BGE-60-I-258 - 1934-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Die Vorschrift von Art. 32quater BV, wornach die Kantone die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den...

S. 258 / Nr. 40 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 60 I 258

40. Urteil vom 28. September 1934 i. S. Moccaraba A.-G. gegen Regierungsrat
des Kantons Luzern.

Seite: 258
Regeste:
Die Vorschrift von Art. 32quater

BV, wornach die Kantone die Ausübung des
Wirtschaftsgewerbes den «durch das öffentliche Wohl geforderten
Beschränkungen» unterwerfen können, gilt nur für Wirtschaften in denen
geistige Getränke verabreicht werden. Alkoholfreie Wirtschaften dürfen
lediglich den nach Art. 31 lit. e BV zulässigen gewerbepolizeilichen
Beschränkungen unterstellt werden. - Anwendung dieses Grundsatzes auf den Fall
eines «Express-Kaffee-Ausschanks», welcher in einem Kaffee-Verkaufsladen
betrieben wird.

A. - Die Moccaraba A.-G., eine kleine Aktiengesellschaft, hat in ihrem
Kaffee-Verkaufsladen an der Weggisgasse in Luzern einen sogenannten
Express-Kaffee-Ausschank eingerichtet. Dabei wird die Tasse Kaffee frisch aus
der Expressmaschine zu 15 Rp., mit Milch zu 20 Rp. und mit Rahm zu 30 Rp.
verkauft.
Als die Moccaraba A.-G. darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sie für diesen
Verkauf die Bewilligung zum Betrieb einer alkoholfreien Wirtschaft haben
müsse, stellte sie ein entsprechendes Gesuch, wurde aber vom luzernischen
Regierungsrat mit Entscheid vom 18. Dezember 1933 abgewiesen.
B. - Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde verlangt die Moccaraba
A.-G. die Aufhebung dieses Entscheides und beantragt, den Regierungsrat zu
verhalten, das Patent für alkoholfreie Wirtschaften im Sinne von § 12 a oder b
des luzernischen Wirtschaftsgesetzes zu erteilen.

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C. - Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Regierungsrat geht mit Recht davon aus, dass der von der
Beschwerdeführerin nachgesuchte Kaffee- und Milchausschank nicht vom Nachweis
des Bedürfnisses abhängig gemacht werden darf; bezieht sich doch die in Art.
31 c und Art. 32quater Abs. 1 BV ausgesprochene Ausnahme vom Grundsatz der
Handels- und Gewerbefreiheit nur auf Wirtschaften, in denen geistige Getränke
verabreicht werden (BGE 41 I 48 ff.). Daraus ergibt sich dann aber ohne
weiteres, dass es rechtsirrtümlich ist, wenn der Regierungsrat weiter annimmt,
alkoholfreie Wirtschaften dürften, abgesehen von der Bedürfnisklausel, anderen
«durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen» im Sinne des Art.
32quater

der BV unterstellt werden. Selbst wenn aus jener Formel ausser der
Bedürfnisklausel noch weitere, mit dem Grundsatz der Handels- und
Gewerbefreiheit unverträgliche Einschränkungen abgeleitet werden könnten (vgl.
BURCKHARDT, Komm. 3. Aufl. S. 267 A, BGE 41 I 52), so müssten sie von
Bundesrechts wegen gleich wie die Bedürfnisklausel auf den Ausschank von
geistigen Getränken beschränkt bleiben. Alkoholfreie Wirtschaften dagegen
dürfen nur abhängig gemacht werden von Voraussetzungen, die nach Art. 31 e
zulässig sind, also den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit selbst
nicht beeinträchtigen und sich rechtfertigen durch die polizeiliche Sorge für
die öffentliche Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit oder Gesundheit. Ob diese
Schranken vom angefochtenen Entscheide innegehalten worden sind, hat das
Bundesgericht frei zu überprüfen (Urteil vom 21. Oktober 1933 in Sachen Epa
gegen Schaffhausen S. 13/14, nicht veröffentlicht).
2.- Unter den nach Art. 31 e BV zulässigen Verfügungen über Ausübung von
Handel und Gewerbe werden gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichtes

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Massnahmen gewerbepolizeilicher Natur verstanden, die also «den mit einer
bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffentliche
Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegentreten oder die Verletzung
von Treu und Glauben im geschäftlichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung
berechnete Geschäftspraktiken bekämpfen wollen». (BGE 59 I 111 f., BURCKHARDT,
Komm. S. 234 f.)
Nach diesem Grundsatz kann die angefochtene Patentverweigerung auf jeden Fall
nicht, wie das der Regierungsrat in erster Linie versucht hat, mit dem Hinweis
darauf begründet werden, dass der Ausschank der Beschwerdeführerin vorwiegend
der Reklame dienen solle. Der wirtschaftliche Grund, aus dem jemand einen
Gewerbebetrieb unternehmen möchte, ist nach Art. 31 e unerheblich, es liesse
sich denn daraus entnehmen, dass der Gewerbebetrieb eine der Gefahren
enthalte, vor der die Massnahmen nach Art. 31 e schützen sollen. Als solche
Gefahr könnte bei einem Reklameausschank vielleicht unlauterer Wettbewerb in
Frage kommen (vgl. das Urteil i. S. der Epa gegen Schaffhausen S. 21). Doch
wird etwas derartiges gar nicht behauptet, sondern der Regierungsrat hat sich
ausschliesslich auf den § 2 des Wirtschaftsgesetzes berufen; in dieser
Bestimmung sei eine Bewilligung nur für gewerbsmässige Betriebe vorgesehen,
welche jene bewirten, «die während der Abwesenheit von ihrem Haushalte
Getränke oder zubereitete Speisen zu sich nehmen wollen»; das sei bei dem
Betriebe der Beschwerdeführerin nicht der Fall, weil der Hauptzweck in der
Reklame bestehe. Es mag dahingestellt bleiben, ob § 2 des Wirtschaftsgesetzes
wirklich derart einschränkend ausgelegt werden dürfte; denn wenn er diesen
Sinn haben sollte, so überschreitet er die Schranke, die dem kantonalen Recht
durch Art. 31 e BV gezogen ist; weil eine solche Einengung der im
Kaffeeausschank gegen Entgelt liegenden gewerblichen Tätigkeit durch keine
gewerbepolizeilichen Gründe zu rechtfertigen ist.

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Auch der Umstand, dass das kantonale Recht nach der regierungsrätlichen
Auslegung des § 2 WG eine solche Betriebsart nicht kennt, ist nach ständiger
Praxis kein Grund, den Betrieb zu verbieten; nach dem Grundsatz der Handels-
und Gewerbefreiheit hat der einzelne einen Anspruch auf die Ausübung
gewerbepolizeilich einwandfreier Erwerbstätigkeit, auch wenn das kantonale
Recht die betreffende Betätigung nicht vorsieht (Urteil i. S. der Epa gegen
Schaffhausen S. 20 und die dort erwähnten Entscheide BGE 40 I 33 f., 52 I
229).
Bei dieser Rechtslage kann unerörtert bleiben, ob die tatsächliche
Voraussetzung des Regierungsrates, die Beschwerdeführerin bezwecke mit ihrem
Betriebe in erster Linie Reklame und nicht die mit dem gewerbsmässigen
Bewirten verbundene übliche Erwerbstätigkeit, haltbar wäre, obwohl der
Regierungsrat selbst bei der Erörterung der Raumverhältnisse auf die Angabe
der Beschwerdeführerin abstellt, dass sie mit dem Ausschank einen jährlichen
Nettogewinn von 8000 Fr. erziele.
3.- Der Regierungsrat beruft sich weiterhin auf § 2 des Wirtschaftsgesetzes in
Verbindung mit § 27 dafür, dass der Raum den gesetzlichen Anforderungen nicht
entspreche, weil darin auch der anderweitige Verkauf von Kaffee und dessen
Verarbeitung (Rösten und Mahlen) vor sich gehe. Dass sonst der Raum den
gesetzlichen Anforderungen, wie sie in § 27 des Wirtschaftsgesetzes
niedergelegt sind, nicht entspreche, wird nicht behauptet.
§ 2 des Wirtschaftsgesetzes geht von der Annahme aus, das Wirtschaftsgewerbe
werde in einem besonderen Raume betrieben. Doch ist, wie schon bemerkt, dieser
Umstand nicht genügend, um die Verweigerung der Bewilligung vor Art. 31 der BV
zu begründen, sondern es kommt darauf an, ob die Anwendung der kantonalen
Vorschrift durch die polizeiliche Sorge für die öffentliche Ordnung usw. im
Sinne des Art. 31 e gerechtfertigt ist. Darum hat denn auch der Regierungsrat
mit Recht schon Bewilligungen an Konditoreien erteilt, die das Ladenlokal

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gleichzeitig als Erfrischungsraum verwenden (vgl. Urteil i. S. der Epa gegen
Schaffhausen S. 15 Erw. 7, S. 20 Erw. 11). Im Unterschied dazu wird der
Beschwerdeführerin gegenüber an dem Erfordernis des besonderen Ausschankraumes
festgehalten wegen des grossen Umfanges, den der Ausschank nach dem
angegebenen Nettogewinn annehmen müsse, und wegen des Vorhandenseins der Mahl-
und Rostmaschine. Aber dass der Betrieb an der Weggisgasse wegen dieser
Besonderheiten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
Sittlichkeit oder Gesundheit biete, wird nicht behauptet und noch weniger
dargetan, wäre aber notwendig, um dessen Verbot vor Art. 31 BV zu
rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin macht durchaus glaubhaft, dass der
Betrieb sich bisher ohne Gedränge abgewickelt habe, da der Kaffee vielfach
stehend und rasch genossen werde; auch hätten sich die Mahl- und Röstmaschinen
keineswegs als störend erwiesen. Obwohl der Verkauf schon mehr als 1½ Jahre im
Gange ist, haben die luzernischen Behörden nicht behauptet, das Gegenteil
wahrgenommen zu haben. Eine Erschwerung der polizeilichen Kontrolle, die bei
häufigem, allzugrossem Andrange im Lokal einzig in Frage kommen könnte, ist
nur gegenüber der Anregung auf Erteilung einer Spezialbewilligung zum blossen
Ausschenken von Kaffee angeführt worden, und was fur andere
gewerbepolizeiliche Interessen gefährdet sein sollten, ist unerfindlich. So
wird denn auch von den luzernischen Behörden nicht gesagt, welcher Nachteil
mit dem Vorhandensein der Mahl- und Röstmaschinen verbunden sein soll, deren
Betrieb erfahrungsgemäss lediglich das im allgemeinen als angenehm empfundene
Kaffeearoma verbreitet. Sollte sich entgegen der bisherigen Erfahrung irgend
eine ernsthafte Gefahr zeigen, so dürfte zu einem Verbot des ganzen Betriebes
erst geschritten werden, wenn sie nicht durch zweckdienliche, von der Polizei
eventuell anzuordnende Massnahmen behoben werden könnte. Den Betrieb von
vorneherein zu verbieten, widerspricht dem Grundsatz

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und Wesen der Handels- und Gewerbefreiheit (Urteil i. S. der Epa c.
Schaffhausen S. 19 unten, BURCKHARDT Komm. S. 238 Abs. 2). Der angefochtene
Entscheid ist daher, weil mit Art. 31 der BV unverträglich, aufzuheben. Ob er
auch gegen Art. 4 BV verstösst, kann dahingestellt bleiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates vom 18.
Dezember 1933 aufgehoben.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.