember 1952
Publiziert : 24. September 1952
Gericht : Bundesgericht
Status : 78 I 208
Sachgebiet : BGE - Verfassungsrecht
Regeste : Bedürfnisklausel für Wirtschaften.Verhältnis von Art. 31ter zu Art. 32quater BV (Erw. 4).Die...


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Gesetzesregister
BV: 31, 31ter, 32quater