105 III 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1979 i.S. Schweizerische Revisionsgesellschaft gegen Konkursmasse der Larop AG für Lagertechnik (Berufung)
Regeste (de):
- Art. 316c Abs. 2
SchKG; Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren.
- Ist die Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit? Art. 316c Abs. 2
SchKG ist jedenfalls nur anwendbar, wenn bereits in der Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst und in der Publikation der Stundung darauf hingewiesen wurde (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Regeste (fr):
- Art. 316c al. 2 LP; créance en rémunération du commissaire dans la procédure de sursis concordataire.
- La créance en rémunération du commissaire dans la procédure de sursis concordataire constitue-t-elle une dette de la masse dans une faillite subséquente? L'art. 316c al. 2 LP n'est en tout cas applicable que lorsqu'un concordat par abandon d'actif a été envisagé déjà durant le sursis concordataire et qu'il en a été fait mention dans la publication du sursis (c. 2; confirmation de jurisprudence).
Regesto (it):
- Art. 316c cpv. 2 LEF; credito del commissario per la sua attività durante la moratoria.
- Il credito del commissario per l'attività da lui svolta durante la moratoria costituisce un debito della massa nel susseguente fallimento? L'art. 316c cpv. 2 LEF è comunque applicabile soltanto ove un concordato con abbandono dell'attivo sia già stato previsto durante la moratoria concordataria e ne sia stata fatta menzione nella pubblicazione della moratoria (consid. 2) (conferma della giurisprudenza).
Sachverhalt ab Seite 20
BGE 105 III 20 S. 20
A.- Am 3. März 1976 bewilligte der Gerichtspräsident IV von Bern als Nachlassbehörde der Larop AG für Lagertechnik in Bern-Liebefeld eine Nachlassstundung für die Dauer von 4 Monaten und setzte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin ein. In Ziff. 5 des Stundungsentscheids nahm der Gerichtspräsident davon Akt, dass sich die Nachlassschuldnerin betreffend den Kostenvorschuss an die Sachwalterin mit dieser direkt verständigen werde. Im Stundungsgesuch hatte die Larop AG einen Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% in Aussicht genommen. Der vom Nachlassrichter beigezogene gerichtliche Experte äusserte allerdings gewisse Zweifel an der Realisierbarkeit dieses Vorhabens. Trotzdem gelangten der Experte und die Nachlassbehörde zum Ergebnis, ein Prozentvergleich werde aller Wahrscheinlichkeit nach für die
BGE 105 III 20 S. 21
Gläubiger günstiger sein als ein Liquidationsvergleich oder gar ein Konkurs. Im weiteren Verlauf des Verfahrens kam die Liquidatorin zum Schluss, dass weder der vorgeschlagene Prozent- noch auch ein allfälliger Liquidationsvergleich durchführbar sei. Auf ihre Veranlassung hin teilte die Larop AG daher dem Gerichtspräsidenten IV von Bern mit Schreiben vom 28. Mai 1976 mit, es bleibe ihr kein anderer Weg, als im Sinne von Art. 725

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 725 - 1 Il consiglio d'amministrazione sorveglia la solvibilità della società. |
|
1 | Il consiglio d'amministrazione sorveglia la solvibilità della società. |
2 | Se vi è il rischio che la società diventi insolvente, il consiglio d'amministrazione adotta provvedimenti che garantiscano la solvibilità. Nella misura del necessario, adotta altri provvedimenti di risanamento della società o ne propone l'adozione all'assemblea generale qualora siano di competenza di quest'ultima. Se necessario, presenta una domanda di moratoria concordataria. |
3 | Il consiglio d'amministrazione interviene con la dovuta sollecitudine. |
B.- Mit Klageschrift vom 26. September 1977 beantragte die Schweizerische Revisionsgesellschaft dem Appellationshof des Kantons Bern, die Konkursmasse der Larop AG sei zu verurteilen, ihr Fr. 16'400.- nebst 5% Zins seit dem 5. August 1976 zu bezahlen. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 12. September 1978 ab, einmal, weil Art. 316c Abs. 2

BGE 105 III 20 S. 22
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Masseverbindlichkeiten sind ausser den eigentlichen Konkurskosten im Sinne von Art. 262 Abs. 1

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 262 - 1 Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
|
1 | Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
2 | Sulla somma ricavata dagli oggetti costituiti in pegno si prelevano soltanto le spese d'inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno. |

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 262 - 1 Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
|
1 | Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
2 | Sulla somma ricavata dagli oggetti costituiti in pegno si prelevano soltanto le spese d'inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno. |


SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 262 - 1 Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
|
1 | Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
2 | Sulla somma ricavata dagli oggetti costituiti in pegno si prelevano soltanto le spese d'inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno. |

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 262 - 1 Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
|
1 | Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
2 | Sulla somma ricavata dagli oggetti costituiti in pegno si prelevano soltanto le spese d'inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno. |

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 262 - 1 Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
|
1 | Si prelevano in primo luogo tutte le spese cagionate dalla dichiarazione e dalla liquidazione del fallimento, nonché dalla formazione dell'inventario. |
2 | Sulla somma ricavata dagli oggetti costituiti in pegno si prelevano soltanto le spese d'inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno. |

BGE 105 III 20 S. 23
der fraglichen Bestimmung im Gesetz und ihrer Entstehungsgeschichte, anderseits aber auch aufgrund einer teleologischen Auslegung. Mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte wies das Bundesgericht insbesondere auf den Unterschied zur älteren VNB hin, die eine entsprechende Vorschrift ausdrücklich sowohl für den Stundungs- und Prozentvergleich einerseits (Art. 22 Abs. 2

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 22 - 1 Sono nulle le decisioni che violano prescrizioni emanate nell'interesse pubblico o nell'interesse di persone che non sono parte nel procedimento. L'autorità di vigilanza constata d'ufficio la nullità anche quando la decisione non sia stata impugnata. |
|
1 | Sono nulle le decisioni che violano prescrizioni emanate nell'interesse pubblico o nell'interesse di persone che non sono parte nel procedimento. L'autorità di vigilanza constata d'ufficio la nullità anche quando la decisione non sia stata impugnata. |
2 | L'ufficio può sostituire la decisione nulla con una nuova decisione. Nondimeno, se presso l'autorità di vigilanza è pendente un procedimento ai sensi del capoverso 1, la sostituzione è ammissibile fino all'invio della risposta da parte dell'ufficio. |

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 25 |

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 25 |


3. Es besteht kein Anlass, von der ausführlich begründeten und in der Literatur sozusagen einhellig gebilligten Auslegung, wie sie das Bundesgericht in BGE 85 III 203 ff. vorgenommen hat, abzuweichen, und in der Berufung wird denn auch nichts dargetan, was eine Praxisänderung nahelegen würde. Geht man davon aus,
BGE 105 III 20 S. 24
so reduziert sich die Streitfrage des vorliegenden Falles darauf, ob im Stundungsverfahren der Larop AG ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung in Aussicht genommen worden sei. Das ist ohne Zweifel zu verneinen. Im Stundungsgesuch hat die Gesuchstellerin ausdrücklich einen Prozentvergleich vorgeschlagen, und es liegt nichts vor, wonach sie diese Meinung im Verlaufe der Nachlassstundung geändert hätte. Zwar scheint die Sachwalterin schon bald nach Übernahme ihres Mandates Zweifel an der Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Prozentvergleichs gehabt zu haben, und sie hat offenbar auch die Möglichkeit eines Liquidationsvergleichs in Erwägung gezogen. Das genügt aber keinesfalls, um zu sagen, es sei bereits während der Nachlassstundung ein Liquidationsvergleich in Aussicht genommen worden. Das würde nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 85 III 210, BGE 56 III 100 /101) eine entsprechende Publikation bedingen, die im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht erfolgt ist. Zwar liesse sich erwägen, diese Rechtsprechung dahin zu mildern, dass dann, wenn erst im Laufe der Stundung anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen Prozentvergleichs ein Liquidationsvergleich angestrebt werden will, nicht unbedingt eine neue Publikation erforderlich ist, sondern allenfalls eine Orientierung sämtlicher Gläubiger, sei es an der Gläubigerversammlung, sei es durch Zirkular, genügen könnte; denn entscheidend ist ja, dass Schuldner, Sachwalter und sämtliche Gläubiger sich über die Natur des anzustrebenden Vergleichs im Klaren sind (in diesem Sinne offenbar RUEDIN in BlSchK 42/1978 S. 67 unten/68 oben sowie andeutungsweise bereits BGE 56 III 93 und 101). Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebt und dass die Gläubiger darüber orientiert werden. Davon ist im vorliegenden Fall keine Rede. Die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil, wonach die Sachwalterin an der "ersten Gläubigerversammlung" vom 26. April 1976 einen Liquidationsvergleich vorgeschlagen habe, sind in dieser Form unzutreffend und beruhen auf einem offensichtlichen Versehen. Abgesehen davon, dass im Nachlassverfahren nicht eine erste und eine zweite, sondern eine einzige Gläubigerversammlung stattfindet (Art. 302

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 302 - 1 Nell'assemblea dei creditori il commissario dirige le deliberazioni e riferisce sullo stato patrimoniale e sull'andamento reddituale del debitore. |
|
1 | Nell'assemblea dei creditori il commissario dirige le deliberazioni e riferisce sullo stato patrimoniale e sull'andamento reddituale del debitore. |
2 | Il debitore deve intervenire all'assemblea per dare gli schiarimenti che gli venissero chiesti. |
3 | Il commissario sottopone il concordato ai creditori riuniti in assemblea, perché l'approvino con la loro sottoscrizione. |
4 | Abrogato |
BGE 105 III 20 S. 25
Zwar äusserten verschiedene Teilnehmer dieser Zusammenkunft die Meinung, der ursprünglich vorgeschlagene Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% sei undurchführbar; vermutlich werde es zu einem Liquidationsvergleich oder zu einem Konkurs kommen müssen. Indessen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Nachlassschuldnerin je einen Liquidationsvergleich konkret vorgeschlagen hätte und dass sämtliche Gläubiger darüber durch sie oder die Sachwalterin orientiert worden wären. Damit aber sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 316c Abs. 2



SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 293 - La procedura concordataria è promossa mediante: |
|
a | l'istanza del debitore, corredata dei seguenti documenti: bilancio aggiornato, conto economico e piano di liquidità, o documenti attestanti lo stato patrimoniale o reddituale attuale e futuro del debitore, nonché un piano di risanamento provvisorio; |
b | l'istanza di un creditore legittimato a presentare domanda di fallimento; |
c | la trasmissione degli atti conformemente all'articolo 173a capoverso 2. |
4. Was die Klägerin in der Berufungsschrift vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern: a) Es ist nicht recht einzusehen, was die Klägerin daraus für sich ableiten will, dass im vorliegenden Falle weder ein Prozent noch ein Liquidationsvergleich die gerichtliche Bestätigung erlangt hat. Das ist für die Anwendbarkeit von Art. 316c Abs. 2


BGE 105 III 20 S. 26
der Gläubiger oder des Richters findet oder aber weil ein bereits genehmigter Nachlassvertrag nachträglich widerrufen werden muss, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. b) Ebenso bedeutungslos ist es, ob die Sachwalterin Grund und Zeit gehabt habe, eine neue Publikation zu veranlassen; denn nicht darauf, sondern auf den Willen der Nachlassschuldnerin und auf die Orientierung sämtlicher Gläubiger kommt es entscheidend an. Die Ausführungen, den Pflichten des Sachwalters müssten entsprechende Privilegien zur Seite stehen, gehen deshalb an der Sache vorbei. c) Auch die 1971 erfolgte Revision des Gebührentarifs zum SchKG, die die Genehmigung der Sachwalterrechnung neu der Nachlassbehörde übertrug, hat mit der im vorliegenden Fall zu entscheidenden Streitfrage nichts zu tun. Es ist unerheblich, ob das Honorarguthaben des Sachwalters erst mit der Genehmigung seiner Rechnung durch die Nachlassbehörde fällig wird oder nicht. Das Recht des Sachwalters, für seine Bemühungen Vorschüsse zu verlangen, ist seit jeher anerkannt (BGE 100 III 34 /35 mit Hinweisen sowie schon Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30). Die in der Berufung verfochtene These, ein Sachwalter, der sich sein Honorar bevorschussen lasse, begehe eine mit der Überschuldungspauliana anfechtbare Handlung, ist deshalb absurd. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Vielmehr wäre es das Recht der Sachwalterin gewesen und hätte der ihr zuzumutenden Vorsichtspflicht entsprochen, wenn sie dafür gesorgt hätte, dass sie zu jedem Zeitpunkt des Stundungsverfahrens für ihren jeweils bestehenden Honoraranspruch ausreichend durch Vorschüsse gesichert gewesen wäre. Sie hätte auch zu jedem Zeitpunkt jede weitere Tätigkeit von der Leistung der erforderlichen Vorschüsse abhängig machen können. Es ist daher nicht unbillig, wenn sie nun die Folgen ihrer Unvorsichtigkeit insoweit selbst zu tragen hat, als sie im Konkurs der Larop AG mit ihrem Anspruch in die 5. Klasse verwiesen wird. d) Schliesslich ist auch der Hinweis auf die öffentliche Funktion, die der Sachwalter ausübt, für den Ausgang des Berufungsverfahrens ohne Belang. Es ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sie nicht berechtigt gewesen wäre, ihr Sachwaltermandat zur Unzeit niederzulegen. Indessen hätte sie sich keinem Vorwurf ausgesetzt, wenn sie eine ungerechtfertigte Weigerung der Nachlassschuldnerin, weitere Kostenvorschüsse zu leisten, zum Anlass genommen hätte, ihre Tätigkeit bis zur Leistung des verlangten
BGE 105 III 20 S. 27
Kostenvorschusses einzustellen. Übrigens macht die Klägerin nicht geltend, dass sie als Sachwalterin zur Vermeidung drohender Nachteile für die Nachlassschuldnerin dringliche Massnahmen habe treffen müssen, ohne dass sie vorher die Leistung des verlangten Kostenvorschusses hätte abwarten können. Eine derartige Gefahr bestand denn auch nicht. Es wäre höchstens etwas früher zur Konkurseröffnung gekommen, die dann schliesslich doch eingetreten ist.