BGE-67-I-6 - 1941-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Die Annahme, dass das unbestritten gebliebene Rechtsbot des Zivilprozesses von Appenzell A/Rh. ein...

S. 6 / Nr. 2 Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 67 I 6

2. Urteil vom 17. Januar 1941 i. S. Zwicky gegen Koller und Rekursrichter St.
Gallen.

Regeste:
Die Annahme, dass das unbestritten gebliebene Rechtsbot des Zivilprozesses von
Appenzell A/Rh. ein gerichtliches Urteil oder eine gerichtliche
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 80 SchKG darstelle, verletzt Art. 4 BV.
Lorsque la sommation judiciaire, telle que l'institue la procédure civile du
Canton d'Appenzell, Rhodes-Extérieures, n'est pas frappée d'opposition, le
juge ne peut, sans violer l'art. 4 CF admettre que la sommation vaut jugement
ou reconnaissance judiciaire et justifie la mainlevée dans la poursuite (art.
80 LP).
L'ammettere che la mancata opposizione al cosiddetto «Rechtsbot» della
procedura civile di Appenzello esterno rappresenti una sentenza giudiziale o
un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 80 LEF viola l'art. 4 CF.

A. - Der Rekurrent Hermann Zwicky ist in Gossau (St. Gallen) wohnhaft. Am 29.
Juni 1940 liess ihm der Gemeindegerichtspräsident von Herisau durch
Vermittlung

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des Bezirksamtes Gossau ein Rechtsbot zustellen, mit dem er aufgefordert
wurde, anzuerkennen,
a) dass er Vater des von Hedwig Koller ausserehelich geborenen Oskar Koller
sei und diesen im Sinne von Art. 303 ZGB anerkenne,
b) dass er die aussereheliche Mutter für Kindbettkosten mit Fr. 200.-
entschädige,
c) dass er an Oskar Koller für die Zeit von dessen Geburt bis zum vollendeten
18. Altersjahr monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 40.-
entrichte.
Zwicky erhob gegen das Rechtsbot keinen Rechtsvorschlag, wohl aber gegen die
Betreibung, die in der Folge durch den Vertreter des Knaben Oskar Koller für
Fr. 280.- (Fr. 80.- fällig gewordene Unterhaltsbeiträge und Fr. 200.-
Entschädigung an Hedwig Koller) angehoben wurde. Das für Oskar Koller
gestellte Begehren um definitive Rechtsöffnung hat das
Bezirksgerichtspräsidium Gossau abgewiesen, der Rekursrichter des
Kantonsgerichtes von St. Gallen dagegen auf Rekurs hin für die Forderung von
Fr. 80.- gutgeheissen, für die der ausserehelichen Mutter zustehende Forderung
ebenfalls abgelehnt, da jene nicht als Gläubiger auftrete. In der Begründung
des Entscheides wird davon ausgegangen, dass der Begriff des Urteils im Sinne
von Art. 61 BV und 80 SchKG ein bundesrechtlicher und daher um ihn zu
bestimmen, nicht ausschliesslich auf das kantonale Prozessrecht abzustellen
sei. Doch fehle es beim unbestrittenen Rechtsbot weder am Erfordernis des
kontradiktorischen Verfahrens, noch an demjenigen der Fällung eines
Entscheides; denn einerseits bezeichne es den geltend gemachten Anspruch genau
und ermögliche dem Rechtsbotempfänger hinreichend sich zu verteidigen,
anderseits liege in dem Sinne ein bedingter Entscheid vor, dass die
Aufforderung bei Unterlassung des Rechtsvorschlages als vollstreckbares Urteil
zu gelten habe (§ 163 der appenzell-ausserrhodischen ZPO). Eventuell liege im
unbestrittenen Rechtsbot eine

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gerichtliche Schuldanerkennung gemäss Art. 80 Abs. 2 SchKG (Entscheid vom 30.
September 1940).
B. - Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Zwicky die
Aufhebung dieses Entscheides wegen Verletzung von Art. 4 und 61 BV. Er
bestreitet, dass ein unbestritten gebliebenes Rechtsbot die Voraussetzungen
eines Urteils erfülle; es stelle lediglich eine vorbereitende Massnahme dar,
die zu einem gerichtlichen Verfahren führen könne, und sei daher weder ein
bedingtes Urteil, noch ergehe es auf Grund eines kontradiktorischen
Verfahrens; denn darüber, was Recht sein solle, werde durch das Rechtsbot ohne
Verhandlung entschieden. Da das Rechtsbotverfahren kein gerichtliches
Verfahren und das Unterlassen des Rechtsvorschlages darauf keine Anerkennung
sei, wäre auch die Anwendung von Art. 80 Abs. 2 SchKG willkürlich. Nachdem
hier das Rechtsbot auf Anerkennung mit Standesfolge gerichtet gewesen sei,
fehle der in Betreibung gesetzten Forderung die Grundlage auch darum, weil es
dafür nach der Rechtsprechung des Obergerichtes von Appenzell A. /Rh. der
Zustellung auch an die Heimatgemeinde des ausserehelichen Vaters bedurft
hätte.
Der Rekursbeklagte hat auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Rechtsöffnung durch das angefochtene Urteil bewilligt wurde, fällt
Art. 61 BV ausser Betracht; er kann nur durch die Verweigerung der
Rechtsöffnung, nicht auch durch deren Gewährung verletzt werden (28 I 141; 50
I 8).
Dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2
Üb.Best.) verletzt sei, wird nicht behauptet. In der Willkürbeschwerde ist
diese Rüge zwar dann mitenthalten, wenn die Willkür darin erblickt wird, dass
kantonales in Missachtung eidgenössischen Rechtes oder eidgenössisches Recht
statt des kantonalen angewendet

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wurde: dann hat das Bundesgericht die von der kantonalen Behörde vorgenommene
Abgrenzung nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, sondern frei zu
überprüfen (29 I 180; 42 I 342). Doch erblickt der Rekurrent die Willkür nicht
in der Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid die Geltungsbereiche
beider Rechtsgebiete gegen einander abgrenzt. Nach dem Wortlaut der Erwägungen
lässt sich diese Abgrenzung auch nicht beanstanden. Der Rekursrichter geht mit
Recht davon aus, dass definitive Rechtsöffnung nur beim Vorliegen eines in
Art. 80 SchKG genannten Rechtsöffnungstitels gewährt werden könne und dass die
Begriffe des vollstreckbaren gerichtlichen Urteils und der gerichtlichen
Schuldanerkennung bundesrechtliche seien (47 I 189; 53 I 139). Er hat
Rechtsöffnung gewährt, weil ein unbestritten gebliebenes Rechtsbot unter diese
Begriffe falle, nicht deshalb, weil das kantonale Recht eigene
Rechtsöffnungstitel aufstellen oder die bundesrechtlichen erweitern könne.
Es frägt sich daher, ob die vorgenommene Subsumtion gegen Art. 4 BV verstosse.
2.- Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat den Begriff des gerichtlichen
Urteils im Sinne von Art. 80 , 81 SchKG (Art. 61 BV) weit gefasst. Sie versteht
darunter nicht nur Entscheide über den materiellen Hauptanspruch, sondern auch
die im Zivilprozess mit der Hauptsache oder selbständig ergangenen
Kostenentscheide, ferner die über Inzidentstreitigkeiten im
Vollstreckungsverfahren in Anwendung des SchKG erlassenen rechtskräftigen
Erkenntnisse (54 I 173), sowie die richterliche Beurteilung privatrechtlicher
Ansprüche durch vorsorgliche Massnahme (41 I 122). Doch wurde stets daran
festgehalten, dass von einem Urteil im Sinne des Art. 80 f . SchKG (und Art. 61
BV) nur gesprochen werden könne, wenn das Gericht über eine zwischen zwei oder
mehreren Parteien bestrittene Frage entschieden hat, nachdem den Parteien zur
Vernehmlassung über das streitige Begehren in einem vorausgegangenen

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Verfahren Gelegenheit geboten worden war (24 I 75; 29 I 444, 31 I 98). Damit
steht auch nicht im Widerspruch der vom Bundesgericht aufgestellte Grundsatz,
dass sich die Kantone bei den auf Grund von Bundesrecht ergangenen Verfügungen
der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit Rechtshilfe zu leisten haben (51 I 314).
Denn darin liegt (entgegen BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 61 S. 575) keine
Erweiterung des Begriffs des Zivilurteils im Sinne von Art. 61 BV, sondern
ebenso wie bei der Rechtshilfepflicht für Bussen- und Kostenentscheide der
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (54 I 172) ein Ausfluss des
ungeschriebenen Rechtsgrundsatzes, dass alle Kantone bei der Durchführung des
Bundesrechts mitzuhelfen haben.
Der angefochtene Entscheid geht selbst davon aus, dass ein Urteil im Sinne von
Art. 61 BV und 80 f. SchKG nur vorliegt, wenn die Erfordernisse eines
gerichtlichen Erkenntnisses und des kontradiktorischen Verfahrens erfüllt
sind. Er nimmt aber an, dass das unbestrittene Rechtsbot beide Voraussetzungen
erfülle. Doch vermag diese Auffassung vor Art. 4 BV nicht standzuhalten. Denn
beim Rechtsbot, wie es das Recht von Appenzell A. /Rh. vorsieht, erschöpft
sich die richterliche Tätigkeit in dessen Erlass. Es geht ihm weder eine
Prüfung des damit gestellten Begehrens durch den Richter voraus, noch erhält
die Partei, an die es sich richtet, die Möglichkeit vorausgehender Vernehmung.
Es fehlen daher offensichtlich beide Urteilserfordernisse. Die mit der
Zustellung verbundene Ansetzung einer Bestreitungsfrist vermag das
kontradiktorische Verfahren schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die
Zustellung der richterlichen Tätigkeit erst nachfolgt. Diese Tätigkeit selbst
aber stellt kein Erkenntnis dar, auch kein bedingtes; ein solches liegt nur
vor, wenn der Richter einer Partei etwas unter einer Bedingung (etwa
derjenigen der Eidesleistung) zuspricht. Das trifft beim Rechtsbot nicht zu.
Sein Erlass ist, wie das Bundesgericht bereits erklärt hat (26 I 304), nicht
die gerichtliche Geltendmachung

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eines Anspruchs, sondern eine vorbereitende Massnahme, die Aufforderung, einen
Anspruch anzuerkennen bezw. zu befriedigen, und das Eigenartige besteht gerade
darin, dass es ein Verfahren ohne richterliche Erkenntnistätigkeit ist
(FRITZSCHE, Das Rechtsbot S. 6 und 50). Art. 153 ZPO erklärt denn auch das
Rechtsbot, wenn es unbestritten blieb, nicht als Urteil, sondern lediglich als
Urteilssurrogat. Doch damit wird es noch nicht zum Urteilssurrogat im Sinne
von Art. 80 Abs. 2 SchKG. Denn eine gerichtliche Schuldanerkennung kann nicht
stillschweigend erfolgen (38 I 509), sondern ist eine während des
gerichtlichen Verfahrens der Gegenpartei gegenüber abgegebene und vom Richter
zur Kenntnis genommene Erklärung über die ganze oder teilweise Anerkennung des
eingeklagten Anspruchs. Das (unbestrittene) Rechtsbot kann daher auch nicht
ohne Verletzung von Art. 4 BV als gerichtliche Schuldanerkennung erklärt
werden.
3.- Es vermag demnach sogar im Kanton selbst keinen Titel für die definitive
Rechtsöffnung zu bilden; andererseits enthebt es den appenzellischen Richter
nicht davon, auf eine von Mutter und Kind erhobene Vaterschaftsklage
einzutreten. Denn es muss diesen ermöglicht werden, die Klage dort einzuleiten
und ein vollstreckbares Urteil zu erwirken, wo die Mutter zur Zeit der Geburt
des Kindes Wohnsitz hatte (Art. 312 ZGB). Würde das Eintreten abgelehnt, so
läge darin eine Rechtsverweigerung und ein Verstoss gegen den Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (26 I 305).
4.- Da der Rekurs selbst dann gutzuheissen ist, wenn das auf Anerkennung des
ausserehelichen Kindes im Sinne von Art. 303 ZGB gerichtete Begehren des
Rechtsbotes nicht berücksichtigt wird, kann dahingestellt bleiben, ob dieser
Teil des Rechtsbotes im angefochtenen Entscheid unbeachtet bleiben durfte. Es
ist klar, dass sich das Rechtsbotverfahren für die Klage auf Anerkennung oder
Zusprechung mit Standesfolge noch weniger eignet, als für die gewöhnliche
Vaterschaftsklage. Das unbestrittene

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Rechtsbot ist weder eine Anerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB (die nur in
Form einer öffentlichen Urkunde erfolgen kann), noch (wegen des Fehlens jeder
richterlichen Tätigkeit) eine richterliche Zusprechung im Sinne von Art. 323
ZGB. Das Obergericht Appenzell A. /Rh. hat demnach zu Unrecht in einem
Entscheid vom 28. November 1933 (Amtsbericht 1932/33 S. 45) angenommen, dass
ein solches auf Anerkennung des Kindes unter Standesfolge gerichtetes
Rechtsbot dann für die Eintragung des Kindes genüge, wenn das Rechtsbot sowohl
dem ausserehelichen Vater wie dessen Heimatgemeinde zugestellt und von keinem
der beiden Adressaten bestritten wurde. Das Rechtsbot kann überhaupt nie
Rechtsgrund für die Eintragung des Kindes mit Standesfolge sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Rekursrichters des
Kantons St. Gallen vom 30. September 1940 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 3. - Voir aussi no 3.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 80 - 1 Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
¹	Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
²	Gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt sind:150
¹	gerichtliche Vergleiche und gerichtliche Schuldanerkennungen;
^2bis	Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden;
³	...
⁴	die endgültigen Entscheide der Kontrollorgane, die in Anwendung von Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005156 gegen die Schwarzarbeit getroffen werden und die Kontrollkosten zum Inhalt haben;
⁵	im Bereich der Mehrwertsteuer: Steuerabrechnungen und Einschätzungsmitteilungen, die durch Eintritt der Festsetzungsverjährung rechtskräftig wurden, sowie Einschätzungsmitteilungen, die durch schriftliche Anerkennung der steuerpflichtigen Person rechtskräftig wurden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 303 - 1 Über die religiöse Erziehung verfügen die Eltern.
¹	Über die religiöse Erziehung verfügen die Eltern.
²	Ein Vertrag, der diese Befugnis beschränkt, ist ungültig.
³	Hat ein Kind das 16. Altersjahr zurückgelegt, so entscheidet es selbständig über sein religiöses Bekenntnis.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 61 Zivilschutz - 1 Die Gesetzgebung über den zivilen Schutz von Personen und Gütern vor den Auswirkungen bewaffneter Konflikte ist Sache des Bundes.
¹	Die Gesetzgebung über den zivilen Schutz von Personen und Gütern vor den Auswirkungen bewaffneter Konflikte ist Sache des Bundes.
²	Der Bund erlässt Vorschriften über den Einsatz des Zivilschutzes bei Katastrophen und in Notlagen.
³	Er kann den Schutzdienst für Männer obligatorisch erklären. Für Frauen ist dieser freiwillig.
⁴	Der Bund erlässt Vorschriften über den angemessenen Ersatz des Erwerbsausfalls.
⁵	Personen, die Schutzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren, haben für sich oder ihre Angehörigen Anspruch auf angemessene Unterstützung des Bundes.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 80 - 1 Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
¹	Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen.149
²	Gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt sind:150
¹	gerichtliche Vergleiche und gerichtliche Schuldanerkennungen;
^2bis	Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden;
³	...
⁴	die endgültigen Entscheide der Kontrollorgane, die in Anwendung von Artikel 16 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005156 gegen die Schwarzarbeit getroffen werden und die Kontrollkosten zum Inhalt haben;
⁵	im Bereich der Mehrwertsteuer: Steuerabrechnungen und Einschätzungsmitteilungen, die durch Eintritt der Festsetzungsverjährung rechtskräftig wurden, sowie Einschätzungsmitteilungen, die durch schriftliche Anerkennung der steuerpflichtigen Person rechtskräftig wurden.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 61 Zivilschutz - 1 Die Gesetzgebung über den zivilen Schutz von Personen und Gütern vor den Auswirkungen bewaffneter Konflikte ist Sache des Bundes.
¹	Die Gesetzgebung über den zivilen Schutz von Personen und Gütern vor den Auswirkungen bewaffneter Konflikte ist Sache des Bundes.
²	Der Bund erlässt Vorschriften über den Einsatz des Zivilschutzes bei Katastrophen und in Notlagen.
³	Er kann den Schutzdienst für Männer obligatorisch erklären. Für Frauen ist dieser freiwillig.
⁴	Der Bund erlässt Vorschriften über den angemessenen Ersatz des Erwerbsausfalls.
⁵	Personen, die Schutzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren, haben für sich oder ihre Angehörigen Anspruch auf angemessene Unterstützung des Bundes.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 81 - 1 Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Entscheid eines schweizerischen Gerichts oder einer schweizerischen Verwaltungsbehörde, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
¹	Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Entscheid eines schweizerischen Gerichts oder einer schweizerischen Verwaltungsbehörde, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
²	Beruht die Forderung auf einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde, so kann der Betriebene weitere Einwendungen gegen die Leistungspflicht geltend machen, sofern sie sofort beweisbar sind.
³	Ist ein Entscheid in einem anderen Staat ergangen, so kann der Betriebene überdies die Einwendungen geltend machen, die im betreffenden Staatsvertrag oder, wenn ein solcher fehlt, im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987159 über das Internationale Privatrecht vorgesehen sind, sofern nicht ein schweizerisches Gericht bereits über diese Einwendungen entschieden hat.160

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 153 Beweiserhebung von Amtes wegen - 1 Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
¹	Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
²	Es kann von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 312 - Die Kindesschutzbehörde entzieht die elterliche Sorge:423
¹	wenn die Eltern aus wichtigen Gründen darum nachsuchen;
²	wenn sie in eine künftige Adoption des Kindes durch ungenannte Dritte eingewilligt haben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 323 - 1 Was das Kind durch eigene Arbeit erwirbt und was es von den Eltern aus seinem Vermögen zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausbekommt, steht unter seiner Verwaltung und Nutzung.
¹	Was das Kind durch eigene Arbeit erwirbt und was es von den Eltern aus seinem Vermögen zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausbekommt, steht unter seiner Verwaltung und Nutzung.
²	Lebt das Kind mit den Eltern in häuslicher Gemeinschaft, so können sie verlangen, dass es einen angemessenen Beitrag an seinen Unterhalt leistet.

BV:	4 61
SchKG:	80 81
ZGB:	303 312 323
ZPO:	153