Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. D. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B-688/2016 vom 11. Juni 2018
Finanzmarktrechtliches Berufsverbot. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 53 Verwaltungsverfahren - Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968117 über das Verwaltungsverfahren. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 32 - 1 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
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1 | Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
2 | Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 - 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
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1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
1. Anforderungen an den Rechtssatz (verwaltungsrechtliches Legalitätsprinzip); das Berufsverbot hat in Art. 33
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
2. Berufsverbote haben nicht den Charakter strafrechtlicher Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
3. Enforcementverfahren können als Gesamtverfahren unter einem gemeinsamen Dach durchgeführt werden (E. 5.1). Eine rechtskräftige Verfügung im Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut darf natürlichen Personen in nachgelagerten Verfahren nicht entgegengehalten werden; Rechtsfolgen der unzulässigen Rechtskrafterstreckung (E. 5.2-5.5).
4. Grenzen des Gesamtverfahrens sind die Parteirechte. Prüfung des Gehörsanspruchs in seinen Teilgehalten: Äusserungsrecht (E. 6), Akteneinsichtsrecht und Aktenbeizug (E. 7), Aktenführungspflicht (E. 8), Protokollierungspflicht (E. 9), Pflicht zur Berücksichtigung erheblicher Vorbringen (E. 10), Pflicht zur Beweisabnahme und antizipierte Beweiswürdigung der Behörden (E. 11). Der Sachverhaltsbericht aus der Untersuchung gegen das beaufsichtigte Institut ist ein zulässiges Beweismittel (E. 12).
5. Unheilbare Verletzung des Gehörsanspruchs im vorliegenden Fall (E. 13).
Droit des marchés financiers, interdiction d'exercer. Violation du droit d'être entendu.
Art. 29 al. 2 Cst. Art. 33, art. 53 LFINMA. Art. 12 let. e, art. 29, art. 30, art. 32, art. 33 PA. Art. 6 par. 1 CEDH.
1. Exigences auxquelles une règle de droit doit répondre (principe de la légalité en droit administratif); l'art. 33 LFINMA constitue une base légale suffisante pour l'interdiction d'exercer (consid. 3).
2. Les interdictions d'exercer n'ont pas le caractère d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH; les garanties de procédure pénale ne sont pas applicables (consid. 4.2). La procédure d'enforcement, considérée dans son ensemble, doit satisfaire aux garanties constitutionnelles et légales. La PA n'est pas applicable aux chargés d'enquête de la FINMA, ni aux enquêteurs spéciaux privés (internes la banque) (consid. 4.3).
3. Les procédures d'enforcement peuvent être menées conjointement dans le cadre d'une procédure unique (consid. 5.1). Une décision entrée en force dans la procédure contre un établissement assujetti ne peut pas être opposée une personne physique dans une procédure ultérieure; conséquences juridiques d'une extension inadmissible de la force de chose jugée (consid. 5.2-5.5).
4. Les droits des parties forment les limites de la procédure conjointe. Examen des composantes du droit d'être entendu : droit de s'exprimer (consid. 6), droit d'accéder au dossier et de consulter les pièces d'autres procédures (consid. 7), obligation de tenir un dossier (consid. 8), obligation d'établir des procès-verbaux (consid. 9), obligation de prendre en considération les allégués pertinents (consid. 10), obligation d'administrer les preuves et droit de l'administration l'appréciation anticipée des preuves (consid. 11). Le rapport sur les faits dressé suite l'enquête contre l'établissement assujetti est un moyen de preuve recevable (consid. 12).
5. Violation irréparable du droit d'être entendu dans le cas d'espèce (consid. 13).
Legislazione sui mercati finanziari, divieto di esercizio della professione. Violazione del diritto di essere sentito.
Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 33, art. 53 LFINMA. Art. 12 lett. e, art. 29, art. 30, art. 32, art. 33 PA. Art. 6 n. 1 CEDU.
1. Requisiti posti a una norma giuridica (principio della legalit nel diritto amministrativo); l'art. 33 LFINMA costituisce una base legale sufficiente per il divieto di esercizio della professione (consid. 3).
2. I divieti di esercizio della professione non hanno carattere di un'accusa penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU; le garanzie procedurali del diritto processuale penale non sono applicabili (consid. 4.2). La procedura di enforcement deve rispettare nel suo insieme le garanzie costituzionali e legali. La PA non si applica né agli incaricati di inchieste della FINMA, né agli investigatori speciali privati (interni alla banca; consid. 4.3).
3. Le procedure di enforcement possono essere condotte congiuntamente nel quadro di un'unica procedura (consid. 5.1). Una decisione passata in giudicato emanata in una procedura condotta nei confronti dell'istituto sottoposto a vigilanza non può essere opposta a una persona fisica nelle ulteriori procedure; conseguenze giuridiche di un'estensione inammissibile dell'autorit di cosa giudicata (consid. 5.2-5.5).
4. I diritti di parte pongono dei limiti alla procedura congiunta. Esame di componenti del diritto di essere sentito: diritto di esprimersi (consid. 6), diritto di consultare e di acquisire gli atti di altre procedure (consid. 7), obbligo di gestione degli atti (consid. 8), obbligo di verbalizzazione (consid. 9), obbligo di considerare le allegazioni rilevanti (consid. 10), obbligo per le autorit di assunzione e di apprezzamento anticipato delle prove (consid. 11). Il rapporto sui fatti relativa all'inchiesta contro l'istituto sottoposto a vigilanza costituisce un mezzo di prova ammissibile (consid. 12).
5. Violazione insanabile del diritto di essere sentito (consid. 13).
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren gegen die X. AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspothandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest versucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kunden verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothandel festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanagement, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devisenhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anforderung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vorinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Fr. bei der Bank ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auflagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter durch.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen D. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 50 000.â¿¿.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Verfahrens. Eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
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1 | Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
2 | Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. |
3 | Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. |
4 | Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
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1 | Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
2 | Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. |
3 | Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. |
4 | Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. |
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Sanktion stütze sich auf keinerlei gesetzliche Grundlage. Ohne persönliche Verantwortlichkeit böten weder Art. 33
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
3.3 Art. 33
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 1 Gegenstand - 1 Der Bund schafft eine Behörde für die Aufsicht über den Finanzmarkt nach folgenden Gesetzen (Finanzmarktgesetze): |
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1 | Der Bund schafft eine Behörde für die Aufsicht über den Finanzmarkt nach folgenden Gesetzen (Finanzmarktgesetze): |
a | Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 19304; |
b | Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 19085; |
c | Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 20066; |
d | Bankengesetz vom 8. November 19347; |
e | Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 20189; |
f | Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 199710; |
g | Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 200411; |
h | Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 201513; |
i | Finanzdienstleistungsgesetz vom 15. Juni 201815. |
2 | Dieses Gesetz legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente dieser Behörde fest. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 - 1 Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
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1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3f - 1 Die mit der Geschäftsführung einerseits und der Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits betrauten Personen der Finanzgruppe oder des Finanzkonglomerats müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. |
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1 | Die mit der Geschäftsführung einerseits und der Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits betrauten Personen der Finanzgruppe oder des Finanzkonglomerats müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. |
2 | Die Finanzgruppe oder das Finanzkonglomerat muss so organisiert sein, dass sie oder es insbesondere alle wesentlichen Risiken erfassen, begrenzen und überwachen kann. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3f - 1 Die mit der Geschäftsführung einerseits und der Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits betrauten Personen der Finanzgruppe oder des Finanzkonglomerats müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. |
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1 | Die mit der Geschäftsführung einerseits und der Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits betrauten Personen der Finanzgruppe oder des Finanzkonglomerats müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. |
2 | Die Finanzgruppe oder das Finanzkonglomerat muss so organisiert sein, dass sie oder es insbesondere alle wesentlichen Risiken erfassen, begrenzen und überwachen kann. |
N. 20, nachfolgend: BSK FINMAG) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorhersehbarkeit etwas herabgesetzt dadurch, dass die " schwere Verletzung " einen unbestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: BSK FINMAG, a.a.O., Art. 33 N. 11). Den Anforderungen der Verfassung an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit) ist damit Genüge getan (vgl. dieselben, in: BSK FINMAG, a.a.O., Art. 33 N. 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der EMRK sind nicht weiter zu prüfen, da das Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt (BGE 142 II 243 E. 3.4). Das Beschwerdevorbringen, es bestehe für ein Berufsverbot ohne persönliche Verantwortlichkeit keine Grundlage, geht an der Sache vorbei, da ohnehin kein Berufsverbot ausgesprochen werden darf, wenn ein Tatbestandsmerkmal fehlt (vgl. BVGE 2013/56 E. 3.1 in fine). Ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegend erfüllt sind, ist eine Frage der materiellen Prüfung. Das gilt ebenso für den Einwand, die
Vorinstanz stelle gestützt auf das Gewährs- und Organisationserfordernis an die damalige Organisation der Bank retrospektiv Anforderungen, mit denen niemand habe rechnen können und müssen. Die gesetzliche Grundlage ist gegeben.
4.
4.1 Gemäss Art. 29
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 26 - 1 Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
|
1 | Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
a | Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; |
b | alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; |
c | Niederschriften eröffneter Verfügungen. |
1bis | Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66 |
2 | Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 28 - Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 31 - In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 32 - 1 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
|
1 | Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
2 | Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 - 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
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1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 35 - 1 Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
|
1 | Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
2 | Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. |
3 | Die Behörde kann auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. |
134 I 140 E. 5.2; Bernhard Waldmann, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29 N. 40, nachfolgend: BSK BV). Der Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
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1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 53 Verwaltungsverfahren - Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968117 über das Verwaltungsverfahren. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
|
1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
5.
5.1 Gemäss Art. 29
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 53 Verwaltungsverfahren - Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968117 über das Verwaltungsverfahren. |
5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollständiger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten, bei denen der Verdacht auf eine Verletzung von Aufsichtsrecht besteht. Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von mehreren selbstständigen Einzelverfahren aus verwaltungsökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Einvernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 14 - 1 Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können folgende Behörden die Einvernahme von Zeugen anordnen: |
|
1 | Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können folgende Behörden die Einvernahme von Zeugen anordnen: |
a | der Bundesrat und seine Departemente; |
b | das Bundesamt für Justiz36 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements; |
c | das Bundesverwaltungsgericht; |
d | die Wettbewerbsbehörden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 199539; |
e | die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht; |
f | die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde; |
g | die Eidgenössische Steuerverwaltung; |
h | die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten. |
2 | Die Behörden im Sinne von Absatz 1 Buchstaben a, b, d-f und h beauftragen mit der Zeugeneinvernahme einen dafür geeigneten Angestellten.44 |
3 | Die Behörden im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a können Personen ausserhalb einer Behörde, die mit einer amtlichen Untersuchung beauftragt sind, zur Zeugeneinvernahme ermächtigen. |
nachfolgend: Praxiskommentar).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahrensabwicklung und nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den " Massenverfahren " (Art. 30a Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30a - 1 Sind von einer Verfügung wahrscheinlich zahlreiche Personen berührt oder lassen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen, so kann die Behörde vor ihrer Verfügung das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlichen, gleichzeitig das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich auflegen und den Ort der Auflage bekanntmachen. |
|
1 | Sind von einer Verfügung wahrscheinlich zahlreiche Personen berührt oder lassen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen, so kann die Behörde vor ihrer Verfügung das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlichen, gleichzeitig das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich auflegen und den Ort der Auflage bekanntmachen. |
2 | Sie hört die Parteien an, indem sie ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen setzt. |
3 | Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 31 - In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten. |
Schönknecht, Enforcement, in: St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, 2018, § 12 N. 68, nachfolgend: SGHB). Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. Zulauf et al., a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
|
1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchgeführt werden (vgl. Kuhn, a.a.O., S. 53; Friedmann/Kuhn/
Schönknecht, in: SGHB, a.a.O., § 12 N. 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nachgelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Aktenführung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Auswirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetzliche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garantien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Einzelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtverfahrens Gebrauch gemacht.
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundesgericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwischen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 29 - Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die aufsichtsrechtliche Pflichtverletzung der Bank sei rechtskräftig festgestellt. Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, seien seine Vorbringen und Beweisanträge von vornherein nicht zu hören ([...]).
Damit hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbringen des Beschwerdeführers als unzulässig qualifiziert. Sie hat die beschränkte Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet und die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Pflichtverletzung der Bank im vorliegenden Verfahren ungeprüft gelassen. Eine solche Rechtskrafterstreckung ist unzulässig, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Sie führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sachvorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar (E. 4.1).
5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwerdeführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte ([...]). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen die Bank sei kein zulässiges Beweismittel. Die Verfügung beweise nur, dass die Vorinstanz gewisse Feststellungen darin getroffen habe; sie beweise aber nicht die Richtigkeit dieser Feststellungen. Der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
|
a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
|
a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
verbindlicher und erzwingbarer Weise gestützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfahren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestellten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Parteiidentität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begründung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Verfügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten.
5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht nochmals (vorfrageweise) zu prüfen ([...]). Darüber hinaus bringt sie in der Duplik vor, sie habe die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank in der angefochtenen Verfügung separat nachgewiesen. Zwar seien einleitend die Ergebnisse des Verfahrens gegen die Bank im Sachverhalt vorangestellt worden, aber anschliessend seien nochmals ausführliche und entsprechend belegte Ausführungen zur Organisation des Devisenhandels sowie zur Praxis im Spothandel und den entsprechenden Transaktionen erfolgt. Basierend auf diesen Ausführungen sei die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank erneut und eigenständig bestätigt worden. Dabei habe die Vorinstanz festgehalten, dass im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte vorgefunden worden seien, welche dieses Resultat in Zweifel gezogen oder eine Neubewertung erforderlich gemacht hätten. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es gehe nicht um die Relevanz einer rechtlichen Vorfrage, sondern um die Feststellung des relevanten Sachverhalts. Er sei im Nachgang eines Verfahrens gegen eine
Beaufsichtigte, in dem er nicht Partei gewesen sei, abgeurteilt worden, ohne dass die für seine Person relevanten Fakten gebührend untersucht worden seien.
Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen werden kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt wird (Art. 33
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
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1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeutet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthalten muss (Art. 35
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 35 - 1 Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
|
1 | Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
2 | Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. |
3 | Die Behörde kann auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. |
Schilling-Schwank, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 35 N. 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die angefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ([...]) und Ausführungen, wonach das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt worden seien ([...]). Sie enthält aber keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht verletzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend).
6. Gemäss Art. 30
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30 - 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
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1 | Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. |
2 | Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: |
a | Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; |
c | Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; |
d | Vollstreckungsverfügungen; |
e | anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. |
noch die Untersuchungsbeauftragte anwendbar ist (E. 4.3), durfte die Vorinstanz auf die Aussagen abstellen. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufsverbotsverfahren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Institutsaufsicht widersprechen und die Durchführung nachgelagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde. Das Äusserungsrecht ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 26 - 1 Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
|
1 | Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
a | Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; |
b | alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; |
c | Niederschriften eröffneter Verfügungen. |
1bis | Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66 |
2 | Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27 - 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
|
1 | Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
a | wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; |
b | wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern; |
c | das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert. |
2 | Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. |
3 | Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. |
eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden.
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis heute nur limitierte Akteneinsicht in die Akten betreffend die Bank erhalten. Die Verfügung gegen die Bank sei ihm nie eröffnet worden, er habe keine Gelegenheit gehabt, ein Rechtsmittel zu ergreifen und die Verfügung liege ihm nur in geschwärzter Version vor. Es sei stossend und bare Willkür, den Sachverhalt teilweise auf der Basis der Verfügung gegen eine Drittpartei zu erstellen, sie dem Betroffenen aber nur selektiv, in geschwärzter Form, offenzulegen. Er habe mehrfach entsprechende Einsichtsgesuche gestellt. Weiter sei ihm die Einsicht in die Stellungnahmen der Bank verweigert worden, womit er nicht abschätzen könne, in welchem Umfang die Bank die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen kritisiert habe. Auch sei ihm die Einsicht in Protokolle von Gesprächen zwischen der Vorinstanz und der Bank verweigert worden, obschon die fraglichen Besprechungsinhalte relevant seien. Sie seien relevant, da sich Vorinstanz und Bank mutmasslich auf einen kompromissartigen Verfügungsinhalt geeinigt hätten. Fehler oder Ungenauigkeiten in der Verfügung betreffend die Bank seien mit Blick auf das Ergebnis nicht berücksichtigt worden.
7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer seien sämtliche Akten vor Erlass der Verfügung zugestellt worden und ihm sei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Er habe über alle Dokumente, Informationen und Unterlagen, die Grundlage des Entscheids betreffend die schwere Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank gebildet hätten, verfügt. Die entsprechenden Erwägungen des Entscheids hätte er im Verfahren gegen ihn thematisieren und überprüfen lassen können. Aus den umfangreichen Akten nicht beigezogen worden seien einzig Dokumente und Unterlagen, die nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten.
7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbeizug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfahrensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahrensakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5).
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, " in ihrer Sache folgende Akten (...) einzusehen " (Art. 26 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 26 - 1 Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
|
1 | Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
a | Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; |
b | alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; |
c | Niederschriften eröffneter Verfügungen. |
1bis | Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66 |
2 | Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr. |
im Nachgang verschiedene Verfahren gegen natürliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Untersuchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz allerdings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren gegen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vorinstanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Einsetzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergebnisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der " Informationsfluss " zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragungen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht, alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung im Verfahren an, da die " Partei oder ihr Vertreter Anspruch " auf Einsicht in die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 26 - 1 Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
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1 | Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: |
a | Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; |
b | alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; |
c | Niederschriften eröffneter Verfügungen. |
1bis | Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66 |
2 | Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 6 - Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. |
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwerdeführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein besonders schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus ebendiesem Interesse. Das Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten betreffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergebnisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und -vorbehältlich Art. 27
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27 - 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
|
1 | Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
a | wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; |
b | wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern; |
c | das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert. |
2 | Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. |
3 | Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. |
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht. Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27 - 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
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1 | Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
a | wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; |
b | wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern; |
c | das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert. |
2 | Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. |
3 | Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27 - 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
|
1 | Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
a | wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; |
b | wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern; |
c | das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert. |
2 | Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. |
3 | Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. |
7.5
7.5.1 Die Vorinstanz lehnt eine Einsicht des Beschwerdeführers in die Stellungnahmen der Bank, welche diese im gegen sie geführten Verfahren abgegeben hatte, ab, ohne Bundesrecht zu verletzen. Die Akteneinsicht ist durch kein besonders schützenswertes Interesse gedeckt: Die Stellungnahmen zu den Untersuchungsberichten und dem provisorischen Sachverhalt dienen der Wahrung des Gehörsanspruchs der Bank. Sie sind keine Parteiauskunft im Sinne von Art. 12 Bst. b
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
|
a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
7.5.2 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handelsdaten, die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauftragte verwendet wurden, ab. Es sei nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen Erkenntnisgewinn die beantragte Beweismassnahme bringe, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werde. Alles Wesentliche sei in den Untersuchungsberichten und der Verfügung der Bank festgehalten. Die massgeblichen Unterlagen seien aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen worden und bildeten Bestandteil der Akten ([...]). Die Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Untersuchungsauftrags erstellt. Nach Art. 36
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
|
1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
Schönknecht, in: SGHB, a.a.O., § 12 N. 62; Zulauf et al., a.a.O., S. 135; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
den Sachverhalt abzuklären. Dieses Sachwissen unterliegt weder dem Akteneinsichtsrecht noch bildet es ein Sachverhaltselement, weshalb es nicht im Einzelnen dokumentiert werden muss. Die Sachverständigen bieten durch ihre Unabhängigkeit gegenüber der Verwaltung und den Betroffenen einerseits sowie andererseits aufgrund der besonderen Fach- und Sachkunde Gewähr dafür, dass die Verwaltung auf das Sachverständigengutachten abstellen darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Dabei genügt, dass die Parteien zur Person des Sachverständigen und dessen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (vgl. BGE 125 V 332 E. 4b; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 541). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das Ergebnis der Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er nichts gegen die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbeauftragten vor. Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklärenden Sachverhalts dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden Antrag ohne Bundesrechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall, dass die verwendeten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinteressen geschützt wären. Das
Akteneinsichtsrecht ist insoweit gewahrt.
7.5.3 Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer die Einsicht in die vollständige Ausfertigung der Verfügung gegen die Bank mit der Begründung, dass die geschwärzten Stellen nicht als Grundlagen des Entscheids gegen den Beschwerdeführer dienten. Damit hat sie die Erheblichkeit der Akte selbst beurteilt. Das Akteneinsichtsrecht in diejenigen Akten, die im Verfahren beigezogen worden oder beizuziehen sind, darf aber allein aus Gründen überwiegender Geheimhaltungsinteressen verweigert werden. Der Gehörsanspruch ist vorliegend zwar unter dem Aspekt des Anspruchs, sich zumindest zum Ergebnis der Untersuchung zu äussern, sofern dieses den Entscheid beeinflussen kann (Äusserungsrecht), gewahrt (E. 6); hingegen ist dem Gehörsanspruch nicht Genüge getan unter dem Aspekt des Akteneinsichtsrechts. Diese beiden Teilgehalte des rechtlichen Gehörs sind nicht kongruent; das Akteneinsichtsrecht bildet vielmehr eine Vorbedingung für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte (E. 7.3; Waldmann, in: BSK BV, a.a.O., Art. 29 N. 54). Da es für die Ausübung des Akteneinsichtsrechts der Partei anheimgestellt werden muss, ob sie die Akte als erheblich einstuft oder nicht, verletzt die Begründung der Vorinstanz Bundesrecht. Ob das
Akteneinsichtsrecht verweigert werden darf, weil überwiegende Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (Art. 27
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27 - 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
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1 | Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: |
a | wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; |
b | wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern; |
c | das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert. |
2 | Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. |
3 | Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. |
8.
8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Verfahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 3; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 497). Dabei können sie sich jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner ergeben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; Waldmann/Oeschger, in:
Praxiskommentar, a.a.O., Art. 26 N. 38). In der Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.2 [nicht publ. in BGE 137 I 247]). Die Anforderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (Waldmann/Oeschger, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 26 N. 38).
8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihm nie ein Aktenverzeichnis zugestellt. Hinsichtlich der aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogenen Akten liege ihm kein aktuelles Aktenverzeichnis vor. Insgesamt sei ein sinnvolles Arbeiten mit den ausserordentlich umfangreichen Akten nicht möglich. Dass die Vorinstanz nun im Beschwerdeverfahren Aktenverzeichnisse eingereicht habe, ändere nichts daran, dass er bei der Ausarbeitung der Beschwerde keines zur Verfügung gehabt habe. Ausserdem weise die Vorinstanz im Aktenverzeichnis der beigezogenen Akten der Bank selber darauf hin, dass " die grau markierten Dokumente in diesem Verzeichnis (...) zu Beginn nicht in die Verfahren gegen Individualpersonen beigezogen und (...) nicht Teil der Akteneinsicht " waren. " Teilweise wurden anschliessend im Verfahrensablauf noch weitere Dokumente beigezogen. " Das Aktenverzeichnis im Falle des Beschwerdeführers verschweige verschiedene, über einen Zeitraum von neun Monaten erfolgte Aktenbeizüge. Aus dem Verzeichnis gehe nicht hervor, welche Beilagen die Vorinstanz ihm mit ihren Schreiben jeweils zugestellt habe. Dass die aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogenen Akten dem Gericht lediglich auf CD und nicht in Papierform
zugestellt worden seien, trage zusätzlich zur Konfusion bei. Die Vorinstanz führt aus, die Verfahrensakten seien inhaltlich geordnet sowie chronologisch abgelegt und durchgehend paginiert, womit die Aktenführungspflicht eingehalten sei.
8.3 Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenführungspflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein Anspruch auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt, dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlossenes Dossier vorliegt. Bei Gesamtverfahren unter einem Dach ist jedoch darauf zu achten, dass der Betroffene über die Aktenbeizüge aus dem Verfahren gegen die Beaufsichtigte informiert wird, damit er sein Akteneinsichtsrecht wahrnehmen kann. Dies ist vorliegend geschehen. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass bestimmte Akten fehlen würden. Seine Vorbringen zielen auf den Aktenumfang, der schwer zu verarbeiten sei. Aus dem Aktenverzeichnis, das die Vorinstanz dem Gericht eingereicht hat, muss darüber hinaus nicht hervorgehen, welche Beilagen einem bestimmten Schreiben beigefügt waren. Die Form der Einreichung der Akten (physisch oder elektronisch) ist eine Frage der Praktikabilität und beschlägt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht. Die Aktenführung ist nicht zu beanstanden.
9.
9.1 Nach der Rechtsprechung gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Entscheidrelevante Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu protokollieren. Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen; andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen (BGE 142 I 86 E. 2.2).
9.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es existierten keine Protokolle der Befragungen durch die Untersuchungsbeauftragte sowie der Anwaltskanzlei Y., sondern lediglich Gesprächszusammenfassungen. Weiter macht er geltend, die vorinstanzlichen Protokolle zu seiner Befragung und zur Befragung einer weiteren Person, die als Auskunftsperson vernommen worden sei, enthielten sinnentstellende Fehler. Die Protokollberichtigungsanträge seien abgewiesen worden; er könne sich auf kein zitierfähiges Protokoll stützen. Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Anmerkungen und Ergänzungen des Beschwerdeführers zu den Akten genommen und, soweit entscheidwesentlich, berücksichtigt. Die Protokolle würden den wesentlichen Inhalt der Befragungen festhalten. Die Audio-Dateien seien vorhanden. Die auf Tonträger gespeicherte Befragung müsse nicht transkribiert werden und eine Protokollberichtigung sei nicht vorgesehen, erst recht kein förmliches Protokollberichtigungsverfahren.
9.3 Eine Protokollierungspflicht schreiben die neuen Prozessordnungen des Bundes (Art. 176
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 176 Protokoll - 1 Die Aussagen werden in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll genommen, der Zeugin oder dem Zeugen vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnet. Zu Protokoll genommen werden auch abgelehnte Ergänzungsfragen der Parteien, wenn dies eine Partei verlangt.73 |
|
1 | Die Aussagen werden in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll genommen, der Zeugin oder dem Zeugen vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnet. Zu Protokoll genommen werden auch abgelehnte Ergänzungsfragen der Parteien, wenn dies eine Partei verlangt.73 |
2 | Die Aussagen können zusätzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet werden. |
3 | Werden die Aussagen während einer Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln nach Absatz 2 aufgezeichnet, so kann das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen. Die Aufzeichnungen werden zu den Akten genommen und zusammen mit dem Protokoll aufbewahrt.74 |
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 235 - 1 Das Gericht führt über jede Verhandlung Protokoll. Dieses enthält insbesondere: |
|
1 | Das Gericht führt über jede Verhandlung Protokoll. Dieses enthält insbesondere: |
a | den Ort und die Zeit der Verhandlung; |
b | die Zusammensetzung des Gerichts; |
c | die Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertretungen; |
d | die Rechtsbegehren, Anträge und Prozesserklärungen der Parteien; |
e | die Verfügungen des Gerichts; |
f | die Unterschrift der protokollführenden Person. |
2 | Ausführungen tatsächlicher Natur sind dem wesentlichen Inhalt nach zu protokollieren, soweit sie nicht in den Schriftsätzen der Parteien enthalten sind. Sie können zusätzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet werden. |
3 | Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht. |
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 76 Allgemeine Bestimmungen - 1 Die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, werden protokolliert. |
|
1 | Die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, werden protokolliert. |
2 | Die protokollführende Person, die Verfahrensleitung und die allenfalls zur Übersetzung beigezogene Person bestätigen die Richtigkeit des Protokolls. |
3 | Die Verfahrensleitung ist dafür verantwortlich, dass die Verfahrenshandlungen vollständig und richtig protokolliert werden. |
4 | Sie kann anordnen, dass Verfahrenshandlungen zusätzlich zur schriftlichen Protokollierung ganz oder teilweise in Ton oder Bild festgehalten werden. Sie gibt dies den anwesenden Personen vorgängig bekannt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 19 - Auf das Beweisverfahren finden ergänzend die Artikel 37, 39-41 und 43-61 BZP50 sinngemäss Anwendung; an die Stelle der Straffolgen, die die BZP gegen säumige Parteien oder Dritte vorsieht, tritt die Straffolge nach Artikel 60 dieses Gesetzes. |
Aussagen ihrem wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.2; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 12 N. 47 f.). Die Protokolle erstinstanzlicher Verwaltungsbehörden sind ferner keine öffentlichen Urkunden im Sinne von Art. 9
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 9 - 1 Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
|
1 | Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
2 | Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 32 - 1 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
|
1 | Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
2 | Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen. |
10. Gemäss Art. 32
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 32 - 1 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
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1 | Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. |
2 | Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen. |
Bickel, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 32 N. 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.3; Waldmann/Bickel, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 32 N. 18). Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie weigere sich, seine Sachdarstellung in ihre Beurteilung einzubeziehen. Die Berücksichtigungspflicht ist vorliegend verletzt dadurch, dass die Vorinstanz seine Vorbringen zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank von vornherein nicht hört (E. 5.3). Die Pflicht zur Berücksichtigung von Beweisanträgen richtet sich nach Art. 33
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 - 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
|
1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
11.
11.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33 - 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
|
1 | Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. |
2 | Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. |
11.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe über 70 Anträge auf Beizug von Dokumenten gestellt, die für die Erstellung zentraler Sachverhaltselemente unabdingbar seien. Weiter habe er die Befragung von Drittpersonen zu relevanten Sachfragen in seiner Anwesenheit beantragt. Die Anträge seien ohne Begründung abgewiesen worden. Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Beweisanträge des Beschwerdeführers geprüft und sich damit in der Verfügung vertieft auseinandergesetzt ([...]). Sie habe diese aber in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt, weil von den entsprechenden Beweismitteln keine neuen, rechtserheblichen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. Sie hätten nur zu einem unnötigen prozessualen Mehraufwand geführt. Die Abweisung sei insbesondere mit Blick darauf erfolgt, dass sie aus dem Verfahren gegen die Bank bereits über umfangreiches, schriftliches Beweismaterial verfüge. Die Beweisanträge habe sie keinesfalls mit der Begründung abgelehnt, die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank sei bereits rechtskräftig erstellt und bedürfe keiner weiteren Überprüfung. Vielmehr habe sie die Verfügung in Berücksichtigung und Würdigung der wesentlichen Vorbringen des Beschwerdeführers
erlassen.
11.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend nicht überprüfen, ob die Vorinstanz die Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat oder deshalb, weil sie der Auffassung war, die beweisrechtlichen Anträge seien (qua Rechtskraftbelegung des Sachverhalts) unerheblich (E. 5.3). Die Begründung ist widersprüchlich ausgefallen. Einerseits geht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung klar davon aus, dass der Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank rechtskräftig festgestellt sei und nicht nochmals überprüft werden müsse. Andererseits stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, sie habe die Beweisanträge nur deshalb abgewiesen, weil der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt sei. Der Sachverhalt ist aber insoweit nicht vollständig erstellt, als die Verfügung keine tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung der Bank enthält (E. 5.5). Die Grundlage für eine Überprüfung der antizipierten Beweiswürdigung fehlt, weshalb der Widerspruch im Beschwerdeverfahren nicht behoben werden kann. Die Begründungspflicht überformt die Berücksichtigungspflicht. Als Surrogat des Berücksichtigungsanspruchs fungiert der Anspruch auf hinreichende
Verfügungsbegründung nach Art. 35
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 35 - 1 Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
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1 | Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. |
2 | Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. |
3 | Die Behörde kann auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. |
12.
12.1 Gemäss Art. 12
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
12.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz beharre darauf, den Sachverhaltsbericht (" Statement of Facts " vom 1. September 2014) als Beweismittel zu verwenden. Dieser sei von der Untersuchungsbeauftragten aber unter ungeklärten Umständen erstellt worden. Er habe den Verdacht, eine Akteneinsicht würde ans Licht bringen, dass die Vorinstanz nicht korrekt vorgegangen sei. Die Einsicht in sämtliche Dokumente betreffend die Entstehung des Berichts sei ihm verweigert worden. Das " Statement of Facts " sei weder im Verfahren der Bank noch in seinem Verfahren erstellt worden und sei nicht in einer Amtssprache abgefasst. Die Verwertung sei unzulässig.
12.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 Bst. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
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1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
Rechtsverhältnis zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz. Diese durfte daher die zahlreichen Anträge auf Edition ohne Bundesrechtsverletzung abweisen. Das gilt umso mehr für die Anträge auf Einsicht in eine allfällige Stellungnahme der Bank, die den Beschwerdeführer nicht betrifft. Das Vorbringen, das " Statement of Facts " sei im Hauptverfahren nicht zu den Akten genommen worden, geht über den zulässigen Streitgegenstand hinaus. Schliesslich beanstandet er, der Sachverhaltsbericht sei nicht in einer Amtssprache abgefasst, und verlangt eine deutsche Übersetzung. Die Untersuchungsberichte und der zusammengefasste Sachverhaltsbericht sind Sachverständigengutachten und keine " von einer Partei eingereichte Urkunden ", die nicht in einer Amtssprache verfasst sind (Art. 33a Abs. 3
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33a - 1 Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. |
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1 | Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. |
2 | Im Beschwerdeverfahren ist die Sprache des angefochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden. |
3 | Reicht eine Partei Urkunden ein, die nicht in einer Amtssprache verfasst sind, so kann die Behörde mit dem Einverständnis der anderen Parteien darauf verzichten, eine Übersetzung zu verlangen. |
4 | Im Übrigen ordnet die Behörde eine Übersetzung an, wo dies nötig ist. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33a - 1 Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. |
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1 | Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. |
2 | Im Beschwerdeverfahren ist die Sprache des angefochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden. |
3 | Reicht eine Partei Urkunden ein, die nicht in einer Amtssprache verfasst sind, so kann die Behörde mit dem Einverständnis der anderen Parteien darauf verzichten, eine Übersetzung zu verlangen. |
4 | Im Übrigen ordnet die Behörde eine Übersetzung an, wo dies nötig ist. |
13.
13.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zugrunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Dem Akteneinsichtsrecht (E. 7.5) und der Berücksichtigungspflicht (E. 10-11) ist insoweit nicht Genüge getan, als jedenfalls die Begründungspflicht verletzt ist. Die Verfügung enthält keine tatsächlichen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Die Verfahrensgarantien sind verletzt.
13.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist " formeller Natur " (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Ulrich Häfelin et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 839; Kölz/
Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 174; Steinmann, in: SKBV, a.a.O., Art. 29 N. 59; Waldmann, in: BSK BV, a.a.O., Art. 29 N. 7; Benjamin Schindler, Die " formelle Natur " von Verfahrensgrundrechten, ZBl 4/2005, S. 169 ff.). Die Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2 m.H.; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Verfahrens durch die zuständige Instanz (Schindler, a.a.O., S. 195). Wenn die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn die Rückweisung einem formalistischen " Leerlauf " gleichkommt und zu unnötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Partei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht werden können (Steinmann, in: SKBV, a.a.O., Art. 29 N. 59 m.H.). Ob die Verletzung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann
offenbleiben. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht: Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über ein sogenanntes fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
13.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 61 - 1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
2 | Der Beschwerdeentscheid enthält die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv). |
3 | Er ist den Parteien und der Vorinstanz zu eröffnen. |