Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4762/2017
Urteil vom 27. Februar 2020
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger,
Besetzung
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Lukas Müller.
A._______ AG,
Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Raffaele Rossetti,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Marktmanipulation, Einziehung,
Verfügung der FINMA vom 21. Juni 2017.
Sachverhalt:
A.a
Die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange (nachfolgend "SIX") untersuchte für den Zeitraum vom 3. Dezember 2012 bis 5. August 2013 das Handelsverhalten der A._______ AG (nachfolgend "Beschwerdeführerin"), welche als Direct Electronic Access-Kundin (DEA-Kundin) über ihren Broker, welcher seinerseits Teilnehmer der SIX ist, Zugang zur Börse hatte. Am 26. März 2014 übermittelte die SIX der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend "Vorinstanz") ihren Untersuchungsbericht. Dieser enthielt nach Ansicht der Vorinstanz begründete Hinweise auf ein systematisches marktmanipulatives Verhalten seitens der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz tätigte in der Folge gestützt auf Verdachtsmomente vertiefte Abklärungen hinsichtlich der Handelsumsätze und des Handelsverhaltens der Beschwerdeführerin sowie deren Händler B._______, C._______ und D._______, welche gemäss den Einträgen im Börsenjournal seit dem Jahr 2011 als Händler der Gesellschaft tätig waren. Wegen des dringenden Verdachts, die Beschwerdeführerin gehe einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit gemäss dem Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) nach und in diesem Kontext auch Anzeichen für Verstösse gegen die Marktverhaltensregeln vorlagen, eröffnete die Vorinstanz ein Enforcementverfahren (G01056805) gemäss Art. 53
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 53 Verwaltungsverfahren - Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968117 über das Verwaltungsverfahren. |
Mit Urteil B-2147/2015 vom 8. Mai 2015 ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die superprovisorische Verfügung vom 5. März 2015 nicht eingetreten; mit Entscheid vom 14. April 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht das die provisorische Verfügung vom 24. April 2015 betreffende Beschwerdeverfahren B-3396/2015 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016).
A.b
Die Vorinstanz untersuchte bei der Beschwerdeführerin zwei Themenkomplexe. Einerseits ging es um die Abklärung, ob die Beschwerdeführerin als Eigenhändlerin den Schwellenwert von Fr. 5'000'000'000.- überschritten hatte und damit ohne Bewilligung der Vorinstanz als Effektenhändlerin im Sinne des BEHG tätig war ("Themenkomplex Unterstellung"). Andererseits umfasste die Abklärung auch die Frage, ob die Beschwerdeführerin gegen Marktverhaltensregeln verstossen hatte ("Themenkomplex Marktverhalten"). Der erste Themenkomplex bezüglich der Unterstellung ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens B-687/2016. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es um den zweiten Themenkomplex Marktverhalten.
A.c
Mit Schreiben vom 27. August 2015 liess die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Kopie des Untersuchungsberichts vom 24. August 2015 inkl. der Beilagen zukommen und ersuchte diese um Stellungnahme bis 17. September 2015 (act. FINMA 2 226 ff.). Mit Eingabe vom 23. September 2015 (act. 4 / act. FINMA 2 349 ff.) äusserte sich die Beschwerdeführerin ein erstes Mal zum Untersuchungsbericht.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 (act. 2 / act. FINMA 2 362 ff.) nahm die Vorinstanz zu den Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung.
Mit Eingabe vom 10. November 2015 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht, wobei sie zusammengefasst unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des sie betreffenden Schreibens vom 8. Oktober 2015 beantragt (BVGer-Beschwerdeverfahren B-7262/2015). Ergänzend ersucht die Beschwerdeführerin unter anderem darum, die Untersuchungsbeauftragte anzuweisen, aus den Mitteln der Beschwerdeführerin einen weiteren Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 350'000.- zwecks Deckung der Kosten der Rechtsvertretung der drei Händler (C._______, D._______ und B._______) der Beschwerdeführerin freizugeben. Mit Urteil vom 19. April 2017 hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war bzw. diese nicht gegenstandslos wurde (vgl. Urteil des BVGer B-7262/2015 vom 19. April 2017).
A.d
Am 17. Dezember 2015 erliess die Vorinstanz unter anderem gegen die Beschwerdeführerin für den "Themenkomplex Unterstellung" die verfahrensabschliessende Verfügung betreffend unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler / Liquidation / Unterlassungsanweisung / Publikation (act. 19 / act. FINMA 9 043 ff.). Die Vorinstanz stellte u.a. fest, dass die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effektenhändlerin, namentlich als Eigenhändlerin, tätig war und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Börsengesetzes schwer verletzt hatte (Ziff. 1). Des Weiteren erfülle die Beschwerdeführerin nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Effektenhändlerbewilligung und die nachträgliche Erteilung wurde verweigert. Zudem wurde die Liquidation der Beschwerdeführerin angeordnet und eine Liquidatorin eingesetzt (Ziff. 4 und 5).
A.e
Gegen die sie betreffende Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 1. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (B-687/2016). Mit Urteil vom 27. Februar 2020 wurde diese Beschwerde (B-687/2016) abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
A.f
Am 20. Juni 2017 erliess die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Verfügung im "Themenkomplex Marktverhalten". Die Vorinstanz stellte in dieser Verfügung unter anderem fest, dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz schwer verletzt hat (Dispositiv-Ziff. 1), dass der Liquidationserlös aus dem Liquidationsverfahren der Beschwerdeführerin zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft einzuziehen ist (Dispositiv-Ziff. 2) und dass die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 40'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt werden. Des Weiteren wurden Modalitäten der Liquidation und Einziehung verfügt (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).
B.
Die Beschwerdeführerin hat am 23. August 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Raffaele Rossetti, gegen die sie betreffende Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie begehrt hauptsächlich die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Enforcement-Verfahrens G01056806 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt, die Rechtsanwendung der Vorinstanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht uneingeschränkt prüft und Ermessensfragen überprüft (Eventualiter, Ziff. 1 bis 3). Die restlichen Eventualbegehren zielen daraufhin, dass festzustellen sei, dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen nicht schwer verletzt habe (Ziff. 4 und 5) und dass der statutarische Zweck der Beschwerdeführerin insofern angepasst wird, dass nur noch der Handel mit Effekten mit einem Jahresumsatz von weniger als Fr. 5'000'000'000 zulässig ist (Ziff. 7). Im Übrigen sollen die handelsregisterrechtlichen Eintragungen, die im Zusammenhang mit dem Enforcementverfahren stehen, rückgängig gemacht werden sowie die früheren Zeichnungsberechtigungen des Verwaltungsrats wiederhergestellt und diejenigen der Untersuchungsbeauftragten gelöscht werden (Ziff. 8 und 9). Die Beschwerdeführerin stellt des Weiteren folgende Verfahrensanträge: Ihr sei im Sinne von Art. 53
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 53 - Erfordert es der aussergewöhnliche Umfang oder die besondere Schwierigkeit einer Beschwerdesache, so gestattet die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer, der darum in seiner sonst ordnungsgemäss eingereichten Beschwerde nachsucht, deren Begründung innert einer angemessenen Nachfrist zu ergänzen; in diesem Falle findet Artikel 32 Absatz 2 keine Anwendung. |
C.
Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich ihrer Begründung verweist die Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017.
D.
Mit Schreiben vom 1. März 2018 ersucht die Beschwerdeführerin um Akteneinsicht. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass dem Gericht die für die Beurteilung notwendigen Akten nicht in ihrer Vollständigkeit zur Verfügung stehen. Dies betreffe u.a. die gesamte Korrespondenz zwischen der Vorinstanz mit Dritten. Gleichzeitig mit dem Antrag auf Akteneinsicht beantragt die Beschwerdeführerin Akteneinsicht in die jeweiligen Einzelverfahren gegen die ehemaligen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, C._______ und D._______. Mit Replik vom 2. März 2018 hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdebegründung im Sinne ihres ersten Verfahrensantrages (vgl. Bst. B) ergänzt. In der Replik verlangt die Beschwerdeführerin mit zusätzlichen Anträgen, es sei ihr jeweils Parteistellung und/oder Akteneinsicht in den Verfahren gegen C._______, B._______ und D._______ zu gewähren. Des Weiteren behauptet die Beschwerdeführerin, dass das Dossier unvollständig sei, insbesondere da die Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten sowie Dritten fehle. Im Übrigen fehle immer noch die vollständige (d.h. nicht geschwärzte) Verfügung der Vorinstanz vom 13. Dezember 2013 gegen die G._______ AG. Des Weiteren sei keine Gewaltentrennung bei der Vorinstanz gegeben, da die Funktionen der Untersuchung und der Beurteilung eines Sachverhalts in derselben Institution seien; dies sei unvereinbar mit Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
E.
Mit Duplik vom 12. April 2018 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017 sowie ihre Stellungnahme vom 25. Januar 2018.
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 24. Juli 2018 ersucht das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin um Klarstellung, ob der Verfahrensantrag betreffend die Verhandlung als ein solcher auf Durchführung einer Parteiverhandlung oder für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Akten des vorliegenden Verfahrens sowie in die Akten des Beschwerdeverfahrens B-4757/2017 (Alleinaktionär und Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin) gewährt. Auf das Gesuch um Akteneinsicht in die Beschwerdeverfahren der beiden anderen ehemaligen Mitarbeiter (B-4672/2017 [C._______] und B-4730/2017 [D._______]) ist das Bundesverwaltungsgericht hingegen nicht eingetreten. Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 macht die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie die in der SIX Exchange Regulation erwähnten Verfahrensakten "Akten-Bellavista" - A8000014 und die bei den einzelnen Handels- und Orderbuchdaten von B._______ vorgenommen Änderungen ("Lasche: B.________IPMSCH") prüfen und nachvollziehen möchte. Die Vorinstanz erläutert mit Stellungnahme vom 19. Februar 2019 und stellt klar, dass in den Datenreihen die Bezeichnungen der gehandelten Valoren angepasst oder vereinheitlicht wurden. Die Akteneinsicht fand am 4. März 2019 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts statt.
H.
Mit Schreiben vom 17. April 2019 beanstandete die Beschwerdeführerin die Unlesbarkeit der Handelsdaten auf den Daten-CDs, die diesem Beschwerdeverfahren zugrunde liegen. Als Beilage zu diesem Schreiben übermittelte die Beschwerdeführerin ein Schreiben von B._______ vom 26. März 2019 aus dem hierzu konnexen Beschwerdeverfahren B-4757/2017 und legte eine Liste von Dateien vor, die beschädigt seien. Zudem rügt die Beschwerdeführerin, sie habe erst anlässlich des Akteneinsichtstermins vom 4. März 2019 anhand der Gerichtsakten das Passwort für die Daten-CD erhalten.
I.
Am 21. Mai 2019 fand eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
J.
Mit Schreiben vom 23. August 2019 informiert B._______ das Bundesverwaltungsgericht, dass die Untersuchungsbeauftragte ihm und seiner Ehefrau die Arbeitsverhältnisse bei der Beschwerdeführerin gekündigt habe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 54 Rechtsschutz - 1 Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
|
1 | Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
2 | Die FINMA ist zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b10 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743; |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
b5bis | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, |
b6 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535, |
b7 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037, |
b8 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739, |
b9 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
1.2
Diese Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Juni 2017 mit dem "Themenkomplex Marktverhalten"; insofern ist hier auf diejenigen Verfügungsbestandteile, welche die Beschwerdeführerin betreffen, einzutreten.Auf die Beschwerde ist, soweit sie sich auf andere Verfügungen bezieht (z.B. die vorinstanzliche Verfügung vom 17. Dezember 2015, die im Beschwerdeverfahren B-687/2016 angefochten wurde) oder keinen Sachzusammenhang zu diesem Verfahren hat, nicht einzutreten. Des Weiteren ist die Beschwerdeführerin nicht legitimiert, für ihre Mitarbeiter, die nicht Adressaten der angefochtenen Verfügung sind, Beschwerde zu führen (Urteil des BGer 2C_428/2017 vom 26. Juni 2018 E. 3.1; Urteil des BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.1; Seraina Grünewald, Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren, GesKR 3/2013 S. 434 ff.). Die Beschwerdeführerin verlangt zudem erneut für die anwaltliche Vertretung aus den Vermögenswerten der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 75'000.- sowie die Freigabe von Fr. 50'000.- als Kostenvorschuss für die F._______ AG, damit diese ein Parteigutachten zugunsten der Beschwerdeführerin verfassen kann. Diese Anträge wurden bereits rechtskräftig abgewiesen (vgl. Urteil des BVGer B-7262/2015 vom 19. April 2017). Vor der Vorinstanz wurden denn diese Anträge auch nicht mehr geltend gemacht und diese Mittelfreigaben sind entsprechend nicht Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung. Demzufolge ist auf diese Anträge ebenfalls nicht einzutreten.
1.3
Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Einstellung des Enforcementverfahrens gegen sie. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben werden kann, was sich nach Art. 61
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 61 - 1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
2 | Der Beschwerdeentscheid enthält die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv). |
3 | Er ist den Parteien und der Vorinstanz zu eröffnen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 61 - 1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
2 | Der Beschwerdeentscheid enthält die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv). |
3 | Er ist den Parteien und der Vorinstanz zu eröffnen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 22 Information der Öffentlichkeit - 1 Die FINMA informiert die Öffentlichkeit jährlich mindestens einmal über ihre Aufsichtstätigkeit und Aufsichtspraxis. |
|
1 | Die FINMA informiert die Öffentlichkeit jährlich mindestens einmal über ihre Aufsichtstätigkeit und Aufsichtspraxis. |
2 | Sie informiert nicht über einzelne Verfahren, es sei denn, es bestehe dafür ein besonderes aufsichtsrechtliches Bedürfnis, insbesondere, wenn die Information nötig ist: |
a | zum Schutz der Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer oder der Beaufsichtigten; |
b | zur Berichtigung falscher oder irreführender Informationen; oder |
c | zur Wahrung des Ansehens des Finanzplatzes Schweiz. |
3 | Hat sie über ein Verfahren informiert, so informiert sie unverzüglich auch über dessen Einstellung. Auf Verlangen des Betroffenen kann davon abgesehen werden. |
4 | Sie trägt bei ihrer gesamten Informationstätigkeit den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen Rechnung. Die Veröffentlichung von Personendaten kann in elektronischer oder gedruckter Form erfolgen. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 319 Gründe - 1 Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn: |
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1 | Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn: |
a | kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt; |
b | kein Straftatbestand erfüllt ist; |
c | Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen; |
d | Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind; |
e | nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann. |
2 | Sie kann das Verfahren ausnahmsweise auch dann einstellen, wenn: |
a | das Interesse eines Opfers, das zum Zeitpunkt der Straftat weniger als 18 Jahre alt war, es zwingend verlangt und dieses Interesse das Interesse des Staates an der Strafverfolgung offensichtlich überwiegt; und |
b | das Opfer oder bei Urteilsunfähigkeit seine gesetzliche Vertretung der Einstellung zustimmt. |
1.4
Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Bst. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
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1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
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1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
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1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die fehlende Beurteilung des Rechtsstreits innert angemessener Frist, da zwischen der Verfahrenseröffnung, der ersten Einvernahme des Alleinaktionärs und des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin sowie dem Erlass der Endverfügung durch die Vorinstanz am 20. Juni 2017 mindestens 2 Jahre und 3 Monate vergangen seien. Dadurch seien Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
2.2
Das Beschleunigungsgebot bzw. Verbot der Rechtsverzögerung vermittelt den Parteien eines Verfahrens einen Anspruch auf "Beurteilung innert angemessener Frist" (Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Verfügung am 20. Juni 2017 zur Unzeit erlassen habe. An diesem Datum seien noch die Verfahren B-1348/2017, B-1439/2017, B-1686/2017, B-1792/2017, B-3396/2015, B-7262/2015, B-6011/2015 sowie B-6648/2015 und B-6651/2015 hängig gewesen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass mit diesen Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit in dieser Sache gemäss Art. 54
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 54 - Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. |
3.2
Die Beschwerdeverfahren B-1348/2017, B-1439/2017, B-1686/2017, B-1792/2017 wurden mit Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin verlangte mit diesen vier Beschwerden die Einstellung der Beschwerdeverfahren sowie die Freigabe zusätzlicher Mittel für die anwaltliche Vertretung. Auf die separat eingereichten Beschwerden gegen die Urteile B-6648/2015 sowie B-6651/2015 trat das Bundesgericht zudem mit Urteil vom 23. März 2018, 2C_359/2017, 2C_360/2017, nicht ein. Im Übrigen betrafen die Beschwerdeverfahren B-6648/2015 und B-6651/2015 andere Verfahrensparteien, die nicht Adressaten der hier angefochtenen Verfügung sind. Die Beschwerdeverfahren B-3396/2015, B-7262/2015, B-6011/2015 sowie B-6648/2015 und B-6651/2015 wurden inzwischen rechtskräftig. Die gegen das Urteil des BVGer B-3396/2015 vom 14. April 2016 erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016 abgewiesen. Die gegen das Urteil des BVGer B-6011/2015 vom 5. April 2016 erhobene Beschwerde wurde mit demselben Urteil des BGer vom 5. Oktober 2016, 2C_425/2016, ebenfalls abgewiesen. Da alle anderen Verfahren inzwischen rechtskräftig erledigt wurden, kann ohnehin keines der genannten Verfahren der angefochtenen Verfügung vom 20. Juni 2017 entgegenstehen. Die Rüge, dass die verfahrensabschliessende Verfügung vom 20. Juni 2017 betreffend das Marktverhalten zur Unzeit erlassen wurde, geht somit fehl.
4.
4.1
Mit Eingabe vom 17. April 2019 (inkl. Beilage des Schreibens vom 26. März 2019 vom Beschwerdeführer des konnexen Beschwerdeverfahrens B-4757/2017) rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Vorinstanz, die Untersuchungsbeauftragte oder die SIX Swiss Exchange hätten Beweismittel und Daten manipuliert. Aus der uneinheitlichen Paginierung ergebe sich zudem, dass mehrere Seiten ausgetauscht worden seien. Die Datenmanipulationsvorwürfe wurden seitens der Beschwerdeführerin ebenfalls mit Schreiben vom 4. Februar 2019 erhoben; die Vorinstanz hat sich mit Schreiben vom 19. Februar 2019 zu den Vorwürfen geäussert. Schliesslich sei das Verfahren auch deshalb unfair, da die Beschwerdeführerin erst anlässlich der Akteneinsicht vom 4. März 2019 das Passwort für die Daten-CDs mit den Orderbuchdaten erhalten habe. Davor habe sich die Beschwerdeführerin mangels Passwort zu den CD-ROMs, welche die Orderdaten enthalten, gar nicht effektiv verteidigen können.
4.2
Die Vorinstanz erklärt, dass Untersuchungsbeauftragte eine andere Paginierung verwenden als die Vorinstanz. Weiter stellt die Vorinstanz klar, dass in den Datensätzen betreffend die Handelsorder die Bezeichnungen der beiden Valoren "NESTLE N" ("Security Name") und "TRANSOCEAN N" ("Security Name") von der Untersuchungsbeauftragten verwendet wurden wohingegen die SIX Swiss Exchange die - an der Börse übliche - Bezeichnungen "NESN" bzw. "RIGN" verwendete. Es handelt sich um die gleichen Valoren. Vergleichbare Änderungen wurden auch bei anderen Valoren (insb. bei Derivaten) nachvollziehbar dokumentiert. Die Vorinstanz hat zudem mit ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2019 ausdrücklich bestätigt, dass keine Manipulation der Daten stattgefunden hat. Die Rüge des angeblich vorenthaltenen Passworts ist aus mehreren Gründen nicht nachvollziehbar. Einerseits hatte die Beschwerdeführerin, bereits anlässlich der Akteneinsicht vom 2. Juni 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens B-687/2016 Einsicht in die Akten - und damit auch zum Passwort, das auf der Daten-CD-ROM notiert war. Die Akten des Beschwerdeverfahrens B-687/2016 stellen ebenfalls einen wesentlichen Kern der Akten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens dar. Zudem sind die Passwörter, mit denen die Dateien auf den CD-ROMs geschützt sind, identisch. Andererseits hat die Beschwerdeführerin ihren Parteigutachter, der F._______ AG, bereits im vorinstanzlichen Verfahren offenbar die Daten übermitteln können, woraufhin dieser ein Gutachten hat erstellen können. Entsprechend ist es nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin erst jetzt mit der Rüge an das Gericht wendet, dass ihr kein Zugang zu den Daten auf der CD-ROM gewährt wurde. Im Übrigen ist der Ordnung halber darauf hinzuweisen, dass die Passwörter für den Zugang zu den Informationen auf den CD-ROMs gar nicht notwendig sind, da ohnehin alle Dateien in Papierform ebenfalls in den Verfahrensakten enthalten sind. Entsprechend sind die Rügen der Beschwerdeführerin ohne Erfolg.
5.
5.1
Da die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht in ihrer Verfügung begründet habe, nach welcher Methode sie die Stichproben beim Marktverhalten ermittelt habe, sieht die Beschwerdeführerin das Recht auf Begründung des Entscheids nach Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
5.2
Ein Parteigutachten ist dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung folgend zu beurteilen (vgl. Art. 19
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 19 - Auf das Beweisverfahren finden ergänzend die Artikel 37, 39-41 und 43-61 BZP50 sinngemäss Anwendung; an die Stelle der Straffolgen, die die BZP gegen säumige Parteien oder Dritte vorsieht, tritt die Straffolge nach Artikel 60 dieses Gesetzes. |
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 40 - Der Richter würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Er wägt mit das Verhalten der Parteien im Prozesse, wie das Nichtbefolgen einer persönlichen Vorladung, das Verweigern der Beantwortung richterlicher Fragen und das Vorenthalten angeforderter Beweismittel. |
5.3
Die Beschwerdeführerin reichte zudem das Parteigutachten der F._______ AG vom 30. Oktober 2015 ein. Dieses Parteigutachten äussert sich nicht zur angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2017. Es wird zwar das Marktverhalten A._______ AG und deren Händler in einer Gesamtschau beurteilt. Eine konkrete Analyse der Handelspraktiken der Händler der Beschwerdeführerin ist im Parteigutachten nicht enthalten. Laut diesem Parteigutachten sei an der Untersuchung der Vorinstanz zu bemängeln, dass eine Auseinandersetzung mit der Frage fehle, was eine normale Handelstätigkeit von einer missbräuchlichen Tätigkeit unterscheide. Es sei üblich, auf verschiedenen Preisstufen Aufträge einzugeben und zu löschen. Stattdessen hätte die Vorinstanz klar aufzeigen müssen, worin sich erlaubtes von unerlaubtem Verhalten unterscheide. Eine solche Begründung fehle jeweils bei den analysierten Transaktionen.
5.4
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Ausnahmsweise ist nach der Rechtsprechung die Heilung einer Gehörsverletzung möglich, dies jedoch nur, wenn es sich um eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung handelt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, m.w.H.). Eine mangelhafte Begründung der FINMA kann vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich geheilt werden, indem die Vorinstanz ihre Begründung in der Stellungnahme ergänzt und die Beschwerdeführerin anschliessend im darauffolgenden (zweiten) Schriftenwechsel nochmals Stellung nehmen kann (vgl. Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.12 ff.; Urteil des BVGer B-3694/2010 vom 6. April 2011, E. 3.2.2 ff.; Eva Schneeberger, Verfahrensfragen, Sonderbulletin FINMA 2/2013, S. 76). Wenn die Vorinstanz die bessere Sachkenntnis hat, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not von der Beurteilung der Vorinstanz ab (BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2010/10 E. 4.1 S. 129 f.). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" belässt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz bei der Bewertung von ausgesprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das betrifft insbesondere auch die Frage hinsichtlich der Auswahl von geeigneten statistischen Analysemethoden, um die erhobenen Daten auszuwerten. Weiter ist zu berücksichtigen, wenn statistische Auswertungen in die rechtliche Begründung einfliessen, dass zunächst zu prüfen ist, ob die erhobenen Stichproben und in der Verfügung verwendete Methode nachvollziehbar erläutert wurde. Damit dies der Fall ist, muss eine statistische Analyse reproduzierbar sein. Das heisst, die Analyse muss auf einer nachvollziehbaren Datenbasis beruhen, die verwendete Methode ist offenzulegen sowie korrekt anzuwenden. Die Analyse und deren Begründung sollten so erfolgen, dass unabhängige Dritte, welche in diesen statistischen Methoden geschult sind, anhand derselben Daten die Untersuchung und auch die Schlussfolgerung der statischen Analyse überprüfen können. Damit eine solche Analyse überprüfbar ist, sollen idealerweise auch die verwendeten Daten in der rohen Form und allenfalls in der bereinigten Form, soweit sie in die Analyse einfliessen, vollständig mitgeliefert werden oder es ist klar darzulegen, wie die entsprechenden Daten jederzeit erhoben werden können. Anhand der Roh-Daten sowie eines allenfalls
mitgelieferten statistischen Modells soll ein unabhängiger Dritter in der Lage sein, die Analyse nachzuvollziehen (vgl. Martin Kaufmann, Beweisführung und Beweiswürdigung, Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, Zürich/St. Gallen2009, S. 171; Lukas Müller, Der Beweis der Kausalität mittels "Event Study"-Gutachten im Kontext des Kapitalmarktrechts, AJP 2015, S. 266 f.)
5.5
Die Daten bezüglich des Marktverhaltens der Händler werden durch das Parteigutachten der F._______ AG nicht angezweifelt, sondern die Interpretation der darin erwähnten Daten. Den Parteigutachtern standen die Daten zur Verfügung, die sowohl von der Untersuchungsbeauftragten als auch von der Vorinstanz für die Begründung der Verfügung verwendet wurden. Nach Ansicht der F._______ AG-Parteigutachter sei die ermittelte Stichprobe des Untersuchungsbeauftragten genügend gross, um daraus geeignete Schlussfolgerungen für die Grundgesamtheit zu ziehen. Das Parteigutachten ist mit seiner Aussage betreffend die Stichprobengrösse nachvollziehbar und aussagekräftig formuliert.
Die Beschwerdeführerin geht mit ihrer Rüge davon aus, dass für ein allfälliges Fehlverhalten eine repräsentative Stichprobenanalyse hinsichtlich des gesamten Marktverhaltens erhoben werden soll. Für den hier vorliegenden Fall muss die Untersuchung des Marktverhaltens indes nicht zwingend eine repräsentative Stichprobenanalyse anwenden; es genügt, wenn das verwaltungsrechtlich zu sanktionierende Verhalten überhaupt geschehen ist. Für diesen Nachweis genügen auch nichtrepräsentative "Zufallstreffer", da einzelne, sogar zufällige oder nichtrepräsentative, Verstösse gegen das Marktverhalten ebenfalls sanktionierbar sind. Ob ein Verstoss gegen Marktverhaltensvorschriften im Sinne von Art. 33f aBEHG (heute: Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel [Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1]) vorliegt, lässt sich im Prinzip schon mit wenigen Transaktion nachweisen, sofern damit die Regeln zum Marktverhalten verletzt werden. Die Anzahl der ermittelten Stichproben, bei denen die Marktverhaltensregeln verletzt wurden, kann aber zeigen, wie schwer Finanzmarktrecht verletzt wurde. Das kann dadurch geschehen, dass die Befunde einer zufälligen und repräsentativen Stichprobe auf die Grundgesamtheit übertragen werden. Wenn die Stichproben randomisiert und in genügend grosser Zahl erhoben wurden, ist der Schluss von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zulässig (vgl. Roland Waldi, Statistische Inferenz, in: Statistische Datenanalyse. Berlin/Heidelberg 2015, S. 97 ff.). Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihr Parteigutachten, das allerdings die Strichprobenmethode im konkreten Fall als zuverlässig taxiert. Für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich aus den Akten ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit der Stichprobenmethodik. Entsprechend heisst das, dass das in den Stichproben erhobene Verhalten der Händler systematisch dem gesamten Verhalten der Händler der Beschwerdeführenden entspricht, zumindest solange diese Hypothese nicht falsifiziert wurde. Substantiierte Einwände gegen die einzeln erhobenen Stichproben oder gegen Methodik hat die Beschwerdeführerin nicht vorgebracht. Im Übrigen ist es gestützt auf die in den Verfahrensakten sowohl elektronisch als auch in ausgedruckter Form vorhandenen Daten möglich, dieselben Schlussfolgerungen zu ziehen, die in den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung (beispielsweise Rz. 15 ff., Rz. 27 ff., Rz. 36 ff.) dargestellt sind. In den Verfahrensakten sind sämtliche Excel-Modelle und grafischen Darstellungen mit der Verknüpfung zu den eingegebenen Daten dokumentiert und mittels Datenträger abrufbar. Entsprechend lässt sich die Analysemethode exakt
nachvollziehen. Die Rüge, dass die Methodik der Stichprobenanalyse ungenügend begründet oder offengelegt worden sei und entsprechend in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs resultiert habe, ist somit unzutreffend.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin stellt zahlreiche Beweisbegehren. Sie verlangt insbesondere die Einvernahme von 38 Personen in ihrer Eigenschaft als "Zeugen". Die beantragten "Zeugen" sind der Direktor sowie Mitarbeiter der Vorinstanz, Mitarbeiter der Untersuchungsbeauftragten, von Beratungsunternehmen, der SIX Swiss Exchange AG, ehemalige Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, von am Verfahren nicht beteiligten Banken, von einer Anwaltskanzlei sowie ein Strafrechtsprofessor. Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 hatte die Beschwerdeführerin die Gelegenheit, der Vorinstanz Fragen zu stellen. Diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin indes nicht genutzt.
6.2
Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt u. a. der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE 127 I 54 E. 2b; Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 - 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
|
1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
Die Beschwerdeführerin verweist auf den Untersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange AG (act. FINMA 1 001 ff.). Dieser Bericht inkl. der darin enthaltenen Korrespondenz zeige nach Ansicht der Beschwerdeführerin, dass überhaupt kein systematisches marktmanipulatives Verhalten gegeben sei. Da die Beschwerdeführerin ebenfalls Anträge stellt, Mitarbeiter der SIX Swiss Exchange zu befragen, ist die Eingabe der Beschwerdeführerin wohl dahingehend zu verstehen, dass diese Zeugen den Bericht der SIX Swiss Exchange erläutern sollen. Des Weiteren wird der Inhalt des Untersuchungsberichts 26/13 der SIX Swiss Exchange nicht bestritten. Der Untersuchungsbericht der SIX Swiss Exchange sowie damit im Zusammenhang stehende Beweisstücke sind jedoch für das Gericht genügend aussagekräftig und betreffen ohnehin keinen substantiiert bestrittenen Sachverhaltspunkt. Entsprechend ist diesbezüglich kein zusätzlicher Beweis abzunehmen und von der Einvernahme der Mitarbeiter der SIX Swiss Exchange ist abzusehen.
Die Beschwerdeführerin zweifelt den Wahrheitsgehalt der aufgezeichneten Börsendaten pauschal an, führt jedoch nicht aus, inwiefern sich ein anderer Sachverhalt abgespielt haben solle. Sie äussert sich ebenfalls nicht dazu, inwiefern die beantragten Zeugen, etwa die Einvernahme von den Angestellten der Vorinstanz, der SIX Swiss Exchange sowie weiteren Personen Hinweise einen anderen Sachverhalt beweisen sollen, zumal kein anderer Sachverhalt substantiiert behauptet wird. Es ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, inwiefern die beantragten Zeugen zu Tatsachen aussagen sollen, die sich nicht bereits aus den Akten ergeben, zumal diese Zeugen die behaupteten Tatsachen gar nicht selbst wahrgenommen haben. Da die Zeugen gar keine rechtserheblichen, eigenen Aussagen zum Marktverhalten machen können, die sich nicht ohnehin aus den in den Akten enthaltenen Daten ergeben, liegt ein untauglicher Beweisantrag vor. Des Weiteren sind einige der beantragten "Zeugen" bei der Vorinstanz angestellt und dort für dieses Verfahren verantwortlich. Vorliegend geht es insbesondere um die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Marktverhaltens gegen das Börsengesetz verstossen hat. Das Marktverhalten lässt sich aufgrund der in den Akten und in der angefochtenen Verfügung dargestellten Handelsdaten überprüfen; eine Einvernahme von Personen, die das nur mit elektronischen Mitteln wahrnehmbare Handelsverhalten der Beschwerdeführerin nicht beobachtet haben, kann zum Vornherein zu keinem Erkenntnisgewinn führen. Entsprechend ist in antizipierter Beweiswürdigung auf die hier beantragten Beweismittel zu verzichten. Somit sind diese Beweisanträge abzuweisen. Hingegen durfte die Beschwerdeführerin anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 eine Parteiaussage machen respektive plädieren.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verlangt den Beizug zahlreicher Verfahrensakten aus anderen Beschwerdeverfahren (vgl. die Aufzählung der oben in E. 3.1 genannten Verfahren).
7.2
Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich bei seinem Urteil auf Fakten, die für das vorliegende Verfahren entscheidend sind. Im vorliegenden Verfahren ist das Marktverhalten der Beschwerdeführerin für die Entscheidung zu beurteilen. Das hier zu beurteilende Marktverhalten ist nur Gegenstand der Akten der angefochtenen Verfügung; aus den anderen Verfahrensakten ergibt sich das Marktverhalten nicht. Die Verfahrensakten der anderen Beschwerdeverfahren gehen nicht über die jeweiligen Beschwerdeverfahren hinaus. Soweit die Verfahrensakten der anderen Beschwerdeverfahren zum vorliegenden Verfahren einen Bezug aufweisen, sind die jeweiligen Akten und Beweismittel im vorliegenden Dossier enthalten. Damit sind die anderen Verfahrensakten für die hier zu beurteilenden Fragen im Zusammenhang mit dem Marktverhalten der Beschwerdeführerin nicht geeignet, dieses Verfahren zu beeinflussen. Entsprechend ist der Verfahrensantrag auf Beizug der Akten aus den anderen Verfahren abzuweisen.
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz kein aktuelles Aktenverzeichnis eingereicht habe. Das eingereichte Aktenverzeichnis sei mit 7. Juli 2017 datiert und folglich entspreche es nicht dem Stand der Vernehmlassung per Januar 2018. Damit sei erwiesen, dass das Dossier unvollständig sei oder dass für die Beurteilung des Sachverhaltes notwendige Akten fehlen würden.
8.2
Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Verfahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 3; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner ergeben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; Waldmann/Oeschger, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der Regel ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die Anforderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (Waldmann/Oeschger, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38).
8.3
Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenführungspflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein Anspruch auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt, dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlossenes Dossier vorliegt. Die Aktenführung ist damit nicht zu beanstanden.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass allgemeine Verfahrensgarantien verletzt worden seien. Sinngemäss behauptet die Beschwerdeführerin zunächst, dass die Grundsätze des Strafverfahrens auf das Enforcementverfahren der FINMA angewandt werden sollen. Dies sei insbesondere deshalb relevant, da nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Einziehung, das Tätigkeitsverbot, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung strafrechtlicher Natur seien. Eine Nichtanwendung der strafrechtlichen Verfahrensgarantien und Verfahrensrechte hätten nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Konsequenz, dass das Recht auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
9.2
Zunächst ist festzuhalten, dass in der angefochtenen Verfügung weder ein Tätigkeitsverbot, ein Berufsverbot noch die Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung angeordnet wurde. In der angefochtenen Verfügung wurde lediglich eine Gewinneinziehung entschieden.
Das Bundesverwaltungsgericht hatte schon mehrmals die Frage thematisiert, inwiefern Verfügungen im Bereich des Finanzmarktenforcementverfahrens eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
Der EGMR stützt sich zur Bestimmung des Begriffs "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
andere monetären Sanktionen verfügt wurden, zumal die Vorinstanz überhaupt keine Kompetenz hat, Geldstrafen (oder "administrative fines" bzw. "administrative Bussen" im Sinne Urteils Grande Stevens §§ 25 ff. und §§ 95 ff.) auszufällen. Demzufolge erübrigt sich die Anwendung des EGMR-Urteils "Grande Stevens" auf den vorliegenden Fall.
Die Einziehung ist von der Geldstrafe zu unterscheiden. Die Geldstrafe ist gemäss Bundesgericht eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht bewirken soll (BGE 134 IV 60 S. 64 E. 4.1). Mit der verwaltungsrechtlichen Gewinneinziehung kann hingegen verhindert werden, dass sich eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen lohnt. Die Nichteinziehung von Gewinnen, die mittels schwerer Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt werden, würde zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, erleiden dadurch einen Nachteil, die andern profitieren von ihren Regelverletzungen. Die Einziehung stellt daher lediglich eine Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands dar und trägt zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006, S. 2849). Die Einziehung stellt daher keine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
10.
10.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Behörde. Bei der Vorinstanz sei die institutionelle Trennung von Anklage und Gericht verletzt worden, wie dies in Strafverfahren zwingend vorgeschrieben sei. Zudem sei die Vor-instanz weder unabhängig, unparteiisch noch unvoreingenommen.
10.2
In diesem Verfahren kann nicht die Trennung der "Anklage" und des Gerichts verlangt werden. Wie bereits in der E. 9 dargestellt wurde, finden auf das vorliegende Verfahren keine strafrechtlichen Verfahrensgarantien Anwendung. Des Weiteren ist das Verwaltungsverfahren in der massgeblichen Verfahrensordnung nicht nach dem Modell des Strafprozesses mit einer Trennung von Anklage und Gericht konzipiert. Eine analoge Anwendung des Anklagemodells würde eine Verletzung des öffentlichen Verwaltungsverfahrensrechts bewirken.
10.3
Gestützt auf Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 10 - 1 Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
|
1 | Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
a | in der Sache ein persönliches Interesse haben; |
b | mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen; |
bbis | mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; |
c | Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren; |
d | aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. |
2 | Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
|
1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
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1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 10 - 1 Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
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1 | Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
a | in der Sache ein persönliches Interesse haben; |
b | mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen; |
bbis | mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; |
c | Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren; |
d | aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. |
2 | Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
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1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 10 - 1 Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
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1 | Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: |
a | in der Sache ein persönliches Interesse haben; |
b | mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen; |
bbis | mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; |
c | Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren; |
d | aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. |
2 | Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes. |
10.4
Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss ein Ausstandsbegehren gegen die Vorinstanz respektive der für sie arbeitenden Personen stellen, ist ohnehin der Zeitpunkt des Begehrens kritisch zu beurteilen. Die Organisation und die beim Verfahren mitwirkenden Personen der Vorinstanz waren der Beschwerdeführerin bereits seit längerer Zeit bekannt, zumal sie mit den verantwortlichen Personen in Kontakt war. Da die Organisationsstruktur und für dieses Finanzmarktenforcementverfahren verantwortlichen Personen der Beschwerdeführerin bereits von Anfang an bekannt waren, hätte bei erster Gelegenheit der Ausstand gegen die entsprechenden Personen verlangt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Entsprechend ist dem Grundsatz von Treu und Glauben folgend, der Ausstandsgrund nicht bei erster Gelegenheit geltend gemacht worden. Die Beschwerdeführerin hat sich somit stillschweigend auf das Verfahren eingelassen und dadurch die spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen verwirkt.
11.
11.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses. Die Verletzung des Anwaltsgeheimnisses sei geschehen, da Mitarbeiter der Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Erstellung des Untersuchungsberichts vom 24. August 2015 Beweismittel verwendet hätten, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt seien. Diese Beweismittel seien verboten und dürften nicht für den Prozess verwendet werden. Es gehe dabei um die Beweismittel, die im laufenden FINMA-Verfahren G01033441 i.S. B._______ (vgl. Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht B-4757/2017) erstellt worden seien. Dabei handle es sich um Notizen (Unterlagen und Daten) von B._______ an seinen damaligen Rechtsvertreter. Diese Notizen unterstünden dem Anwaltsgeheimnis. Durch die Beschlagnahme der Unterlagen durch die Untersuchungsbeauftragte sei der grundrechtliche Anspruch von B._______ als Organ der Beschwerdeführenden sich selbst in strafrechtlich relevanter Weise nicht bezichtigen zu müssen, verletzt worden. Es seien damit Art. 321
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 321 - 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
|
1 | Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
2 | Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat. |
3 | Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Melde- und Mitwirkungsrechte, über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde.457 |
11.2
11.2.1
Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel ist grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme hiervon sind Zufallsfunde, die rechtmässig auch auf ordentlichem Weg der Sachverhaltsermittlung hätten beschafft werden können; diese dürfen ohne Einschränkung verwendet werden (Urteil des BGer 6A.113/2006 vom 30. April 2017 E. 5.2). Die zweite Ausnahme hiervon stellen Zufallsfunde dar, bei denen die rechtmässige Beschaffung nicht möglich war. In diesem Fall ist eine Güterabwägung zwischen dem Interesse des Privaten an einem ordnungsgemässen Verfahren und dem öffentlichen Interesse der Wahrheitsfindung vorzunehmen (vgl. Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 205 zu Art. 12
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
|
a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
11.2.2
Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 321
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 321 - 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
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1 | Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
2 | Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat. |
3 | Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Melde- und Mitwirkungsrechte, über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde.457 |
Das Anwaltsgeheimnis ist auch gegen andere Personen gerichtet, um sicherzustellen, dass vertrauliche Informationen nicht an Dritte weitergegeben werden. Es geht hier namentlich darum, dass Anwälte in Zivil- und Strafprozessen das Zeugnis oder ihre Mitwirkung bei der Beweiserhebung verweigern können (insb. müssen sie keine Dokumente herausgeben, wenn sie hierzu von einer Behörde aufgefordert werden; vgl. Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017, S. 268 ff. Rz. 641 ff.) und z.T. besteht sogar ein strafprozessuales Beschlagnahmeverbot (vgl. Wohlers/Lynn, Das Anwaltsgeheimnis bei internen Untersuchungen, recht 2018, S. 9 und 13). Sachlich gilt das Anwaltsgeheimnis für alle dem Anwalt im Rahmen des Mandats anvertrauten oder anderweitig von ihm wahrgenommenen Informationen, soweit er dies infolge seines Berufes wahrgenommen hat (vgl. BGE 117 Ia 341 S. 349; Wohlers/Lynn, a.a.O., S. 15; Müller/Haas/Stauber, a.a.O., S. 395 f.).
11.2.3
Im Verwaltungsverfahren des Bundes haben Anwälte ein Zeugnisverweigerungsrecht. Nach Art. 16 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 16 - 1 Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
|
1 | Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
1bis | Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu verweigern.46 |
2 | Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet. |
3 | ...47 |
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 42 - 1 Das Zeugnis kann verweigert werden: |
|
1 | Das Zeugnis kann verweigert werden: |
a | von folgenden Personen, wenn die Beantwortung der Frage sie der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihnen einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde: |
abis | von Personen, gegen die nach Artikel 28a des Strafgesetzbuchs20 für die Verweigerung des Zeugnisses keine Strafen oder prozessualen Massnahmen verhängt werden dürfen; |
a1 | dem Zeugen, seinem Ehegatten, seiner eingetragenen Partnerin, seinem eingetragenen Partner oder einer Person, mit der er eine faktische Lebensgemeinschaft führt, |
a2 | Verwandten oder Verschwägerten des Zeugen in gerader Linie und im zweiten Grad der Seitenlinie; |
b | von den in Artikel 321 Ziffer 1 des Strafgesetzbuches genannten Personen über Tatsachen, die nach dieser Vorschrift unter das Berufsgeheimnis fallen, sofern der Berechtigte nicht in die Offenbarung des Geheimnisses eingewilligt hat. |
2 | Die Offenbarung anderer Berufsgeheimnisse sowie eines Geschäftsgeheimnisses kann der Richter dem Zeugen erlassen, wenn dessen Interesse an der Geheimhaltung auch bei Berücksichtigung der Sicherungsmassnahmen gemäss Artikel 38 das Interesse des Beweisführers an der Preisgabe überwiegt. |
3 | Für die Zeugnispflicht von Beamten und deren Hilfspersonen über Wahrnehmungen in Ausübung ihres Amtes oder ihrer Hilfstätigkeit sind die einschränkenden Vorschriften des Verwaltungsrechtes des Bundes und der Kantone massgebend.21 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 321 - 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
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1 | Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht455 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen, Pflegefachpersonen, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Ernährungsberater, Optometristen, Osteopathen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.456 |
2 | Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat. |
3 | Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Melde- und Mitwirkungsrechte, über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde.457 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 16 - 1 Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
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1 | Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
1bis | Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu verweigern.46 |
2 | Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet. |
3 | ...47 |
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 51 - 1 Dritte sind verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Sie sind dieser Verpflichtung enthoben, wenn die Urkunden sich auf Tatsachen beziehen, über die sie als Zeugen gemäss Artikel 42 die Aussage verweigern könnten. Ist die Verweigerung nur in Bezug auf einzelne Teile einer Urkunde begründet, die durch Versiegelung oder auf andere Weise der Einsicht entzogen werden können, so besteht die Verpflichtung zur Vorlegung unter dieser Sicherung. |
|
1 | Dritte sind verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Sie sind dieser Verpflichtung enthoben, wenn die Urkunden sich auf Tatsachen beziehen, über die sie als Zeugen gemäss Artikel 42 die Aussage verweigern könnten. Ist die Verweigerung nur in Bezug auf einzelne Teile einer Urkunde begründet, die durch Versiegelung oder auf andere Weise der Einsicht entzogen werden können, so besteht die Verpflichtung zur Vorlegung unter dieser Sicherung. |
2 | Bestreitet der Dritte den Besitz der Urkunde, so kann er über ihren Verbleib als Zeuge einvernommen werden. |
3 | Bei Nichtbefolgen der Aufforderung zur Vorlegung und bei Verweigerung der Vorlegung findet Artikel 44 Absätze 3 und 4 entsprechende Anwendung. |
4 | Für die Vorlegung der Urkunden öffentlicher Verwaltungen des Bundes und der Kantone bleiben deren besondere Vorschriften vorbehalten. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 55 Grundsatz - 1 Das Beweisverfahren richtet sich nach den Artikeln 36, 37 und 39-65 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194720 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
|
1 | Das Beweisverfahren richtet sich nach den Artikeln 36, 37 und 39-65 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194720 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
2 | Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die notwendigen Beweismassnahmen selbst vornehmen oder der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde übertragen. |
3 | Zu Zeugeneinvernahmen, Augenschein und Parteiverhör zieht er oder sie einen zweiten Richter oder eine zweite Richterin bei. |
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 42 - 1 Das Zeugnis kann verweigert werden: |
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1 | Das Zeugnis kann verweigert werden: |
a | von folgenden Personen, wenn die Beantwortung der Frage sie der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihnen einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde: |
abis | von Personen, gegen die nach Artikel 28a des Strafgesetzbuchs20 für die Verweigerung des Zeugnisses keine Strafen oder prozessualen Massnahmen verhängt werden dürfen; |
a1 | dem Zeugen, seinem Ehegatten, seiner eingetragenen Partnerin, seinem eingetragenen Partner oder einer Person, mit der er eine faktische Lebensgemeinschaft führt, |
a2 | Verwandten oder Verschwägerten des Zeugen in gerader Linie und im zweiten Grad der Seitenlinie; |
b | von den in Artikel 321 Ziffer 1 des Strafgesetzbuches genannten Personen über Tatsachen, die nach dieser Vorschrift unter das Berufsgeheimnis fallen, sofern der Berechtigte nicht in die Offenbarung des Geheimnisses eingewilligt hat. |
2 | Die Offenbarung anderer Berufsgeheimnisse sowie eines Geschäftsgeheimnisses kann der Richter dem Zeugen erlassen, wenn dessen Interesse an der Geheimhaltung auch bei Berücksichtigung der Sicherungsmassnahmen gemäss Artikel 38 das Interesse des Beweisführers an der Preisgabe überwiegt. |
3 | Für die Zeugnispflicht von Beamten und deren Hilfspersonen über Wahrnehmungen in Ausübung ihres Amtes oder ihrer Hilfstätigkeit sind die einschränkenden Vorschriften des Verwaltungsrechtes des Bundes und der Kantone massgebend.21 |
Im VwVG findet sich hingegen keine Bestimmung zu den Folgen einer Entbindung vom Berufsgeheimnis. Es ist aber davon auszugehen, dass Art. 13 Abs. 1
SR 935.61 Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) - Anwaltsgesetz BGFA Art. 13 Berufsgeheimnis - 1 Anwältinnen und Anwälte unterstehen zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die Entbindung verpflichtet sie nicht zur Preisgabe von Anvertrautem. |
|
1 | Anwältinnen und Anwälte unterstehen zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die Entbindung verpflichtet sie nicht zur Preisgabe von Anvertrautem. |
2 | Sie sorgen für die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen. |
Nach Art. 13 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13 - 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
|
1 | Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
a | in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; |
b | in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen; |
c | soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. |
1bis | Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 |
2 | Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13 - 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
|
1 | Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
a | in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; |
b | in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen; |
c | soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. |
1bis | Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 |
2 | Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. |
Während sich Art. 13 Abs. 1bis
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13 - 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
|
1 | Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
a | in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; |
b | in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen; |
c | soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. |
1bis | Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 |
2 | Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 17 - Wer als Zeuge einvernommen werden kann, hat auch an der Erhebung anderer Beweise mitzuwirken; er hat insbesondere die in seinen Händen befindlichen Urkunden vorzulegen. Vorbehalten bleibt Artikel 51a BZP48.49 |
SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 51a - Die Editionspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Unterlagen aus dem Verkehr der Partei oder einer Drittperson mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200025 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist. |
11.2.4
Aus der Beschwerdeschrift und aus der Rüge betreffend die behauptete Verletzung des Anwaltsgeheimnisses und aus den Akten ergibt sich nicht, um welche Beweismittel es sich handeln solle. Ausserdem ergibt sich aus der Beschwerdeschrift nicht, dass die Beschwerdeführerin oder der Rechtsvertreter zur Herausgabe von Unterlagen aufgefordert wurden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt werden und entsprechend gestützt auf Art. 13 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13 - 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
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1 | Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
a | in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; |
b | in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen; |
c | soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. |
1bis | Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 |
2 | Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13 - 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
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1 | Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: |
a | in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; |
b | in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen; |
c | soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. |
1bis | Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 |
2 | Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. |
12.
12.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens der Vorinstanz in Bezug auf die Verfahrensgestaltung. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei das Verfahren durch die Vorinstanz unverhältnismässig gestaltet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz nicht bereits gegen B._______ verfügt hätte, als er - vor seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Gründung der A._______ AG - bei G._______ AG tätig gewesen sei. Stattdessen habe die Vorinstanz erst später, im Nachgang zum Verfahren gegen G._______ AG, das Enforcementverfahren gegen die Beschwerdeführerin und ihre Händler gestartet. Diese Vorgehensweise sei prozessökonomischer Unsinn und habe zu einem unzumutbar langen und komplizierten Verfahren geführt.
12.2
Das Enforcementverfahren wird weder durch das VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der Vorinstanz steht es im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Enforcementverfahren im konkreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: Sie kann das Verfahren jeweils mit den einzelnen betroffenen Parteien separat führen, sie kann ein einheitliches Verfahren mit mehreren Parteien führen oder sie führt ein Gesamtverfahren mit allen Betroffenen unter einem Gesamtdach. In der ersten Variante ergibt sich jeweils für sich eine vollständige Verfahrensabwicklung mit eigenen Verfahrensakten. Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungsökonomischen Gründen allerdings gering. In der zweiten Variante ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahrensabwicklung mit nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massenverfahren" (Art. 30a Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30a - 1 Sind von einer Verfügung wahrscheinlich zahlreiche Personen berührt oder lassen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen, so kann die Behörde vor ihrer Verfügung das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlichen, gleichzeitig das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich auflegen und den Ort der Auflage bekanntmachen. |
|
1 | Sind von einer Verfügung wahrscheinlich zahlreiche Personen berührt oder lassen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen, so kann die Behörde vor ihrer Verfügung das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlichen, gleichzeitig das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich auflegen und den Ort der Auflage bekanntmachen. |
2 | Sie hört die Parteien an, indem sie ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen setzt. |
3 | Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 31 - In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten. |
Schliesslich gibt es auch noch die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchgeführt werden (vgl. Urteil des BVGer vom 11. Juni 2018 B-688/2016 E. 5.1.3; Kuhn, a.a.O., S. 53; Friedmann/Kuhn/Schönknecht, in: SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nachgelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Aktenführung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Auswirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetzliche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garantien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die Beschwerdeführerin abgewickelt, und parallel führte sie mehrere Einzelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen Personen abzuklären (BVGE 2018 IV/5, E. 5.1.2).
12.3
Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Der Entscheid, der eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststellt, darf einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243). Die Bindungswirkung ist auf Entscheide zwischen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Wenn die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen ist, kann ihr der entsprechende Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
12.4
Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Marktaktivität der Beschwerdeführerin und ihrer Händler in verschiedenen Verfahren geprüft (vgl. die in E. 3.1 und E. 3.2 aufgezählten Verfahren). Im Übrigen gibt es keine sachlichen Gründe, die Beschwerdeführerin als Partei in fremde Enforcementverfahren mit der G._______ AG einzubeziehen. Entsprechend ist die Rüge der "unzweckmässigen" und prozessunökonomischen Verfahrensgestaltung ohne Erfolg.
13.
13.1
Im vorinstanzlichen Verfahren sei keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin rügt, dass somit ihr Recht auf eine öffentliche Verhandlung verletzt worden sei.
13.2
Der Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlung nach Art. 30 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
|
1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
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1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
14.
Die Beschwerdeführerin macht Sachverhalts- und Rechtsanwendungsfehler geltend. Hiervon substantiiert sie einige dieser von ihr gerügten Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsanwendungen an verschiedenen Stellen in ihren Rechtsschriften mit unterschiedlichem Detailgrad. Bei den Sachverhaltsfeststellungen rügt die Beschwerdeführerin pauschal, dass die Datenreihen mit den aufgeführten Handelsaufträgen nicht nachvollziehbar oder so wie sie aufgezeichnet seien, gar nicht möglich sein könnten. Die Datenreihen sind als Excel-Files auf Daten-CDs und in ausgedruckter Form in den Akten enthalten. Es ist klar dokumentiert, wie die jeweiligen Transaktionen abgewickelt wurden. Die jeweiligen Eckpunkte der Order (z.B. Preis, Menge, Effekte) sind in den Excel-Files chronologisch aufgezeichnet. Die Beschwerdeführerin bringt keine substantiierten Argumente vor, weshalb die Aufzeichnungen falsch sein sollen (vgl. auch vorne E. 6.2). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihrer pauschalen Rüge die Richtigkeit der Daten nicht anzuzweifeln.
15.
Die restlichen Rügen der Beschwerdeführerin werden in den folgenden Erwägungen thematisiert.
15.1
15.1.1
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss Untersuchungsbericht übernommen habe; dies sei unzulässig.
15.1.2
Die Untersuchungsbeauftragte ist eine unabhängige und fachkundige Person, die zu Handen der Vorinstanz einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abklärt (Art. 36 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
|
1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
15.2
15.2.1
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, sie sei keine prudentiell beaufsichtigte Person. Entsprechend sei Art. 33f aBEHG nicht auf sie anzuwenden. Daraus folge, dass keine Gewinneinziehung oder Feststellungsverfügung bezüglich einer Verletzung der Normen des Finanzmarktrechts gegen die Beschwerdeführerin zulässig sei. Schliesslich sei eine Verletzung des Rückwirkungsverbots betreffend die Marktverhaltensregeln gegeben, da die Marktverhaltensregeln überhaupt nicht - oder wenn überhaupt, erst für Sachverhalte ab 1. Oktober 2013 - auf die Beschwerdeführerin anwendbar seien. Des Weiteren sei auch die Wirtschaftsfreiheit unzulässig eingeschränkt (Art. 27
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
|
1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
15.2.2
Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
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1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
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1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
|
1 | Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
2 | Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. |
3 | Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. |
4 | Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
|
1 | Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
2 | Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei. |
3 | Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft. |
4 | Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
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1 | Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
2 | Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. |
3 | Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. |
4 | Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
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1 | Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
2 | Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei. |
3 | Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft. |
4 | Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
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1 | Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
2 | Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei. |
3 | Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft. |
4 | Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind. |
In den folgenden Erwägungen ist zu zeigen, dass die gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Börsenhandelsaktivitäten in Form eines Bundesgesetzes gegeben ist (vgl. E. 15.2.4 ff. und E. 15.3.1). Da gemäss Art. 190
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. |
Die gesetzliche Einschränkung erfolgt in Übereinstimmung mit den finanzmarktrechtlichen Zielen gemäss Art. 4
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 4 Ziele der Finanzmarktaufsicht - Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
|
1 | Dieses Gesetz regelt die Anforderungen an die Tätigkeit der Finanzinstitute. |
2 | Es bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie der Kundinnen und Kunden von Finanzinstituten und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
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1 | Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. |
2 | Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei. |
3 | Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft. |
4 | Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind. |
15.2.3
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen (Art. 1 ff
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 1 Gegenstand - 1 Der Bund schafft eine Behörde für die Aufsicht über den Finanzmarkt nach folgenden Gesetzen (Finanzmarktgesetze): |
|
1 | Der Bund schafft eine Behörde für die Aufsicht über den Finanzmarkt nach folgenden Gesetzen (Finanzmarktgesetze): |
a | Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 19304; |
b | Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 19085; |
c | Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 20066; |
d | Bankengesetz vom 8. November 19347; |
e | Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 20189; |
f | Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 199710; |
g | Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 200411; |
h | Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 201513; |
i | Finanzdienstleistungsgesetz vom 15. Juni 201815. |
2 | Dieses Gesetz legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente dieser Behörde fest. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
|
a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
15.2.4
Die ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Marktverhalten (Art. 33f aBEHG) ist am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013, S. 1103). Bis dahin waren nur Banken und regulierte Effektenhändler oder solche Akteure, die einer Bewilligung bedurft hätten (vgl. E.15.2.3) dem Verbot der Marktmanipulation unterworfen. Die Vorinstanz hat ihre Auslegung der allgemeinen börsen- und finanzmarktrechtlichen Gesetze, die das Marktverhalten implizit regelten, im Rundschreiben 2008/38 festgehalten. Mit der Einführung von Art. 33f aBEHG wurde die allgemeine Marktaufsicht auf sämtliche natürlichen und juristischen Personen ausgedehnt (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6893 f.). Mit Wirkung ab 1. Januar 2016 wurde Art. 33f aBEHG in Art. 143 das Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) verschoben, wobei diese Bestimmung vereinzelt redaktionelle Anpassungen erfuhr. Art. 143
SR 958.1 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) - Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG Art. 143 Marktmanipulation - 1 Unzulässig handelt, wer: |
|
1 | Unzulässig handelt, wer: |
a | Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind; |
b | Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.68 |
2 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit: |
a | Effektengeschäften zum Zweck der Preisstabilisierung; |
b | Rückkaufprogrammen für eigene Effekten. |
SR 958.1 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) - Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG Art. 143 Marktmanipulation - 1 Unzulässig handelt, wer: |
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1 | Unzulässig handelt, wer: |
a | Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind; |
b | Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.68 |
2 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit: |
a | Effektengeschäften zum Zweck der Preisstabilisierung; |
b | Rückkaufprogrammen für eigene Effekten. |
Aus dem Gesetz, das vom 1. Mai 2013 bis Ende 2015 in Kraft war, ergibt sich, dass Art. 33f
SR 958.1 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) - Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG Art. 143 Marktmanipulation - 1 Unzulässig handelt, wer: |
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1 | Unzulässig handelt, wer: |
a | Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind; |
b | Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.68 |
2 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit: |
a | Effektengeschäften zum Zweck der Preisstabilisierung; |
b | Rückkaufprogrammen für eigene Effekten. |
SR 958.1 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) - Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG Art. 143 Marktmanipulation - 1 Unzulässig handelt, wer: |
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1 | Unzulässig handelt, wer: |
a | Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind; |
b | Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.68 |
2 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit: |
a | Effektengeschäften zum Zweck der Preisstabilisierung; |
b | Rückkaufprogrammen für eigene Effekten. |
Es stellt sich die Frage, ob eine Rückwirkung des Art. 33f aBEHG zulässig ist, wenn sich ein Sachverhalt bereits verwirklicht hat. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn das neue Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor dem Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (BGE 138 I 193). Ein abschliessend verwirklichter Sachverhalt kennzeichnet sich dadurch, dass die Adressaten der neuen Norm auf den Gang der Ereignisse keinen Einfluss mehr nehmen können (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Denn niemandem sollen Verpflichtungen auferlegt werden, die sich aus Normen ergeben, welche ihm zum Zeitpunkt, als sich der Sachverhalt verwirklichte, nicht bekannt sein konnten, mit denen er also nicht rechnen konnte und musste.
Es trifft zu, dass das Marktverhalten von nicht prudentiell beaufsichtigten Personen bis Ende April 2013 nicht von Art. 33f aBEHG erfasst war (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6882 f.). Diese Gesetzesbestimmung trat erst auf 1. Mai 2013 in Kraft und kann somit erst auf Sachverhalte angewandt werden, die sich zwischen 1. Mai 2013 und Ende 2015 - dem Inkrafttreten von Art. 143
SR 958.1 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) - Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG Art. 143 Marktmanipulation - 1 Unzulässig handelt, wer: |
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1 | Unzulässig handelt, wer: |
a | Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind; |
b | Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.68 |
2 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit: |
a | Effektengeschäften zum Zweck der Preisstabilisierung; |
b | Rückkaufprogrammen für eigene Effekten. |
Die Beschwerdeführerin verfügt über keine Bewilligung als Effektenhändlerin, war aber gewerbsmässig als Effektenhändlerin aktiv. Im hierzu konnexen Beschwerdeverfahren B-687/2016 macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie keine Bewilligung als Effektenhändlerin benötige, da sie keine Fr. 5'000'000'000 Jahresumsatz erzielt habe. Entsprechend sieht sie sich nicht als der Aufsicht unterstellte gewerbsmässige Effektenhändlerin. Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dieser Ansicht der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren B-687/2016 nicht gefolgt und hat entschieden, dass die Beschwerdeführerin unrechtmässig ohne Bewilligung als Effektenhändlerin tätig war.
Wie das Bundesgericht bereits früher in einem anderen Fall sinngemäss erwogen hat, benötigt grundsätzlich jede gewerbsmässige Effektenhändlerin gemäss Art. 10 Abs. 1
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
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1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 33f aBEHG die Kompetenz hat, das Marktverhalten der Beschwerdeführerin zu überwachen und gegebenfalls zu sanktionieren. Schon vor dem Inkrafttreten dieser Norm war die Vorinstanz in beschränktem Ausmass befugt, Finanzmarktrecht durchzusetzen (vgl. BVGE 2010/63, E. 4; Lukas Fahrländer, Bewilligungspflicht und Bewilligungsvoraussetzungen, in: Christian Bovet (Hrsg.): Finanzmarktaufsicht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV, Basel 2016, § 4 N. 154), soweit damit die Funktionsfähigkeit der Schweizer Finanzmärkte zu gewährleisten war. Bei dem erwähnten FINMA-Rundschreiben 2008/38 handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b; Urteil des BVGer vom 31. Mai 2012 E. 8.1; Lukas Fahrländer, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, Zürich 2015, Rz. 63). Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt das entsprechende FINMA-Rundschreiben bei der Auslegung des Gesetzes, soweit das FINMA-Rundschreiben mit den entsprechenden Gesetzesbestimmungen vereinbar ist.
Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass hinsichtlich des Marktverhaltens Sachverhalte untersucht wurden, die sich zwischen 2011 und 2015 ereignet haben. Hierzu wurden in der angefochtenen Verfügung einige Tabellen und Fakten eingefügt, offengelegt und analysiert, wozu unter anderem auch Handelsaktivitäten der Händler der Beschwerdeführerin gehören. Alle Fakten, die sich vollständig vor dem 1. Mai 2013 ereignet haben, sind somit nicht unter Art. 33f aBEHG zu subsumieren; die späteren Tatsachen hingegen schon.
15.2.5
Weiter ist festzustellen, dass die Vorinstanz lediglich für den im Zeitraum von 1. Mai 2013 bis 9. März 2015 erzielten Erträge eine Einziehung angeordnet hat. Die Vorinstanz zieht dabei lediglich insoweit, wie nach der aufsichtsrechtlichen Liquidation ein Gewinn vorliegt, die erzielten Erträge ein. Die Einziehung wurde somit nur für die Zeitperiode angeordnet, während der Art. 33f aBEHG in Kraft war. Die früheren Transaktionen wurden in der angefochtenen Verfügung für die Einziehung nicht berücksichtigt.
15.3
15.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es seien das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheitsgebot verletzt (Art. 5 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
|
1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
15.3.2
Das Legalitätsprinzip besagt, dass das Wesentliche mit ausreichender Bestimmtheit im Gesetz selbst Ausdruck finden muss. Damit dem Legalitätsprinzip genüge getan ist, muss eine Norm auch genügend bestimmt formuliert sein. Die Normdichte steht in einem Spannungsfeld konträrer Interessen. Die präzis ausformulierte, hochgradig bestimmte Norm befriedigt das Bedürfnis nach Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit des Verwaltungshandelns. Die offene, allgemein gehaltene Norm das Bedürfnis nach Flexibilität des Verwaltungshandelns. Offene Normen lassen sich jedenfalls dann kaum vermeiden, wenn die Einzelfälle komplex sind oder die zu regelnden Verhältnisse vielgestaltig sind. Eine Norm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 V 13 E. 4.1 S. 20).
15.3.3
Die Botschaft zur hier massgeblichen Bestimmung des Art. 33f aBEHG erläutert die Absicht des Gesetzgebers, das Marktverhalten aufsichtsrechtlich zu regeln. Zudem hat die Vorinstanz ihr Verständnis von Art. 33f aBEHG im FINMA-Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln - Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel" (Erlass am 29. August 2013; Inkraftsetzung per 1. Oktober 2013) dargelegt. Die letzte Änderung per 12. Oktober 2016 betrifft v.a. Gesetzesverweise auf das FinfraG. Für das FINMA-Rundschreiben 2013/8 gelten dieselben Grundsätze zur Auslegung einer Verwaltungsverordnung, d.h. das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an den Inhalt des FINMA-Rundschreibens 2013/8 gebunden, kann dies aber bei seiner Rechtsanwendung mitberücksichtigen.
Das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation setzt keine Bereicherungsabsicht voraus (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss oder wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorgenommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende Informationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Massgebend ist, ob ein durchschnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine bestimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandmerkmal "Signal" wird benutzt, um das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung zu kennzeichnen. Ein "falsches" Signal widerspricht den üblichen und wahren Marktverhältnissen, und ein "irreführendes" Signal kann einen verständigen und mit Finanzmarktinstrumenten vertrauten Anleger täuschen.
Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG beinhaltet ein umfassendes Verbot von Scheingeschäften und Scheinaufträgen (sog. "Wash Sales", "Matched Orders") sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Effektengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Marktaktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effekten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind nach Wille des Gesetzgebers insbesondere die folgenden Handlungen (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903): die bewusste Verursachung eines Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisverzerrung ("Ramping", "Camping", "Pegging"), der Aufbau von grossen Positionen mit der Absicht, den Markt zu verengen ("Squeeze" oder "Corner") und das Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssystem in der Absicht, diese umgehend wieder zu löschen ("Spoofing"). Vom Verbot umfasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten selbst, sondern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufsaufträge in abgeleiteten Finanzinstrumenten (OTC- bzw. Over-The-Counter-Produkten; d.h. ausserbörslich gehandelten Finanzprodukten) oder bei Derivaten in den zugrundeliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten erfolgten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903).
Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG sollen Verhaltensweisen, die einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom Verbot erfasst werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Zu denken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltensweisen: Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurspflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; Preisstabilisierungsmassnahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung während einer begrenzten Zeitspanne; Effektengeschäfte im Rahmen von Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making); Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms; Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unabhängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammengeführt werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903).
15.3.4
Art. 1 aBEHG in der zumindest von 2010 bis Ende 2015 massgeblichen Fassung definiert den Zweck des Börsengesetzes. Demzufolge geht es namentlich darum, den Betrieb der Börsen und den gewerbsmässigen Handel mit Effekten in derjenigen Weise sicherzustellen, dass für Anleger die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet sind. Mit dem Börsengesetz soll die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet werden (Art. 1 aBEHG). Die Börse überwacht gemäss Art. 6 Abs. 1 aBEHG die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Transaktionen in der Weise, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen aufgedeckt werden können. Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA, wobei letztere die notwendigen Untersuchungen anordnet (Art. 6 Abs. 2
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 6 Bewilligungskaskade - 1 Die Bewilligung zur Tätigkeit als Bank im Sinne des BankG8 ermächtigt auch zur Tätigkeit als Wertpapierhaus, als Verwalter von Kollektivvermögen, als Vermögensverwalter und als Trustee. |
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1 | Die Bewilligung zur Tätigkeit als Bank im Sinne des BankG8 ermächtigt auch zur Tätigkeit als Wertpapierhaus, als Verwalter von Kollektivvermögen, als Vermögensverwalter und als Trustee. |
2 | Die Bewilligung zur Tätigkeit als Wertpapierhaus nach Artikel 41 Buchstabe a ermächtigt auch zur Tätigkeit als Verwalter von Kollektivvermögen, als Vermögensverwalter und als Trustee.9 |
3 | Die Bewilligung zur Tätigkeit als Fondsleitung ermächtigt auch zur Tätigkeit als Verwalter von Kollektivvermögen und als Vermögensverwalter. |
4 | Die Bewilligung zur Tätigkeit als Verwalter von Kollektivvermögen ermächtigt auch zur Tätigkeit als Vermögensverwalter. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
In der Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes sind die gemäss Art. 33f aBEHG unzulässigen Verhaltensweisen aufgeführt und erläutert (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Für die Anwendung der Norm zum Marktverhalten ist es gestützt auf den Gesetzeswortlaut nicht notwendig, dass Marktteilnehmer konkret geschädigt werden. Es genügt, dass auf dem Markt rechtswidrige Verhaltensweisen geschehen. Entsprechend geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin fehl, dass keine Marktteilnehmer zu Schaden gekommen seien und ihr deshalb kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei.
15.4
Im Folgenden ist der ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf das Marktverhalten zu würdigen.
15.4.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe eine falsche Beweiswürdigung vorgenommen. Es sei von der Vorinstanz fälschlicherweise festgestellt worden, dass Transaktionen der Beschwerdeführerin keinen wirtschaftlichen Hintergrund hätten. Da die Transaktionen einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätten, sei ein Verstoss gegen Marktverhaltensnormen ohnehin nicht gegeben. Anders als die Vorinstanz behaupte, sei es eben gerade nicht der Fall, dass der wirtschaftliche Hintergrund der Transaktionen fehle. Es sei für Dritte aber ohnehin gar nicht feststellbar, ob eine Transaktion einen legitimen Charakter habe oder manipulative Zwecke verfolge. Entsprechend erübrige sich die Anwendung der Marktverhaltensnormen auf diesen Fall.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass sie 10.3 % des erfassten Auftragsvolumens ausgeführt habe. Die Aktivitäten der Beschwerdeführerin seien nicht illegal, sondern als legales Market Making oder als Hedging zu qualifizieren. Das bedeute, dass die Beschwerdeführerin lediglich dem Markt Liquidität zur Verfügung stellen wollte oder Absicherungsgeschäfte (Hedging) betrieben habe. Die Untersuchungsbeauftragte habe ja gezeigt, dass 30 % ihrer Stichproben Hedging-Geschäfte beinhaltet hätten. Es fehle eine genaue Analyse der Orderbucheingaben und der Löschungen hierzu, wie die Händler der Beschwerdeführerin und auch andere Marktteilnehmer gehandelt hätten. Das Handelsverhalten der Beschwerdeführerin sei marktüblich gewesen und hätte ohnehin keinerlei Einfluss auf die Börsenkurse der gehandelten Effekten gehabt.
Im Übrigen zeige nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Untersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.), dass kein Verstoss gegen Marktverhaltensregeln gegeben sei.
Erstaunlich sei weiter, dass die Untersuchungsbeauftragte behaupte, dass einer der Händler, zugleich der Alleinaktionär der Beschwerdeführerin, in Derivaten und in Akten gleichzeitig gehandelt habe und dadurch angeblich seinen Einfluss auf Börsenkurse erhöht habe. Eine Analyse der entsprechenden Trades habe allerdings weder durch die Untersuchungsbeauftragte noch durch die Vorinstanz stattgefunden. Allfällige Stichproben, die einen Verstoss gegen Marktverhaltensnormen zeigen würden, seien hingegen nicht repräsentativ für das Marktverhalten der Beschwerdeführerin und entsprechend nicht zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe somit nicht bewiesen, dass das Marktverhalten der Beschwerdeführerin gegen Aufsichtsrecht verstossen habe. Dies sei insbesondere deshalb relevant, da die Vorinstanz beweispflichtig sei. Da nichts bewiesen sei, habe die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
15.4.2
Zunächst ist zu prüfen, ob bei den Transaktionen und Auftragseingaben ein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Anhand der zahlreichen Auftragslöschungen (gemäss den Akten wurden 99 % der von der Beschwerdeführerin eingegebenen Aufträge gelöscht; die Beschwerdeführerin behauptet, es seien 89,7 %), leitet die Vorinstanz daraus ab, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die Vorinstanz hat mit den Löschungen der allermeisten Auftragsorder gezeigt, dass sie einen wirtschaftlichen Hintergrund bei diesen Transaktionen vermisst. Hierzu behauptet die Beschwerdeführerin stets, dass ein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben sei. Dabei führt die Beschwerdeführerin allerdings bei keiner einzigen Auftragseingabe oder Transaktion auf, was denn genau der wirtschaftliche Hintergrund sein soll. Dabei ist hervorzuheben, dass mindestens 89,7 % der Auftragseingaben innert weniger Sekunden wieder gelöscht werden. Eine solche rasche Löschung der Order wäre beispielsweise gerechtfertigt, wenn sich das Marktumfeld unvorhergesehen verändern würde oder, wenn neue Informationen das Marktgeschehen beeinflussen würden. Die Beschwerdeführerin macht allerdings nicht geltend, dass sich zwischen der Auftragseingabe und der Löschung die Marktsituation verändert hat, was eine allfällige Löschung rechtfertigen würde. Entsprechend behauptet die Beschwerdeführerin auch keine Absicht, aufgrund sich ändernder Marktverhältnisse bestimmte Aufträge gelöscht zu haben. In den Akten sind ebenfalls keine Belege für Marktveränderungen vorhanden, die nach kurzer Zeit Auftragslöschungen veranlassen könnten. Es sind insbesondere keine Marktverwerfungen oder neue, kursrelevante Informationen im Markt ersichtlich, anhand derer sich jeweils die umgehende Löschung kurz zuvor eingegebener Aufträge aufdrängen würde. Die kurze Zeit zwischen Auftrag und Löschen sowie der hohen Anzahl dieser Konstellationen zeigt somit, dass bei diesen Transaktionen kein wirtschaftlicher Hintergrund erkennbar bzw. gegeben sein kann.
15.4.3
Weiter ist zu prüfen, ob mit den Auftragseingaben und Löschungen falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten gegeben wurden. Die Vorinstanz erwog, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht primär auf die Herbeiführung von Abschlüssen an der Börse abzielte. Das Handelsverhalten der Beschwerdeführerin sei in fast 300 mittels Stichproben untersuchten Fällen manipulativ gewesen. Dabei hätten die Beschwerdeführerin respektive die für sie tätigen Händler in der erwähnten, fast 300 Fällen, einen täuschenden Auftragsüberhang ("ramping") auf verschiedenen Preisstufen erzeugt ("layering") und die entsprechenden Aufträge umgehend wieder gelöscht ("spoofing"). Dabei wechselten die Händler wiederholt die Orderbuchseite. Die Vorinstanz stellt zahlreiche Beispiele in ihrer Verfügung dar, in denen diese Vorgänge wiederholt wurden. Diese Stichproben hat die Vorinstanz aus den Akten und aus dem Untersuchungsauftrag zusammengetragen. Die Beschwerdeführerin moniert, dass er nicht "umgehend" die Aufträge wieder gelöscht habe, sondern erst nach 26 oder 50 Sekunden. In einem Marktumfeld, in dem Algorithmen-basierte Trader in Millisekunden Käufe und Verkäufe tätigen, sei entsprechend ein fragwürdiger Vorwurf gegeben. Die Ansicht der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Auch beim Hochfrequenzhandel, der automatisiert von Computern mittels bestimmter vorprogrammierter Algorithmen abgewickelt wird, gelten genau gleich die Vorgaben zum Marktverhalten. Entsprechende Auftragseingaben mit den damit verbundenen, umgehend ausgeführten Löschungen sind auch beim mittels Algorithmen ausgeführten hochfrequenten Handel rechtswidrig (vgl. Martin Monsch, Hochfrequenzhandel, Eine rechtsökonomische Analyse des Phänomens sowie eine rechtsdogmatische Betrachtung des schweizerischen Aufsichtsrechts unter funktionaler Berücksichtigung des europäischen Rechts, Diss., Zürich 2018, S. 752 ff.). Sofern man davon ausgeht, dass die schweizerische Börse als Kapitalmarkt effizient ist, werden Informationen jeweils in den Börsenkursen abgebildet (BGE 132 III 715, S. 721 f). Das würde aber bedeuten, dass wenn eine für eine Effekte relevante Information neu entsteht, die entsprechende Information im Börsenkurs abgebildet wird (vgl. Eugen F. Fama, Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, The Journal of Finance, 1975, S. 387 ff.). Hingegen sind grosse Ordereingaben, die wiederholt gelöscht werden, um den Markt zu testen oder um in der Folge nach der Löschung Geschäft auf der anderen Orderbuchseite einzugehen (z.B. Kauf statt Verkauf), eher ein Zeichen für eine manipulative Praxis (vgl. Fox/Glosten/Rauterberg, Stock Market Manipulation and Its Regulation, Yale Journal on Regulation,
Vol. 35, 2018, S. 79 f.). Entsprechend würde sich eine hohe Order-Stornierungsrate lediglich dadurch rechtfertigen, dass sich die verfügbare Informationslage ändert (vgl. Monsch, a.a.O., S. 777). Eine sich verändernde Informationslage bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht als Begründung für die zahlreichen Stornierungen vor.
Die Beschwerdeführerin (handelnd durch ihre Mitarbeiter) hat gemäss diesen Stichproben wiederholt vorgetäuscht, eine bestimmte Anzahl eines Wertpapiers zu verkaufen. Da andere Marktteilnehmer dies sahen, führte dies dazu, dass diese die gleichen Wertpapiere verkaufen wollten, was Verkaufsdruck auf die entsprechenden Titel erzeugte. Anschliessend hat die Beschwerdeführerin ihre Verkaufsaufträge gelöscht, ein paar Sekunden gewartet und ihre Bestände an den entsprechenden Wertpapieren zu tieferen Preisen aufgestockt. Nachdem die Wertpapiere gekauft wurden und der Markt dies bemerkte, hat dies zu steigenden Kursen geführt. Damit konnte die Beschwerdeführerin die entsprechenden Wertpapiere wieder verkaufen.
Für die Beschwerdeführerin wurde ein Vielfaches an Auftragseingaben und Löschungen im Vergleich zu effektiv ausgeführten Transaktionen durch die Untersuchungsbeauftragte festgestellt. Die Vorinstanz sieht, gestützt auf den Bericht der Untersuchungsbeauftragten im Beobachtungszeitraum 2011 bis 2015, dass lediglich 1 % der eingegebenen Aufträge effektiv ausgeführt wurden. Die Beschwerdeführerin sieht hiervon ein zehnfaches (10,3 %), was allerdings immer noch heisst, dass ca. 89,7 % der Aufträge nicht ausgeführt oder schnell wieder gelöscht wurden. Damit ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin nicht das primäre Ziel hatte, Aufträge auszuführen. Entsprechend liegt, wenn man der Darstellung der Beschwerdeführerin folgt, in mindestens 89,7 % der Fälle ein unzulässiges "spoofing" vor. Soweit nur die Transaktionen ab 1. Mai 2013 berücksichtigt werden, ergibt sich das gleiche Bild, da in sämtlichen Transaktionen im Beobachtungszeitraum das gleiche Verhalten beobachtbar ist.
In allen fast 300 von der Untersuchungsbeauftragten ermittelten Stichproben haben die Händler der Beschwerdeführerin im Durchschnitt jeweils 33-mal Aufträge eingegeben (in 20 Fällen sogar hundertfach und mittels Verwendung von "Layering", womit verschiedene Preisstufen vorgegaukelt wurden) und gelöscht und dabei jeweils die Seiten von Kauf zu Verkauf (und umgekehrt) gewechselt. Diese Wechsel erfolgten, wie beispielsweise an den von B._______ durchgeführten Börsentransaktionen bei den Novartis AG Namenaktien und den dazugehörigen Derivaten für den 19. Juni 2013 zwischen 10:05:17 Uhr und 10:05:47 Uhr aufgezeigt wurde (vgl. act. FINMA 1 298, 2 794 ff.), oftmals innerhalb weniger Sekunden und hatte erhebliche Veränderungen der Novartis AG Namenaktie sowie der dazugehörenden Derivate zur Folge. Die Preisveränderung des Derivats wurde in diesem Fall profitbringend ausgenützt. Der Händler C._______ hat sich mit der gleichen Methode auf dem Markt verhalten. Er hat mit zahlreichen Wechseln von der Käufer- zur Verkäuferseite und mit gleichzeitigem Einsatz von Derivaten, um die Kursveränderungen im Basiswert beim Derivat profitabel auszunutzen, in Credit Suisse Group AG Namenakten gehandelt. Hier wurden wiederum grössere Positionen stufenweise eingegeben ("layering") und - als Dritte dies bemerkten und ihre eigenen Order eingaben - wieder gelöscht. Sobald andere Marktteilnehmer eine grossvolumige Ordereingabe der Beschwerdeführerin feststellten und selber Order ins System eingegeben hatten und damit die Preise veränderten, löschten die Händler der Beschwerdeführerin die eigenen Ordereingaben wieder. Zugleich wechselten die Händler der Beschwerdeführerin die Seiten sofort, um selbst ihre eigenen Titel zu vorteilhaften Konditionen zu kaufen respektive zu verkaufen. Diese Verhaltensweisen sind als unzulässiges "spoofing" und "layering" zu identifizieren.
In 275 Stichproben hatten die Händler der Beschwerdeführerin eine Vielzahl Ordereingaben mit grossem Volumen und dominanter Aufträge im Orderbuch einer bestimmten Effekte (Basiswert) erfasst. In diesen 275 von der Untersuchungsbeauftragten identifizierten Fällen hatte die Beschwerdeführerin vorteilhafte Positionen im dazugehörenden Derivat, dessen Wert sich vom entsprechenden Basiswert ableitete. In kurzen Zeitintervallen wurden die kurzfristigen, grossvolumigen von den Händlern der Beschwerdeführerin ins Orderbuch als Aufträge eingegeben und rasch wieder gelöscht. Die Löschungen erfolgten jeweils kurz nachdem sich der Wert einer Effekte (Basiswert) insbesondere durch die von Dritten eingegebenen Order veränderte. Da das Handelsverhalten mit der schnellen Eingabe und Löschung der Orderaufträge durch die Händler als künstliches Handeln am Markt zu identifizieren ist, hat sich das Derivat vorteilhaft und aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin verändert. Das Verhalten ist als künstlich zu werten, da es der Beschwerdeführerin lediglich darum ging, Aufträge einzugeben und wieder zu löschen, um eine Kursveränderung zu erzielen. Bei den untersuchten Transaktionen hatten die Beschwerdeführerin teilweise bis zu 100 % Marktanteil; häufig gemessen an der Anzahl Transaktionen 7,43 % bis 13,74 % und gemessen am Umsatz in Schweizer Franken im Vergleich zum gesamten relevanten Markt jeweils 4,55 % bis 10,10 % (vgl. Rz. 25 der angefochtenen Verfügung).
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie ein Market Making betrieben haben. Effektengeschäfte im Rahmen des "Market Making", d.h. Preisstellungen für die Nachfrage- und Angebotsseite, sind grundsätzlich zulässig (vgl. Rundschreiben 2008/38, Rz. 32; Art. 33f Abs. 2 Bst. a aBEHG). "Market Maker" sind gemäss Art. 3 Abs. 4 aBEHV in der damals und bis Ende 2015 geltenden Fassung "Effektenhändler, die gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen". Die in dieser Verordnungsbestimmung genannten Händler stellen jederzeit oder lediglich auf Anfrage verbindliche Kauf- und Verkaufsofferten für ihren Eigenbestand (Nostro). Sie übernehmen dabei auch das Kursrisiko. Wenn ein Market Making betrieben wird, ist derzeit für Börsenteilnehmer die Pflicht vorgesehen, dass Market Maker ihre Aktivität vorgängig der Börse melden und eine entsprechende Market-Making-Vereinbarung mit der Börse eingehen; nach früherer Regelung war dies zumindest eine Handelsusanz und Market Making war der Börse vorgängig zu melden (vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/38, Rz. 30 ff.; Toni/Hungerbühler, Neue Handelspflicht für Aktien in der EU, GesKR 2017, S. 205, 211).
Markt- oder Kursmanipulation ist die Einflussnahme auf den Markt mittels Verbreitung irreführender Informationen oder durch Vornahme von Schein-geschäften, die geeignet ist, einen "falschen" oder "künstlichen Preis" herbeizuführen, die keinem echten Angebots- und Nachfrageverhalten mehr entspricht oder keinen wirtschaftlichen Hintergrund aufweist. Die Manipulation setzt notwendigerweise ein täuschendes, für die anderen Marktteilnehmer unfaires Verhalten voraus (vgl. Daniel R. Fischel/David J. Ross, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, Harvard Law Review, 105 [1991] 503, 508-510).
Wenn ein zulässiges "Market Making" betrieben worden wäre, dann hätte dies durch die Schaffung von Angebot und Nachfrage einen dauerhaften Markt sicherstellen sollen. Die Sicherstellung der Liquidität hätte damit auch zur Folge, dass grössere Kursschwankungen verhindert worden wären, weil stets die Möglichkeit bestanden hätte, zu einer gegebenen Differenz von Kauf- und Verkaufspreis ("bid-ask-spread") die entsprechenden Effekten zu kaufen oder zu verkaufen. Marktschwankungen können und sollen damit zu einem gewissen Mass abgefedert werden können.
Kurspflegende Massnahmen auf dem Sekundärmarkt werden insbesondere als gerechtfertigt und sinnvoll angesehen, wenn sie bei börsenkotierten Gesellschaften angewandt werden, deren Titel nur eine geringe Liquidität aufweisen und deshalb stärkerer Volatilität ausgesetzt sind. Diese Volatilität ist weder im Interesse des Aktionärs noch der Gesellschaft. Aktionäre oder Investoren bevorzugen in aller Regel weniger volatile Titel. Dieser Volatilität kann die Gesellschaft entgegenwirken, indem sie ihre eigenen Titel kauft oder verkauft, um unerwünschte bzw. ungerechtfertigte Kursausschläge zu glätten (vgl. Patrick Schleiffer, Kursstabilisierung - ausgewählte Aspekte, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 99-151, S. 109). Market Maker stellen verbindliche Offerten. Entsprechend müssen sie auch zu den gestellten Kursen kaufen oder verkaufen, wenn ein Marktteilnehmer entsprechend Effekten kaufen oder verkaufen möchte. Das Market Making kann somit nicht gegeben sein, wenn zahlreiche Aufträge eingegeben und unmittelbar danach wieder gelöscht werden.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin allerdings die Aktien und deren Derivate von Gesellschaften, die im Hauptsegment der Börse gehandelt werden, gekauft und verkauft respektive zahlreiche Kauf- und Verkaufsaufträge eingegeben und diese unmittelbar danach wieder gelöscht (nach Ansicht der Beschwerdeführerin ca. 89 % der Aufträge wurden gelöscht; gemäss Akten ca. 99 %). Die Beschwerdeführerin behauptet unsubstantiiert, dass sie Market Making für die von ihr gehandelten Titel betrieben hätte. Aufgrund der Akten ergeben sich keine Hinweise, dass eine entsprechende Absicht oder sogar das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin darin bestand, für die im Hauptsegment gehandelten Effekten (oder auf Derivaten hierauf) ein Market Making anzubieten. Ein solches Market Making wäre im Übrigen auch nicht sinnvoll, da das Hauptsegment der SIX Swiss Exchange nur die Effekten derjenigen Emittenten führt, die über besonders grosse Liquidität verfügen respektive mit grossen Umsätzen gehandelt werden. Entsprechend ist es abwegig und nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin, die sich (respektive mit ihren Mitarbeitern) als im Wertschriftenhandel erfahren ansieht, im liquidesten Marktsegment für zusätzliche Liquidität sorgen wollte.
Auch der von der Beschwerdeführerin als Entlastungsbeweis aufgeführte Untersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff. insb. act. FINMA 1 010) zeigt, dass die Schlussfolgerung der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz zutreffend sind.
15.4.4
Zusammenfassend ergibt sich, selbst wenn man den pauschal und eher oberflächlich von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt diesem Fall zugrunde legen würde, dass dies nichts am Ergebnis ändern würde. In diesem Fall würden die Beschwerdeführerin respektive ihre Händler immer noch mittels Eingabe von zahlreichen Handelsordern und der unmittelbar darauf folgenden Löschungen von mindestens 89 % (oder nach Ansicht der Vorinstanz ca. 99 %) ebendieser Aufträge, immer noch den Markt unzulässig beeinflussen. In fast 300 der von der Untersuchungsbeauftragten untersuchten Stichproben fand anschliessend an die Orderburcheingabe ein Seitenwechsel unter Verwendung von Derivaten statt. Das heisst beispielsweise, dass die Beschwerdeführerin anstatt effektiv einen Kauf auszuführen - sobald der Markt auf die eingegeben Kaufsorder reagierte und die anderen Marktteilnehmer ebenfalls kaufen wollten -, die ursprüngliche Kaufsorder gelöscht und ihre Positionen verkauft. Die Kursdifferenz wurde als Profit eingestrichen. Die Beschwerdeführerin respektive deren Händler haben, wie bereits voranstehend gezeigt wurde, auf dem Markt mittels "spoofing", "layering" und "ramping" Börsenkurse manipuliert. Ein zulässiges Market Making oder ein effektiver wirtschaftlicher Hintergrund der gelöschten Ordereingaben ist hingegen nicht erkennbar. Unter Berücksichtigung der voranstehend aufgeführten Sachverhaltselemente handelt es sich um eine schwere Verletzung von Börsenrecht. Die Händler der Beschwerdeführerin haben wiederholt die Marktverhaltensregeln schwer verletzt, die zu den jeweiligen Zeitpunkten in Kraft waren. Dabei ist das Verhalten der Händler der Beschwerdeführerin zuzurechnen.
16.
16.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz verfügte Einziehung stelle eine unverhältnismässig harte Sanktion dar. In zwei anderen Fällen habe die Vorinstanz lediglich 19 % beziehungsweise 29 % des festgestellten Gewinns eingezogen, obwohl in jenen Fällen die Gewinne durch Scheingeschäfte erwirtschaftet worden seien. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz dagegen die Einziehung des gesamten je erwirtschafteten Gewinns verfügt. Die ohne jede Berechnung oder Schätzung verfügte Einziehung in unbestimmter Höhe stelle eine umsatzabhängige Verwaltungsbusse und daher eine strafrechtliche Sanktion dar, für deren Erlass die Vorinstanz nicht kompetent sei.
16.2
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
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a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 6 Aufgaben - 1 Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach diesem Gesetz aus. |
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1 | Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach diesem Gesetz aus. |
2 | Sie nimmt die internationalen Aufgaben wahr, die mit ihrer Aufsichtstätigkeit zusammenhängen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 31 Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes - 1 Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. |
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1 | Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. |
2 | Erscheinen die Rechte der Kundinnen und Kunden gefährdet, so kann die FINMA die Beaufsichtigten zu Sicherheitsleistungen verpflichten.66 |
Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zusammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist - im Gegensatz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4 f).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138 II 346 E. 9.2 S. 362; Art. 5 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
16.3
Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass der ihr gegenüber verfügte Einziehungsbetrag unverhältnismässig hoch sei, weil ihr Fall viel leichter sei als zwei andere Fälle, die im FINMA-Jahresbericht 2015 und in einer Tageszeitung dargelegt worden seien und in denen die Vorinstanz ein weniger langes Berufsverbot gegen einen Händler und im Verhältnis zu den erzielten Gewinnen wesentlich geringere Einziehungsbeträge verfügt habe, basiert allein auf unbewiesenen Behauptungen der Beschwerdeführerin. Die massgeblichen Faktoren für die Ermittlung der Einziehungsbeträge jener Fälle wurden durch die Vorinstanz, die diesbezüglich ein Aufsichtsgeheimnis zu wahren hat, weder öffentlich bekannt gegeben noch im vorliegenden Verfahren dargelegt. Die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz verfolge eine rechtsungleiche Praxis, bleibt damit unsubstantiiert.
16.4
Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Verfügung die Einziehung des Liquidationserlöses aus dem Liquidationsverfahren der A._______ AG zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft an (vgl. dazu auch das Parallelverfahren B-687/2016).
16.5
Die Vorinstanz begründet die Einziehung damit, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Handelstätigkeit im Zeitraum vom 1. Mai 2013 bis 9. März 2015 Einnahmen von insgesamt rund Fr. 9'312'448.- erzielt habe. Diese Einnahmen habe sie durch die nachgewiesenen Marktmanipulationen und damit durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erwirtschaftet. Ein zulässiger Gewinn daneben, welcher entsprechend nicht einzuziehen wäre, sei nicht auszumachen. Entsprechend müssten auch die gesamten Einnahmen aus den ausgeführten Transaktionen die Basisgrösse der Gewinneinziehung bilden. Fixkosten, wie z.B. für Grundlöhne oder Gebäudemieten, wären auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im vorliegenden Fall zu bezahlen gewesen und fielen demnach als abzugsfähige Aufwandposten ausser Betracht. Was die Bonuszahlungen an die angestellten Händler angehe, so wären diese ohne die Aufsichtsrechtsverletzungen gänzlich oder zumindest erheblich tiefer ausgefallen. Die Bonushöhe ergebe sich jedoch aus einem Geschäftsentscheid der Beschwerdeführerin, weshalb die Bonuszahlungen als Gewinnverwendungen einzustufen und nicht abzuziehen seien. Eine Einziehung des so errechneten Betrags von Fr. 9'312'448.- würde indessen angesichts der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin unmittelbar zur Überschuldung und zur Illiquidität und damit zum Konkurs führen, was die Beschwerdeführerin unverhältnismässig hart treffen würde. Zur Vermeidung eines Konkurses und unter Berücksichtigung der im Rahmen des Liquidationsverfahrens zwangsläufig anfallenden Kosten sei daher lediglich der noch zu ermittelnde Liquidationserlös einzuziehen.
16.6
Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht in allen Punkten nachvollziehbar:
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4 f). Die Einziehung erstreckt sich somit auf den durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Die allgemeinen Geschäftsunkosten sind nur insofern zu berücksichtigen, als sie sich infolge dieser unrechtmässigen Aktivitäten erhöht haben (BGE 134 III 306 E. 4.1.2 und E. 4.1.5; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019, E. 3.2; Carl Baudenbacher/Jochen Glöckner, Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel/Genf/München 2001, N. 263 f. zu Art. 9
SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 9 - 1 Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen: |
|
1 | Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen: |
a | eine drohende Verletzung zu verbieten; |
b | eine bestehende Verletzung zu beseitigen; |
c | die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. |
2 | Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. |
3 | Er kann ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts28 auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen. |
Wie bereits dargelegt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vorgeworfen hat, sie habe durch ihr Marktverhalten aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz schwer verletzt. Hinzu kommt, dass das Gericht der Vorinstanz auch insofern gefolgt ist, als diese der Beschwerdeführerin eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die unbewilligte Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effektenhändlertätigkeit vorgeworfen hat (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Parallelverfahren B-687/2016). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die gesamten Einnahmen der Beschwerdeführerin aus ihrer Handelstätigkeit kausal aus schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht stammen.
Liegt aber neben dieser unrechtmässigen Geschäftstätigkeit keine legale Tätigkeit vor, so kann nicht gesagt werden, dass die Fixkosten wie Grundlöhne oder Gebäudemieten auch ohne die unrechtmässige Tätigkeit angefallen wären und deshalb bei der Ermittlung des einzuziehenden Gewinns nicht zu berücksichtigen wären. Ob die Bonuszahlungen als Gewinnverwendungen einzustufen sind oder nicht, kann offen gelassen werden, da jedenfalls eine doppelte Einziehung - sowohl bei der Beschwerdeführerin wie auch bei den betreffenden Arbeitnehmern - mit einer Ermittlung des herauszugebenden Gewinns nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind, nicht vereinbar und daher unzulässig wäre.
Da die Vorinstanz den einzuziehenden Betrag aber letztlich auf den Liquidationserlös beschränkt hat, wirken sich diese Überlegungsfehler grösstenteils nicht aus, da für die Ermittlung eines allfälligen Liquidationserlöses zuerst die Liquidation durchzuführen und alle noch offenen Schulden der Beschwerdeführerin zu bezahlen sind, was zu einer Berücksichtigung der entsprechenden Aufwandpositionen führt.
Wie dargelegt, erstreckt sich die Einziehung auf den durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Indessen hat die Vorinstanz durch die Einziehung des gesamten Liquidationserlöses auch eine Einziehung des Anspruchs des Alleinaktionärs auf Rückzahlung des einbezahlten Aktienkapitals verfügt. Diesen Punkt hat sie in ihrer Begründung nicht thematisiert. Laut Handelsregisterauszug hat die Beschwerdeführerin ein vollständig einbezahltes Aktienkapital in Höhe von Fr. 100'000.-. Mit dem ursprünglich einbezahlten Aktienkapital respektive den hierzu korrespondierenden Aktiven wurden die Handelsgewinne erzielt. Die aus dem Handel erzielten Reingewinne aus der Erfolgsrechnung sind in der Bilanz dem Eigenkapital zuzuordnen. Daraus resultiert letztlich ein Vermögenszuwachs bei der Beschwerdeführerin (vgl. Conrad Meyer, Financial Accounting, 2. Aufl., Zürich 2017, S. 40 mit Hinweisen). Dieser Vermögenszuwachs (bzw. kumulierte Reingewinn) ist, soweit er kausal aus schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht stammt, einzuziehen. Beim Kapitalgewinn handelt es sich um einen Vermögensstandzugang im Vergleich zum ursprünglich einbezahlten Aktienkapital. Nur der eigentliche Vermögensstandgewinn bzw. Kapitalgewinn, der aus der Liquidation erzielt wird (bzw. der daraus resultierende Reingewinn), kann als durch die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht erzielter Reingewinn qualifiziert und eingezogen werden. Das bei der Beschwerdeführerin durch den Gründer einbezahlte Aktienkapital in Höhe von Fr. 100'000.- gehört dagegen nicht zum Reingewinn und darf daher nicht eingezogen werden. Die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Einziehung des gesamten Liquidationserlöses ist daher diesbezüglich zu korrigieren.
17.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet. Abgesehen von der erwähnten Korrektur des Einziehungsbetrags ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
18.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
|
1 | Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
2 | Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2 |
3 | Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 3 Gerichtsgebühr in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse - In Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr: |
|
a | bei einzelrichterlicher Streiterledigung: 200-3000 Franken; |
b | in den übrigen Fällen: 200-5000 Franken. |
19.
Dem dargelegten Ausgang gemäss hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
|
1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Dispositiv-Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 20. Juni 2017 werden von Amtes wegen wie folgt korrigiert:
2. Der Liquidationserlös aus dem Liquidationsverfahren der A._______ AG, abzüglich des einbezahlten Aktienkapitals, wird zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingezogen.
3. Die H._______ AG wird angewiesen, den nach Abschluss des Liquidationsverfahrens der A._______ AG resultierenden Liquidationserlös, abzüglich des einbezahlten Aktienkapitals, nach Eintreten der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung auf das Konto PC 30-310446-1 des Eidgenössischen Finanzdepartements, Bern, zu überweisen.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet werden.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Lukas Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
|
a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 48 Einhaltung - 1 Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. |
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1 | Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. |
2 | Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind.19 |
3 | Die Frist gilt auch als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Die Eingabe ist unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln. |
4 | Die Frist für die Zahlung eines Vorschusses oder für eine Sicherstellung ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Versand: 9. März 2020