114 Civilrechtspflege.

eventuellen Verlust in den Anteilscheinen nicht die Rede; es ist
insbesondere auch nicht bestimmt, dass der Unterzeichi er etwa das Recht
aus Rückforderung der einbezahlten 5000 Fr. ganz oder teilweise verlieren
sollte. Indem gesagt ist, es werde über die Art der Rückzahlung Unter den
Kontrahenten ein eigener Vertrag ausgesetzt werden, ist gegenteils die
Pflicht zur Rückzahlung vom Kläger grundsätzlich anerkannt. Demnach kann
das Verhältnis, welches zwischen dem Kläger und den einzelnen Beklagten
begründet wurde, nur als modifizierter Darlehensvertrag aufgefasst werden,
d. h. als ein auf Ubereignung einer bestimmten Geldsumme, unter der
Pflicht der Rückerstattuug eines gleichen Betrages gerichteter Vertrag,
mit der Besonderheit, dass dem Darleiher vom Borger an Stelle eines
Zinses ein Gewinnanteil an dem vom letztern eingeleiteten Geschäfte
versprochen wurde. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird als begründet erklärt, und in Aufhebung

des Urteils der Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom
30. Oktober 1897 die Klage abgewiesen.

16. Urteil vom 12. Februar 1898 in Sachen Frey-Wahli gegen Kratzer.
Abtretung von Forderungen; Gewährleislungspfliclzt des Abäretenden.

Eidgenössisches und legitimiertes Recht bei Abtretung einer
grunée'ersicherteez Forderung.

A. Durch Urteil vom 27. November 1897 hat die Appellations'

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Beklagten

verpflichtet, dem Ktäger 20,747 Fr. 40 Ets. nebst Zins zu 5 0/0--

vom 23. Februar 1897 zu bezahlen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und formgemäss die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen, eventuell nachdem
dieV. Obiigationenrecht. N° 16. 115

beantragten Beweise über die vom Kläger beim Kaufsabschlusse begangene
Täuschung abgenommen worden seien; eventuell

2. Sei die Klage in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils zur
Zeit abzuweisen.

C. Vor der heutigen Verhandlung hat der bisherige Vertreter des
Beklagten sein Mandat niedergelegt; der Beklagte ist zur Verhandlung weder
erschienen, noch hat er sich an derselben vertreten lassen. Der Vertreter
des Klägers beantragt, das Bundesgericht möge wegen Jnkompetenz auf die
Berufung nicht eintreten, eventuell das angesochtene Urteil bestätigen. '

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger Kratzer verkaufte dem Beklagten Fern-Wählt im Juli 1896
ein Heimwesen in Zürich für den Preis von 154,000 Fr.; die Fertigung fand
am Z. Juli 1896 statt. Am 1. Juli 1896 eedierte der Beklagte dem Kläger
zwei Schuldbriefe, wovon einer, d. d. 15. März 1896, von 20,000 Fr. zu
4 % auf Otto Harmann in Zürich, gemäss Bericht der Notariatskanzlei in
Hottingen unkündbar bis 15. März 1899; die Cessionsurkunde enthält den
Bei-merk die Cession erfolge,. unter Garantie für Kapital und Sins, und
der eedierte Betrag sei zwischen den Parteien verrechnet und bezahlt
worden. Bald nach Ansstellung der Cessionsurkunde geriet Herrmann in
Konkurs; der Kläger meldete darin seine Forderung von 20,000 Fr. nebst
Zinsen an und berichtete den Beklagten, er überlasse ihm die Wahrung
seiner Interessen, unter Vorbehalt Zder Geltendmachung seiner Rechte
für einen allfälligen ungedeckt bleibenden Betrag. Jtnv Februar 1897
kam das Unterpfand Harmanns infolge Steigerung an einen Helbockz der
Schuldbries des Klägers kam gänzlich zu Verlust, so dass er vom Notariat
Hottingen entkräftet wurde. Der Kläger belangte nun den Beklagten für
den Betrag des Schuldbriess nebst Zinsen zu 4 0/0 vom 15. März 1896 bis
19. Februar 1897 (dem Tage der Betreibung), sowie Verzugszinsen zu 5
9/0 von da an. Er nahm den Standpunkt ein, die Schuldbriefe seien vom
Beklagten als Kaufpreis eediert worden und der Beklagte habe dabei für
die Bonität der Briefe garantiert; in dieser Zusicherung liege nun eine
Bürgschastsverpflichtung für Harmann als Schuldner; durch die Thatsache
des Untergangs des Titels im

116 Civilrechtspfle ge.

Konkurse des Schuldner-s sei die Forderung dem Veklagten gegenüber
fällig geworden. Der Beklagte hielt der Klage folgende Einwendungen
entgegen: 1. ein Garantieversprechen sei nie gegeben worden, eventuell
sei die Cessionsurkunde gefälschtz 2. eventuell sei der Beklagte aus der
Haftung entlassen worden; 3. weiter eventuell könnte der Beklagte zur Zeit
nicht belangt werden, da das Kapital für den fraglichen Schuldbrief für
mehrere Jahre unkündbar sei und nun der einfache Bürge mit dem Eintritte
des Konkurses des Hauptschuldners nur dann belangt werden könne, wenn
die Schuld an und für sich fällig sei, und weil ferner die Forderung
als laufende angemeldet sei Und daher die Durchführung des Konkurses
abgewartet werden mässe Endlich 4. behalte er, der Beklagte, sich vor,
den Kaufvertrag über die Liegenschast, auf Grund dessen die cedierten
Titel an Zahlungsstatt gegeben worden seien, wegen Betrags anzufechten, da
der Kläger den Beklagten über die Rentabilität des Kaufobjektes getäuscht
habe. Der Beklagte trug demnach auf Abweisung der Klage, eventuell auf
Abweisung derselben zur Zeit an. Die nähere Begründung dieser Einreden
des Beklagten, sowie der dieselben bestreitenden Replik des Klägers
find, soweit nötig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich. Das
Bezirksgericht Zurich, II. Abteilung, hielt alle materiellen Einreden
des Veklagten für unbegründet, wies dagegen die Klage zur Zeit ab,
indem es sich auf den Standpunkt stellte-, das zwischen den Parteien
bestehende Rechtsverhältnis sei als Bürgschaft anzusehen, und nun
könne der Beklagte, als Bürge, zur Zeit nicht belangt werden, da die
Hauptschuld erst am 15. März 1899 fällig sei. Die Begründung des in
Fakt. A mitgeteilten Urteils der zweiten Instanz ist im Nachfolgenden
wiedergegeben, soweit notwendig.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur fraglich sein bezüglich
des anzuwendenden Rechts; sie ist aber auch in diesem Punkte, zum
cTeil wenigstens-, vorhanden, da die vorliegende Streitsache wenigstens
teilweise nach eidg. leigationenrecht zu entscheiden ist, wie bei den
einzelnen Streitpunkten noch näher erörtert wird. Zur Prüfung der ersten
hier zu entscheidenden Frage: welcher rechtliche Charakter dem Akte
vom i. Juli 1896, auf den sich der Kläger stützt, zukomme; ob derselbe
nämlich mit der erstenV. Obligafionenrecht. N° 16. 117

Instanz als selbständige Verpflichtung aus dem Abtretungsvertrage
bezw. dem derselben zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft, welches nicht
nach den Grundsätzen über Bürgschaft zu regeln ware, anzusehen sei,
ist das Bundesgericht ohne Zweifel kompetent, da sowohl Bürgschaft
als Abtretung (letztere mit einer sofort zu erwähnenden Ausnahme) im
eidg. Obligationenrecht geregelt sind. Nun ist zweifellos, dass die
Haft des Beklagten gefolgert wird aus dem anläleich der Abtretung der
Forderung gegebenen Garantieversprechenz die oben gestellte Frage löst
sich sonach dahin auf, ob auf dieses Garantieversprechen die Grundsätze
der Bürgschaft Anwendung finden. Das ist zu verneinen Denn trotzdem
der wirtschaftliche Zweck, den das Garantieversprecheu des Cedenten,
wie seine Gewährleistungspslicht überhaupt, verfolgt, mit demjenigen der
Bürgschaft grosse Verwandtschaft zeigt, ist die rechtliche Natur beider
Haftungen gänzlich Verschieden: bei der Bürgschaft wird lediglich die
accessorische Haftung für eine fremde Schuld übernommen, während das
Garantieversprechenxs Cedentem wie seine ÆrleuTttngspflicht überhaupt,
eine selbständige VerpflichtiLg des Cedäiten begründet (vgl. Schliemann,
Die Haftung des Ceenten, . .; Hafner, Komm. z. Oblig.-;)techt, RAW.,
S. 294 f.; Attenhofer, in Zeitschr. für schweizer. Recht, N. F., Bd. IX,
S. 315 ff.). Kommen sonach in casu die Grundsätze über Abtretung, nicht
diejenigen über Bürgschaft zur Anwendung, so fragt es sich weiterhin,
ob nicht die Frage der Gewähr-leistungspflicht des Beklagten unter
den Vorbehalt des Art. 198 O.-R. fällt, so dass die Kompetenz des
Bundesgerichts aus diesem Grunde ausgeschlossen wäre. Dies ist zu
verneinen. Zwar lautet der Vorbehalt des Art. 198 ganz allgemein zu
Gunsten des kanlonalen Rechts-, ähnlich demjenigen des Art. 231 für
Liegenschaftenkäufe, und könnte man deshalb versucht sein, betreffend
die Abtretung grundversicherter Forderungen ganz allgemein, also auch
in Bezug auf die Frage der Gewährleistungspslicht des Abtretendem das
kantonale Recht als massgebend zu betrachten. Hiefür spräche auch die
Stellung des genannten Artikels am Schlusse des Titels über Abtretung der
Forderungen Allein gleichwohl kann diese Folgerung nicht gezogen werden,
wenn auf den Grund und Zweck dieses Vorbehaltes zurückgegangen wird. Der
genannte Vorbehalt

118 Civilrechtspflege.

findet nämlich seine rationelle Erklärung einzig in dem engen
Zusammenhang, welcher zwischen dem Rechte der grundversicherten
Forderungen und dem durch das kantonale Recht geregelten
Immobiliarsachenrecht besteht, wie insbesondere aus Art. 507 O-R
hervorgeht. Ein solcher enger Zusammenhang wäre bezüglich der Frage der
Gewährleistungspflicht des Cedenten einer grundversicherten Forderung
nur dann vorhanden, wenn die Gewährleistungspflicht unmittelbar aus
der Thatsache der Abtretung folgen würde. Dies ist aber nicht der
Fall; vielmehr ist mit der jetzt unbestritten herrschenden Theorie
(ng. Windscheid, Band. 7. Aufl Bd. II, S. 253, Anm. 3, und Attenhofer,
a. a. Q) zu sagen, dass diese Gewährleistungspflicht des Cedenten aus
dein der Cession zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte bezw. aus einem
besondern Garantieversprechen folgt; für das schweiz Obligationenrecht
ergiebt sich dies augenscheinlich daraus, dass Art. 192 und 193 zwischen
der entgeltlichen und der unentgeltlichen Abtretung bei der Frage der
Gewährleistungspflicht des Abtretenden für den Bestand der Forderung
unterscheiden und somit auf den Grund der Abtretung zurückgehen
(vgl. auch Hafner,Komm., 2. Aufl Art. 184, Anm.1). Bezieht sich
demnach der Vorbehalt des Art. 198 O.-R. schon im allgemeinen nicht
auf die Gewährleistungspslicht des Abtretenden, auch nicht auf die
gesetzliche für den Bestand der Forderung, so ganz besonders nicht auf
die hier in Betracht kommende Gewährleistung für die Güte der Forderung
aus einem besondern Garantieversprechen; denn diese Haftbarkeit ist
von der Abtretung weit unabhängiger-, als jene gesetzliche für den
Bestand der Forderung. Hieraus folgt, dass die Frage, ob in casu ein
Garantie-versprechen vorliege und ob aus demselben zur Zeit geklagt
werden konne, der Überprüsung des Bundesgerichts nicht entzogen ist

3 Der Beklagte hat nun der Klage vor allem die Einrede der Unächtheit
der Cessionsurkunde entgegengehalten. Sie istaber mit den kantonalen
Jnstanzen ohne weiteres zu verwersen. Denn wenn diese zur Prüfung der
Ächtheit lediglich auf Augenschein, nicht auf Zeugen und Expertiese
abgestellt haben, so war das eine Frage des kantonalen Prozessrechts,
und ist daher das Bundesgericht zur Prüfung der Zweckmässigkeit dieser
Anordnung nichtV. Ohligationenrecht. N° 16. 119

befugt, und da die von den kantonalen Jnstanzen vorgenommene
Beweiswürdigung nicht akienwidrig ist, ist das Bundesgericht andieselbe
gebunden. Alsdann ist mit den Vorinstanzen weiterhin anzunehmer das
Garantieversprechen beziehe sich auch auf den heute in Frage stehenden
Schuldbrief, nicht nur auf den andern; es folgt dies aus dein ganz klaren
Wortlaute des Versprechens Endlich hält auch die weitere Behauptung des
Vekkagten, das Garantieversprechen sei aus Bei-sehen in die Urkunde
gekommen; gegenüber dein klaren Wortlaute und der ganzen Art der
Abfassung derselben nicht Stich; übrigens hat sich der Beklagte zum
Beweise seiner Behauptung lediglich auf einen Zeugen berufen.f dem
gegenüber der Kläger geäussert haben solle, der Beklagte haftenicht;
und wenn nun die kantonalen Jnstanzen dieses Zeugnisdessen Richtigkeit
vorausgesetzt, als nicht genügend zur Ein-kräftung des Inhalts der Urkunde
erklären, so ist das wiederum eine Frage der kantonalen Beweiswürdigung,
welche der Überprüfung des Bundesgerichts nicht untersteht.

4 Die weitere Einrede des Beklagten, falls ein Garantieversprechen
bestanden hätte, sei er nachträglich aus der Haft entlassen worden, ist
in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen ebenfalls abzuweisen. Es
mag dahin gestetlt bleiben, ob si die Substanziierung dieser Einrede
dahin geht, es liege ein schenkungsweise gewährter Nachlass vor, -woraus
folgen würde, dass das Bundesgericht zur Überprüsung in diesem Punkte,
da ein derartiger Nachlass durch das kantonale Recht geregelt wird
(Art.141 DAW), nicht zuständig wäre; denn jedenfalls liegen zur Annahme
eines solchen Erlasses durchaus keine genügenden Jndizien vor, wie dies
die erste Justanz des nähern ausgeführt hat.

5. Die von den Vorinstanzen verworfene Einrede des Beklagten, das
Garantieversprechen sei anfechtbar, weil das der Cession zu Grunde
liegende Kaufsgeschäft durch Betrug seitens des Klägers zu stande gekommen
sei, entzieht Zsich der Überpritfung des Bundesgerichts. Denn jener Kauf
bezieht sich auf eine Liegenschaft, und nun ist der Liegenschaftenkauf
in seinem ganzen Umfange, also auch in den allgemeinen Voraussetzungen
seiner Gültigkeit, durch das kantonale Recht geregelt, wie dies das
Bundesgericht in konstanter Praxis ausgesprochen hat. Aus diesem

120 Clvilrechtspflege.

Grunde kann auch dem Aktenvervollständigungsbegehrendes Beklagten
keine Folge gegeben werden. Die hier anschliessende, vor erster Instanz
vorgebrachte Einrede eines mit Helbock vereinbarten Betruges seitens des
Klägers ist vor zweiter Instanz laut Protokoll der Appellationsverhandlung
nicht mehr aufrecht erhalten werden, so dass deren Vegründetheit hier
nicht zu untersuchen ist. ' 6. Endlich ist auch der eventuelle Antrag
des Beklagten aus Abweisung der Klage zur Zeit zu verwerfen. Nachdem,
wie in Erwägung 2 ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende
Rechtsverhältnis nicht als Bürgschaft angesehen werden farm, darf
die Abweisung der Klage zur Zeit nicht aus Art. 500 O.-R. hergeleitet
werben; denn diese Vorschrift findet nicht etwa analoge Anwendung aus
das Garantieversprechen des Cedenten, da sie ihren Grund lediglich im
Wesen der Bürgschaft als eines streng aceessorischen Rechtsgeschästs
hat. Danach sind aber die Voraussetzungen der Entstehung eines klagbaren
Anspruch-es vollständig gegeben, da die Thatsache des Verlustes der
Forderung unbestritten ist; dabei ist indessen mit der Vorinstanz der
Vorbehalt zu machen, dass eine auf die klägerische Forderung als laufende
allsällig sich ergebende Konkursdividende dem Beklagten zufallen würde.

7. Sind sonach sämmtliche Einreden des Beklagten unbegrünbet, so ist
die Klage in Bestätigung des angesochtenen Urteils gutznheissen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und demgemäss das Urteil der
Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November
1897 in allen Teilen bestätigt 'V. Obligationenrecht. N° 17. 121

17. Urteil vom 19. Februar 1898 in Sachen Ackermann gegen Hünerwadel &
(Cie.

Konventionalstrafe-; Konkurrenz-verbot gültig? Reduktion der
Konezentionalsira-fe.

A. Mit Urteil vom 13. November 1897 hat die Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zin-ich erkannt:

1. Der Beklagte ist schuldig, an die Klägerin 1000 Fr. zu bezahlen. Die
Mehrforderung und die Widerklage werden abgewiesen. s

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig Und formgemäss die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

1. Die Hauptklage sei abzuweisen, eventuell der von der Vorinstanz
zugesprochene Betrag angemessen zu reduzieren;

2. Die Widerklage sei im vollen, eventuell in einem nach richterlichem
Ermessen festzusetzenden Umsange gutzuheissen.

Jn der die Berufung begründenden Rechtsschrift beantragt er hinsichtlich
der Widerklage Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Einleitung
des Beweisverfahrens über einige speziell bezeichnete kreditschädigende
Äusserungen der Klägerin·

C. Die Klägerin trägt in ihrer Antwortschrist auf Bestätigung des
angefochtenen Urteils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Laut Vertrag vom 15. November 1884 trat der aus Deutschland gebürtige
Beklagte, Wilhelm Ackermann, auf 1. Dezember 1884 bei der Klägerin,
Hünerwadel & Cie., Schuhsabrik in Beltheim, Kantons Aargau, als Werkführer
ein Am 26. März 1892 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag ab, wonach
der Beklagte bis 31. März 1897 als Werksührer im Dienste der Klägerin
angestellt wurde, gegen einen Taglohn von zuletzt 11 Fr. 50 Ets. Dieser
Vertrag enthält zwei Spezialverpslichtum gen des Beklagten: i. Wahrung
der Geschäftsgeheimnissez 2. folgendes (schon im ersten Vertrag enthalten
gewesenes) Konkurrenzverbot: Im Falle seines Anstrittes verspricht er (der