BGE-53-II-111 - 1927-02-14 - BGE - Zivilrecht - 110 Sachenrecht. N° 22. CCS, il aurait dù etre jugé selon le droit fédéral. Mais

110 Sachenrecht. N° 22.

CCS, il aurait dù etre jugé selon le droit fédéral. Mais cette hypothèse
est exclue, comme il vient d'ètre dit. Le Tribunal cantonal examine,
il est vrai, dans son s jugement, la question de savoir si la servitude
alléguée est toujours nécessaire au demandeur, mais il n'abandonne pas,
pour cela, le terrain de l'action confessoire sur lequel il s'est placé
d'emblèe. Ayant admis, en vertu du droit Valaisan, qu'une servitude
de passage par le sotto du défendeur existait, avant 1912, au profit
du verger de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considère, en outre, que
cette servitude appartient au nouveau titulaire du fonds aussi longtemps
qu'elle lui sera indispensable pour le service de sa propriété. C'est
sur cette base et non par application de l'art. 694 CCS que le Tribunal
cantonal examine, puis reconnaît, la nécessité actuelle de la servitude. '

On a, en revanche, peine à comprendre pourquoi l'instance cantonale a eru
devoir émettre, pour finir, trois considérants relatifs à l'hypothèse
inverse, dans laquelle le demandeur, privé d'issue suffisante sur le
domaine public, revendiquerait à son profit la création d'un droit de
passage. Sur ce point, le jugement admet, évidemment à tort vu l'art. 694
CCS, que la législation fédérale ne prévoit pas l'éventualité dont il
s'agit et que, partant, il y 3 lieu de faire application de la loi
ancienne. Toutefois, se référant à juste titre, comme il a été dit
au droit cantonal, les premiers juges étaient déjà arrives, dans la
partie principale de leur arrèt, àla conclusion que la demande devait
etre accueillie, comme action confessoire. Malgré l'erreur dont il sont
entachés, les derniers considérants de la sentence, superflus pour la
solution du problème, ne sont, dès lors, pas de nature à entraîner,
à l'égard du jugement déféré, lasssanction de l'art. 87 OJF.

Enfin le défendeur ne serait pas fondé à invoquer, l'appui de son recours
de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, concernant la vente d'immeubles. En
effet, l'instanceObligationenrccht. N° 23. 111

cantonale ne s'est point prononcée sur la circonstance que le
procès-verbal des enchères n'indique pas de droit de passage. Les
trjhunaux valaisans n'ont, dès lors, pas jugé selon la loi cantonale une
question relevant du droit fédéral, seul moyen qui put étre formule par
la voie du recours de droit civil. Le Tribunal fédéral est d'ailleurs,
arrive, pour sa pari:, a la conclusion que, s'agissant d'une servitude
active et non d'une charge, le défaut de mention du droit de passage
n'a point empèché le transfert de ce droit au nouveau propriétaire du
fonds dominant.

Le Tribunal fédéral pronunce.Le reconrs est rejeté.

IV. ss OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

23. Urteil der I. Zivîlabteilung vom 14. Februar 1927 i. S. Bosshardt und
Bernheim gegen Bank in Zug. 1. Abtretung : Gewährleistung des Abtretenden
für die Güte der Forderung, Unterschied von Bürgschaft, Schriftform ?
2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813 Abs. II; sie
unterliegt der zehnjährigen Verjährung. 3. Vor Inkrafttreten des VVG
erfolgte Verpfändung einer

Lebensversicherungspolice, anwendbares Recht, Gültigkeitserfordernisse.

A. In dem über Cecilius Barrett, Holzwarenfabrikant in Baar, am 7. Juli
1919 eröffneten Konkurs machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August
1919, folgende Forderungen geltend : _

L. 568,560 Fr. 45 Cts. Kontokorrentsaldo (sog. conto ordinario), nebst
Zins zu 6 % % seit 20, August

112 Obligatienenrecht. N° 23.

1919, sichergestellt durch zwei Gmndpfandverschreibangen von je 50,000
Fr. vom 8. Juli und 5. November 1913, 3 Gülten im Gesamtbetrag von 5000
Fr., Forderungsabtretungen im Betrage von 246,143 Fr. 55 Cts., sowie 2
Lebensversicherungspolicen der Basler LebensVersieherungsgesellschaft
Nr. 104,600 und 114,589 von je 10,000 Fr.

. 2. 45,505 Fr. 75 Cts. Saldo der sog. Betriebsreehnung...

3. 155,000 Fr. aus Solawechseln, nebst 6 % Zins seit dem jeweiligen
Verfalltag.

Diese Forderungen wurden im vollen Umfangs in den Kollokationsplan
aufgenommen und auch die geltend gemachten Pfandrechte anerkannt, immerhin
mit Ausnahme der 2 Grundpfandverschreibungen von 20,000 Fr. und 100,000
Fr. vom 31.Maj und 12. April 1919, sowie der Forderungsabtretungen. '

B. Innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen seit Bekanntmachung
der Auflegung des Kollokationsplanes ' fechten 9 Konkursgläubiger den
Kollokationsplan an, mit den Rechtsbegehren :

1. Die Beklagte sei mit ihren Forderungen von 568,560 Fr. 45 cts.,
45,505 Fr. 75 Cts. und 155,000 Fr. je nebst Zinsen und Folgen ganz,
eventuell in welchen Beträgen aus dem Kollokationsplan wegzuweisen.

2. Eventuell: Die Forderungen von 568,560 Fr. 45 nebst Zinsen und Folgen
seien ganz, eventuell in Welchen Beträgen als nicht pfandversicherte in
V. Klasse einzukollozieren. --

3. Die von der Beklagten geltend gemachten Pfand-, eventuell Kompensatiens
, eventuell Eigentumsansprüche auf :

5000 Fr., drei Gülten AW 7630/32; 20,000 Fr., zwei
Lebensversicherungspolicen zu je 10,000 Fr. der Basler
Lebensversicherungsgesellschaft, Nr. 104,600 und 114,589; 246,143
Fr. 55 nebst Zinsen und Folgen, angeblich verpfändete oder abgetretene
Forderungen; 38,853 Fr. 75 Cts. nebst Zinsen und Folgen, angeblich
abgetretene For-Obligationenrecht. N° 23. 113

derungen; 100,000 Fr. Grundpfandverschreibung auf Fabrikliegenschaft vom
12. April 1919; 20,000 Fr. Grundpfandverschreibung auf Bühlliegenschaft,
seien gerichtlich abzuweisen und die frei werdenden Werte seien im Sinne
des Art. 250 SchKG zur Deckung der Kläger zu verwenden. _

Im Verlaufe des Prozesses erklärten '? Kläger _ den Abstand;
die Aktivlegitimation der 2 einzig noch als Kläger auftretenden
Konkursgläubiger Bosshardt und Bernheim ist nicht mehr streitig. Diese
haben nachträglich die Kontekorrentforderung der Beklagten von
568,560 Fr. 45 Cts. im Betrage von 320,033 Fr. 50 Cts., Wert 7. Juli
1919, anerkannt und auch die Bestreitung der Wechselforderung
von 155,000 Fr., sowie des Pfandrechtes an den 3 Gülten von 5000
Fr. aufgegeben. Andrerseits hat die Konkursmasse von der Beklagten den
Verzicht auf das Pfandrecht an den zwei Grundpfandverschreibungen von
20,000 Fr. und 100,000 (welches übrigens von der Konkursmasse nicht
anerkannt worden war) erwirkt.

C. Das Kantonsgericht Zug hat nach Durchführung einer Bücherexpertise
mit Urteil vom 29. Juni 1925 die Klage insoweit abgewiesen, als es :

1. folgende Forderungen der Beklagten zur Kollokation in V. Klasse
zugelassen hat : 320,033 Fr. 50 Cts. aus Kontokorrent I und 155,000
Fr. aus Solawechseln, laut nachträglicher Anerkennung der Kläger, ferner
246,143 Fr. 55 Cts. aus Zessionen und Tratten und 45,505 Fr. 75 aus
Betriebskonto (Kontokorrent II), Wert je 7. Juli 1919;

2. das von der Beklagten geltend gemachte Pfandrecht an der
LebensversicherungspoliCe Nr. 104,600 vom 31. Dezember 1907 geschützt,
dagegen dasjenige an der Lebensversicherungspolice Nr. 114,589 vom
11. Mai 1911 abgewiesen hat.

D. Auf Appellation der Kläger hat das Obergericht unterm 11. September
1926 das Urteil bestätigt.

Das Dispositiv des oder-gerichtlichen Urteils lautet :

114 Obligationemecht N° 23.

1. Die Beklagte wird mit folgenden Beträgen zur Kollokation in V. Klasse
zugelassen: 320,033 Fr. 50 aus Kontokorrent, 246,143 Fr. 55 Cts. aus
Zessionen und Tratten, 155,000 Fr. aus Solawechseln und 45,505 Fr.
75 Cts. aus Betriebskonto je Val. 7. Juli 1919.

2. Die von der Beklagten geltend gemachte Pfandansprache auf
Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 vom 31. Dezember 1907 wird
geschützt.

E. Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Kläger die Berufung an
das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen :

1. Die Beklagte sei mit einer Forderung von 320,033 Fr. 50 Cts. und
einer solchen von 155,000 Fr., Val. 7. Juli 1919, im Kollokationsplane
in V. Klasse zuzulassen.

2. Die von der Beklagten weiter geltend gemachten Forderungen seien aus
dem Kollokationsplan wegzuweisen. _

3. Die Piandansprüche der Beklagten auf die beiden
Lebensversieherungspolicen Nr. 104,600 und 114,589 der Basler
Lebensversicherungsgesellschaft von je 10,000 Fr. samt Zins seien
gerichtlich abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

2. Die in dem Gesamtsaldo des Kontokorrents I (conto ordinario) von
568,560 Fr. 45 enthaltene Forderung von 246,143 Fr. 55 Cts. zerfällt in
folgende Einzelposten :

a) 105,165 Fr. 15 Cts. Zessionen (Forderungsabtretungen) vom 21. März
1912 4. April 1913,

b) 38,775 Fr. 40 Cts. Zessionen vom 1. August 1918 14. Januar 1919,

c) 8743 Fr. Zessionen vom 28. Januar 1919 15. April 1919,

&) 93,460 Fr. sog. Zessionstratten.

3. Zu den 3 ersten Posten ist zu bemerken:

In der dem Gemeinschuldner Barrett von der BeklagtenObligationenrecht. N°
23. 115

eröffneten laufenden Rechnung, die am Tage des Konkursausbruches (7. Juli
1919) mit einem Passivsaldo Barretts von 320,033 Fr. 50 abschloss,
wurde diesem ein Betrag von 152,683 Fr. 55 gutgeschrieben, welcher
der Summe einer Reihe von Forderungen Barretts an Kunden entspricht,
die Barrett sukzessive der Beklagten abgetreten hat. Die den einzelnen
Forderungslisten (Bordereaux) vorgedruckte und von Barrett eigenhändig
unterschriebene Ahtretungsklausel lautet: Hiemit zediere ich der Bank
in Zug die den nachverzeichneten Tratten zugrunde liegenden Forderungen,
unter Garantie für den richtigen Eingang. Mit diesen Zessionen hat es
folgende Bewandtnis : Die Beklagte schoss Barrett jeweilen den vollen
Betrag der Forderungen desselben an seine Kunden aus Warenlieferungen vor,
gegen Sicherstellung durch Abtretung dieser Forderungen, deren Eintreibung
jedoch, selbst nach erfolgter Abtretung, nicht von der Zessionarin,
sondern nach wie vor vom Zedenten Barrett besorgt wurde. Statt nun
Barrett mit dem Betrag der an ihn geleisteten Vorschüsse zu belasten und
ihm die einkassierten und an die Beklagte abgelieferten Fakturabeträge
gutzuschreihen, hat die Beklagte (offenbar, weil, wie die Experten sich
ausdrücken, der Konto Barrett seit 1912 als bankmässig nicht gedeckt
betrachtet werden konnte) vorgezogen, Barrett sofort den vollen Betrag
der abgetretenen Forderungen gutzuschreiben, wie wenn sie bereits in
vollem Umfange einkassiert gewesen wären, wobei sie freilich bezüglich
der Posten von 38,775 Fr. 40 Cts. und 8743 Fr. (littlb und 6 oben) Barrett
nachträglich für gewisse Beträge Wieder belastete, die er laut Mitteilung
an sie inzwischen selbst einkassiert hatte. Nach der Auffassung der
Kläger qualifiziert sich die Abtretung dieser Forderungen rechtlich als
ein Verkauf, wobei der Verkäufer Barrett die abgetretenen Forderungen
verbürgt habe. Die Bürgschaftsverpflichtung sei aber deswegen ungültig,
weil die Unterschrift des Bürgen den ganzen Verpflichtungsakt decken
müsse, also

116 Obligationenreeht. N° 23.

auf den Bordereaux unter der Angabe der verbürgten Forderungen hätte
stehen sollen, eventuell könnte,da nur eine einfache Bürgschaft in
Frage komme, die Konkursmasse erst dann aus der Bürgschaft zur Zahlung
angehalten werden, wenn die Hauptschuldner in Konkurs geraten oder ohne
Verschulden der Beklagten erfolglos betrieben worden wären oder in der
Schweiz nicht mehr belangt werden könnten (OR 495 Abs. I), was nicht
erwiesen sei; subeventuell wären die Gegenstand der Abtretung bildenden
Kundenforderungen, soweit wenigstens die Forderungen aus den Jahren 1912
und 1913 in Frage kommen, laut Art. 128 Ziff. 3 OH verjàhrt, womit auch
die Bürgschaft als Akzessorium dahingefallen sei. Allein die Prämisse,
auf welcher alle diese Einrcden beruhen, ist unzutreflend. Durch Übernahme
der Garantie für den richtigen Eingang der abgetretenen Forderungen hat
sich Barrett als Zedent im Sinne von Art. 171 Abs. 11 OR verpflichtet, für
die Zahlungsfähigkeit der Schuldner zu haften. Eine solche Verpflichtung
stellt keineswegs eine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 fl. OR dar, und
es hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin wiederholt
entschieden, dass die Bestimmungen über die Bürgschaft auf sie nicht
anwendbar seien (BGE 24 II 117 und 177; 27 II 65 ft.; OSER, ad OR 171
S. 431; BECKER, Anm. 2 zum nämlichen Artikel; ROSSEL, Manuel I 'S. 235;
HAFNEB, Anm. 6 ad aOB 489 ; ATTENHOFER, in Zeitschr. schw. R. N. F. 9
S. 315 si.). Die rechtliche Natur beider Haftungen ist eine verschiedene
: während der Bürge lediglich die akzessorische Haftung für eine fremde
Schuld übernimmt, begründet das Garantieversprechen des Zedenten eine
s e l b s t ä n d i g e Verpflichtung ,aus dem der Zession zugrunde
liegenden Geschäfte, weshalb denn auch im Falle einer weiteren Abtretung
die Forderung aus dem Garantieversprechen nicht ohne weiteres als
Nebenreeht auf den neuen Zessionar übergeht, sondern nur, wenn sie ihm
speziell abgetreten wurdeObligationenrecht. N° 23. 117

(vgl. Osnn, loc. cit.; v. TUHR, OR II 739). Freilich kann der Zedent,
statt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu übernehmen,
auch auf dem Wege der Bürgschaft dem Zessionar gegenüber für die Erfüllung
der Schuld einstehen, doch darf im Zweifel eine Garantieverpflichtung
des Zedenten nicht in diesem Sinne gedeutet werden (vgl. BECKER,
Anm. 2 z. OR 171), und sind deshalb vorliegend nicht die Grundsätze des
Bürgschaftsrechts, sondern diejenigen über die Abtretung massgebend. Wenn
nach Art. 165 Abs. I OR auch die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der
Schriftform bedarf, so erstreckt sich immerhin dieses Erfordernis nur
auf die essentialia negatii (vgl. BECKER, Anm. 3 ibid.), zu denen die
Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht des Abtretenden auf die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht gehört. Es kann also dahingestellt
bleiben, ob die Schriftform in casa als gewahrt betrachtet werden
könnte. Andrerseits unterliegt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit als
Hauptverpilichtung, selbst dann der ordentlichen zehnjährigen Verjährung,
wenn die abgetretenen Forderungen aus Varenlieferung gemäss Art. 128
Ziiî. 3 OR schon mit Ablauf von 5 Jahren verjähren sollten.

Danach erweist sich die Forderung der Beklagten im Betrage von 105,185
Fr. 15 (Its. + 38,775 Fr. 40 Cts. + 8743 Fr. = 152,683 Fr. 55 Cts. als
begründet und ist sie zur Kollokation in V. Klasse zuzulassen. Denn
die Experten stellen fest, dass von den betreffenden Guthaben kein
einziges der Zessionarin einbezahlt worden ist. Ferner weisen die
Experten zutreiiend darauf hin, dass man es nach dem übereinstimmenden
Parteiwillen nicht mit gewöhnlichen Abtretungen zu tun habe, sondern
mit Forderungszessionen zu Sicherstellüngszwecken, ohne Pflicht der
Beklagten zum Inkasso der abgetretenen Forderungen. Allerdings könnte im
Ausschluss dieser Verpflichtung ein Indiz für den Mangel eines ernstlichen
Zessionswillens erblickt werden, doch macht keine

11 8 Obligationem'echt. N° 23.

Partei geltend, dass die Abtretung-en nichtig seien. Im übrigen Wäre
das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn sie von Amtes wegen als
nichtig betrachtet werden müssten; denn abgesehen davon, dass in diesem
Falle die Beklagte die infolge der Zessionen Barrett gutgeschriebenen
Beträge (unter Vorbehalt der Verjährungsfrage) mit der condictio indebiti
zurückfordern könnte, ist zu berücksichtigen, dass die Gutschrift unter
der selbstverständlichen Bedingung erfolgt ist, dass es der Beklagten
gelingen werde, die zedierten Guthaben, sei es direkt, sei es durch
Vermittlung Barretts einzutreiben. Soweit diese Bedingung sich vor
Konkursausbrach nicht verwirklicht hat, darf die Beklagte Barrett,
hezw. nunmehr die Konkursmasse mit dem gutgeschriebenen Betrage
belasten (OR Art. 151). Daran kann auch die Ziehung und Anerkennung
des Kontokorrentsaldos nichts ändern ; denn in solchen Fällen erfolgt
die Anerkennung des Kontokorrentsaldos, wie die Gutschrift, unter dem
stillschweigenden Vorbehalt des richtigen Einganges des gutgeschriebenen
Betrages (vgl. V. TUHn OR II 8.578/9).

4. Bei dem letzten Posten von 93,460 Fr. (siehe unter 2 d oben)
handelt es sich um nicht zur Zirkulation bestimmte Tratten, die von
Barrett auf eine Reihe von Kunden an Ordre der Beklagten gezogen und
dieser übergeben wurden, wobei die Beklagte jenem den Gesamtbetrag
auf Kontokorrent gutgeschrieben hat. Die Beklagte gibt zu, dass der
wechselmässige Anspruch aus diesen Tratten, die nichteingelöst worden
sind, verjährt ist; sie macht aber geltend, dass die Konkursmasse als
Rechtsnachfolgerin des Wechselaussteilers Barrett nach Art. 813 Abs. II OR
ihr als Wechseleigentümerin im gewöhnlichen Prozesse insoweit verpflichtet
bleibe, als die Konkursmasse sich zu ihrem Nachteil bereichern würde.

Gegenüber diesem Standpunkt, den beide kantonalen Instanzen als
zutreffend erachtet haben, erheben die Kläger folgende zwei Einwendungen
:Obiigationenrecht. N° 23. 119

a) Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Konkursmasse Barrett noch
bereichert sei; eine fallite Konkursmasse sei überhaupt nie bereichert
. Dieser Einwand geht offensichtlich fehl. Im übrigen ist es nicht
erforderlich, dass die Bereicherung im Zeitpunkt der Klageerhebung noch
vorhanden sei (vgl. GfflTerGER, Anm. 15 zu OR 813; GRÙNHUT, Wechselrecht
II S. 565 Anm. 17 ; STAUB, Anm. 13 zu Art. 83 d. deutsch. Wechselordnung);
im vorliegenden Falle dauerte die Bereicherung jedenfalls im Zeitpunkt
der Forderungseingabe im Konkurs insofern und insoweit noch fort, als die
Schuld des Barrett gegenüber der Beklagten um den Betrag der Gutschrift
herabgesetzt werden war.

b) In zweiter Linie nehmen die Kläger den Standpunkt ein, dass
der im Falle des Unterganges des wechselrechtlichen Anspruchs dem
Wechseleigentiimer verbleibende zivilrechtliche Anspruch hier ebenfalls
verjährt sei, weil er der für die condiclio indebiti nach Art. 67
des rev. OR geltenden einjährigen Verjährung unterliege. Allein nach
Art.. 127 OR verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht
nicht etwas anderes bestimmt, erst mit Ablauf von 10 Jahren. Nun enthält
das OR keine Sonderbestimmung über die Verjährung des in Frage stehenden
Anspruches; es könnte sich also nur fragen, ob die Vorschrift des
Art. 67 OR analog auf denselben anzuwenden sei. Ist dabei schon nach
allgemeinen Rechtsgrundsätzen grosse Vorsicht am Platze, so trifft
dies hier umsomehr zu, als es sich um eine Bereicherungsklage ganz
spezieller Art handelt, nämlich um eine materiell als condictio sine cause
aufzufassende actio ex lege, welche die Existenz einer gültigen, aber
nach strengem 'Wechselrecht durch Verjährung erloschenen wechselmässigen
Verpflichtung voraussetzt. Der Umstand allein, dass dieser Anspruch,
hinsichtlich dessen das Wechselrecht ausnahmsweise ein Zurückgehen auf
das dem Wechsel zugrunde liegende materielle Rechtsver-hältnis gestattet,
insofern beschränkt ist, als der Wechsel-

120 Obligationenrecht. N° 23.

aussteller nur bis zum Höchstbetrag der ihm zugeflossenen Bereicherung
in Anspruch genommen werden kann, rechtfertigt es nicht, den dem
Wechselinhaber eingeräumten Rechtsbehelf durch eine abgekürzte
Anspruchsverjährung abermals an eine erschwerende Bedingung zu knüpfen,
und ein sonstiger innerer Grund, weshalb die einjährige Verjährung
des Art. 67 OR selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung hier
Platz greifen sollte, besteht nicht. Es ist deshalb der Auffassung der
kantonalen Instanzen beizupfliehten, dass die Wechselbereicherungsklage
des Art. 813 Abs. II OR der ordentlichen zehnjährigen Verjährung
unterliegt (vgl. ROSSEL, Manuel II S. 271; GfflTZINGER, Anm. 16 zu OR 813,
sowie Rev. jud. 9 S. 251 bezw. Journ. d. Trib. 40 S. 308 ff.), wie auch
die deutsche und die italienische Rechtswissenschaft auf dem Boden stehen,
dass für die wechselrechtliche Bereicherungsklage die gemeinrechtliche
Verjährungsfrist gelte und diese mit der eingetretenen Verjährung des
Wechselrechts zu laufen beginne (vgl. GRÙNHUT, loc. cit. S. 560 Anm. 7;
STAUB, Anm. 20 zu Art. 83 Wechselordnung; VIDARI, Cambiale Nr. 436).

Der Betrag, um den die Konkursmasse zum Nachteil derBeklagten bereichert
worden ist, ist gleich der Summe, die infolge der Übergabe der. Tratten
Barrett in laufender Rechnung gutgeschrieben wurde, d. h. er beläuft sich
auf 105,460 Fr. weniger 12,000 Fr. (welche die Beklagte implizite zugibt,
hieran erhalten zu haben) = 93,460 Fr.

5. (Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75).

6. -Was das Pfandrecht an der Lebensversicherungspolice Nr. 104,600
betrifft, so haben die kantonalen In.stanzen in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise festgestellt, dass der Versicherungsvertrag zwischen
Barrett und der Basler Lebensversicherungsgesellschaft am 31. Dezember
1907 abgeschlossen und die Police vor Inkrafttreten des VVG (1. Januar
1910) der Beklagten übergeben worden ist. Infolgedessen beurteilt sich
die Frage derObligationenrecht. N° 23. 121

Gültigkeit der Pfandbestellung nach den bezüglichen Vorschriften des
aOR. Dieses sah freilich in Art. 896 vor, dass biszum Erlass eines
eidgenössischen Gesetzes über den Versicherungsvertrag die allfällig
bestehenden besonderen kantonalrechtlichen Vorschriften über die
Versicherungsverträge in Kraft bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob
sich diese Bestimmung auch auf die Verpfändung von Versicherungspolicen
beziehe ; denn eine Bestimmung des zugerischen Rechts, wonach die
blosse Übergabe der Police zur Verpfändung genügen würde, ist weder
angerufen, noch von den kantonalen Instanzen angeführt worden, und auch im
zugerischen Privatrecht tatsächlich nicht enthalten. Infolgedessen sind
die allgemeinen Bestimmungen des aOR anwendbar, und zwar als Bundesrecht
und nicht etwa als subsidiäres kantonales Recht (vgl. 11. a. BGE 16 787;
26 II 156; 29 II 135 f.).

Die Gültigkeitserfordernisse für die Verpfändung waren nach aOR
verschiedener ,Art, je nachdem es sich um Inhaberpapiere handelte
(Art. 210 Abs. I : Übergabe der Sache an den Pfandgläubiger), um
Wechsel oder andere indossable Papiere (Art. 214: Übergabe des
indossierten Papiers) oder um andere Forderungen (Art. 215 :
Benachrichtigung des Schuldners, Übergabe eines etwa vorhandenen
Schuldscheins an den Pfandgläubiger und schriftliche Beurkundung
der Verpfändung). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung
den Lebensversicherungspolicen die Eigenschaft von Inhaberpapieren
abgesprochen, sogar den auf den Inhaber lautenden, und stets Art. 215
a0R als auf sie anwendbar erklärt, von der Erwägung aus, dass die
Inhaberklausel bei den Lebensversicherungspolicen lediglich bezwecke,
den Versicherer der Prüfung der Legitimation des Inhabers zu überheben,
dagegen nicht den Inhaber zum Gläubiger, zum Berechtigten erhebe (BGE
27 II 195/6). Im vorliegenden Falle hat die hiefür beweispflichtige
Beklagte übrigens nicht einmal den Nachweis erbracht, dass man es mit
einer Police dieser Art zu tun habe. Jedenfalls aber steht fest,

A85311 19'27 9

122 Obligationenrecht. N° 23.

dass es sowohl an einer Benachrichtigung des Versicherers, als an einer
schriftlichen Beurkundung der Verpfändung fehlt, so dass entgegen der
Auffassung der kantonalen Instanzen eine rechtsgültige Pfandbestellung
nicht vorliegt. Auch die Berufung auf die in der Police enthaltene
Begünstigungsklausel kann der Beklagten nicht helfen, und vollends nicht
der Hinweis darauf, dass sie von Anfang an die Versicherungsprämien
bezahlt habe. Letzterer Umstand könnte ihr höchstens ein Forderungerecht
verleihen. Und was die Begünstigungsklausel anbelangt, so bestimmt Art. 79
VVG ausdrücklich, dass die Begünstigung, sofern der Versicherungsnehmer
nicht auf das Recht, sie zu widerrufen, verzichtet hat, was vorliegend
weder behauptet noch bewiesen ist, mit der Kon-kurseròiînung über den
Versicherungsnehmer erlischt und erst wieder auflebt, wenn der Konkurs
widerrufen wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zug vom 11. September 1926 abgeändertwie folgt :

a) Dispositiv 1 wird bestätigt (mit Ausnahme der Forderung der Beklagten
vonss45,505 PY. 75 (Yes.).

b) Dispositiv 2 wird aufgehoben und der von der Beklagten
geltend gemachte Pfandanspruch auf die Lebensversicherungspolice
Nr. 104,600 der Basler Lebensversicherungsgesellschaft von 10,000
Fr. abgewiesen.Obligationenrecht. N° 24. 123

24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Februar 1927
i. S. Boz-er gegen AllgBaugenossenschaft- Zürich.

Unerlauhte Handlung : Tötung. Schadenersatzanspruch wegen Verlustes
des Versorgers , Art. 45 Abs. III OR; Voraussetzungen, unter denen die
Ehefrau als Versorgerin des Ehemannes angesehen werden kann, speziell
mit Rücksicht auf die Besorgung des Haushaltes und die Ersparung von
Dienstbotenkosten.

A. Der im Jahre 1871 geborene Kläger Borer ist

. Fabrikarbeiter. Er mietete von der Beklagten eine

Wohnung in deren Hause Haldenstr. 166 in Zürich 3. Am Vormittag
des 28. Juni 1925 wurde die damals 48-jährige Ehefrau des Klägers,
Marie Bor-er geb. Santeler, im Badezimmer der Wohnung in der Wanne
tot aufgefunden. Die durch das gerichtlich medizinische Institut
der Universität Zürich vorgenommene Sektion ergab als Todesursache
Vergiftung durch Kohlenoxyd und nachfolgendes Ertrinken im Bade. Die
von Amtes wegen angehobene Strafuntersuchung wurde durch Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 18. September 1925 mit der Begründung eingestellt,
dass ein schuldhaftes Verhalten Dritter, insbesondere eine grob
fahrlässige Kaminkonstruktion oder Reparatur, sich nicht nachweisen lasse.

B. Mit der vorliegenden Klage fordert der Ehemann Borer von der Beklagten
unter Berufung auf die Haftpflicht des Werkeigentümers nach Art. 58
OR, sowie auf Art. 41 OR Zahlung von 15,000 Fr. als Schadenersatz und
Genugtuung.

C. Mit Urteil vom 8. Juli 1926 hat das Bezirksgericht Zürich die Klage
abgewiesen.

D. Auf Appellationserklärung des Klägers hat das zürcherisehe Obergericht
mit Urteil vom 26. November 1926 die Klage aus Art. 58 OR im Betrage
von 200 Fr.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 171 - 1 Bei der entgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung.
¹	Bei der entgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung.
²	Für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners dagegen haftet der Abtretende nur dann, wenn er sich dazu verpflichtet hat.
³	Bei der unentgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende auch nicht für den Bestand der Forderung.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 492 - 1 Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
¹	Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
²	Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden.
³	Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.
⁴	Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 165 - 1 Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
¹	Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
²	Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 128 - Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren die Forderungen:
¹	für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen;
²	aus Lieferung von Lebensmitteln, für Beköstigung und für Wirtsschulden;
³	aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 67 - 1 Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs.39
¹	Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs.39
²	Besteht die Bereicherung in einer Forderung an den Verletzten, so kann dieser die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Bereicherungsanspruch verjährt ist.

SR 221.229.1 Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) - Versicherungsvertragsgesetz VVG Art. 79 - 1 Die Begünstigung erlischt mit der Pfändung des Versicherungsanspruches und mit der Konkurseröffnung, über den Versicherungsnehmer. Sie lebt wieder auf, wenn die Pfändung dahinfällt oder der Konkurs widerrufen wird.
¹	Die Begünstigung erlischt mit der Pfändung des Versicherungsanspruches und mit der Konkurseröffnung, über den Versicherungsnehmer. Sie lebt wieder auf, wenn die Pfändung dahinfällt oder der Konkurs widerrufen wird.
²	Hat der Versicherungsnehmer auf das Recht, die Begünstigung zu widerrufen, verzichtet, so unterliegt der durch die Begünstigung begründete Versicherungsanspruch nicht der Zwangsvollstreckung zugunsten der Gläubiger des Versicherungsnehmers.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 58 - 1 Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
¹	Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
²	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf andere, die ihm hierfür verantwortlich sind.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.