4A_86/2009 - 2009-05-26 - Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}

4A 86/2009

Urteil vom 26. Mai 2009

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Parteien
Mars Schweiz AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thierry Calame,

gegen

Nestlé Schweiz AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Patrick Troller und Dr. Gallus Joller.

Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 11. Dezember 2008.

Sachverhalt:

A.
Die Mars AG (vormals Masterfoods AG, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar. Sie bezweckt die Herstellung von Lebens- und Futtermitteln sowie den Handel mit Waren verschiedener Art, insbesondere Lebens- und Futtermitteln. Sie vertreibt unter der Marke MALTESERS einen kugelförmigen "Bitesize-Snack" mit Schokoladeüberzug und Malzkern. Gegenwärtig wird MALTESERS in folgender Ausstattung vertrieben, wobei umstritten ist, wann diese lanciert wurde:

Die Ausstattung besteht aus einem Stehbeutel aus Plastik, der ungefähr 17 cm hoch und 15.5 cm breit ist. Der Beutel hat einen roten Hintergrund. In der Mitte zeigt die Ausstattung zirka diagonal von links unten nach rechts oben leicht geschwungen verlaufend in weiss mit schwarzem Rand den Schriftzug MALTESERS, wobei sich die Schriftgrösse in Richtung Wortende um ungefähr die Hälfte verringert. Um den Schriftzug herum sind 16 ganze braune Kugeln zu sehen (10 oberhalb der Schrift, 6 unterhalb), die scheinbar fliegen oder schweben und die von links oben beleuchtet einen Schatten auf den unteren Teil der Ausstattung werfen. Leicht rechts der Mitte ist eine halbierte Kugel zu sehen, die eine gelbliche poröse Füllung zeigt. Im oberen Drittel der Verpackung, im Hintergrund sowie im Vordergrund um die aufgeschnittene Kugel sind gelbliche Kreise unterschiedlicher Transparenz sichtbar, die an Lichtreflexe erinnern. Dem oberen Beutelrand entlang verläuft eine gestrichelte weisse Linie.
Die Nestlé Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vevey. Sie bezweckt die Herstellung, den Verkauf und Vertrieb von Waren aller Art.

B.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin verbot der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 31. Juli 2006 gestützt auf Art. 3 lit. d und Art. 2 UWG vorsorglich,
" die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen Waren gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen

."
Eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Dezember 2006 (4P.222/2006, in: sic! 5/2007 S. 374) ab.

C.
Mit Klage vom 1. September 2006 beim Handelsgericht des Kantons Aargau stellte die Beschwerdeführerin zwecks Prosequierung der angeordneten vorsorglichen Massnahmen folgendes Rechtsbegehren:
" Der Beklagten [Beschwerdegegnerin] sei unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die von ihr unter der Bezeichnung «KIT KAT POP CHOC» zum Verkauf angebotenen Waren in einer Verpackung gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, zu lagern, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen

(...) "
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin durch den Vertrieb des Produkts Kit Kat POP CHOC in der Ausstattung gemäss Rechtsbegehren gegen Art. 2 und Art. 3 lit. d und e UWG verstosse, indem sie eine Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung der Beschwerdeführerin schaffe, sich in unlauterer Weise systematisch an deren Ausstattung anlehne und deren Ruf ausbeute. Überdies stützte sie den Verbotsanspruch auf Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 Abs. 2 MSchG.
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Es hielt dafür, es fehle der MALTESERS-Ausstattung an Kennzeichnungskraft, weshalb sich die Beschwerdeführerin für diese nicht auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Schaffung einer Verwechslungsgefahr berufen könne. Ebenso wenig sei der Tatbestand einer unlauteren Anlehnung oder Rufausbeutung gegeben. Markenrechtliche Ansprüche scheiterten bereits an der mangelnden Aktivlegitimation, da die Beschwerdeführerin nicht Inhaberin der beanspruchten Marken sei.

D.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt und ihr vor Handelsgericht gestelltes Rechtsbegehren erneuert, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung beantragt.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Mit Schreiben vom 22. April 2009 reichte die Beschwerdegegnerin die Kopie eines Urteils des Appellationshofs von Antwerpen (B) vom 9. April 2009 mit französischer Übersetzung zu den Akten. Das Schreiben und die Beilagen wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen:

1.
Das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos.

2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Er erging in Anwendung des MSchG (SR 232.11) und des UWG (SR 241). Art. 58 Abs. 3 MSchG schreibt für Zivilklagen im Markenrecht eine einzige kantonale Instanz vor. Die Zuständigkeit derselben ergibt sich für das Lauterkeitsrecht aus Art. 12 Abs. 2 UWG. Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach unabhängig vom Streitwert (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG) zulässig.
Im Übrigen sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Unter Vorbehalt der rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) ist demnach auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1. Die Beschwerde in Zivilsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 134 V 250 E. 1.2; 133 III 545 E. 2.2; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1; 133 III 545 E. 2.2).

3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286 E. 6.2).

4.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dem Entscheid der Vorinstanz liege die vom Bundesgericht in BGE 129 III 358 ausdrücklich abgelehnte sog. Umwegthese zugrunde, nach der über das UWG nicht verboten werden könne, was immaterialgüterrechtlich erlaubt sei. Die Beschwerdeführerin habe sich vor der Vorinstanz auf ihre Markenrechte gestützt. Bezüglich dieser Rechte habe die Vorinstanz die Klage mangels Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin abgewiesen. Bei der Beurteilung nach UWG gehe die Vorinstanz zwar zu Recht nicht so weit, dass sie die Ansprüche der Beschwerdeführerin unter Berufung auf die klassische Umwegthese allein mit der Begründung abweisen würde, dass über das UWG nicht verboten werden könne, was markenrechtlich erlaubt sei. Allerdings lege die Vorinstanz ihrer Argumentation eine Rechtsauffassung zugrunde, die als abgemilderte Variante der Umwegthese bezeichnet werden könne, indem sie ausführe, das UWG komme ergänzend und nicht subsidiär zu den immaterialgüterrechtlichen Erlassen zur Anwendung, wobei es aber nicht so ausgelegt werden dürfe, dass es die Immaterialgüterrechte überflüssig machen würde. Diese Auffassung sei ebenso falsch wie singulär und finde sich in der Begründung ihres Entscheids an allen entscheidenden
Punkten wieder.

4.1. Es trifft zu, dass das Markenrecht gegenüber dem UWG keine vorrangige Spezialregelung darstellt. Die Normen des UWG sind im Verhältnis zum Markenschutz nicht subsidiär, sondern haben einen eigenständigen Anwendungsbereich (BGE 129 III 353 E. 3.3 S. 358, bestätigt in den Urteilen 4A 467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 3.3 in fine in: sic! 6/2008 S. 454 ff. und 4A 103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 7.2, in: sic! 12/2008 S. 907 ff.). Es ist damit grundsätzlich davon auszugehen, dass die jeweils spezifischen Schutzvoraussetzungen für jedes beanspruchte Recht eigenständig zu beurteilen sind und keine Abgrenzung der Immaterialgüterrechte in dem Sinne angebracht ist, dass jeweils ein Normbereich ausschliesslich gelten würde. Immerhin hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung hervorgehoben, dass es der Kohärenz der Rechtsordnung widerspräche, wenn die für ein Recht ausdrücklich definierten Grenzen mit einer zu weit gezogenen Definition des Schutzes für ein anderes Recht unterlaufen werden könnten (BGE 134 III 547 E. 2.1 in fine). In der Tat dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde
Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit. Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während es dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt, wie namentlich vermeidbarer Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistigem Verhalten oder behinderndem systematischem Vorgehen (BGE 131 III 384 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen).

4.2. Es kann offen bleiben, wie die von der Beschwerdeführerin kritisierten Äusserungen der Vorinstanz im Lichte dieser Rechtsprechung zu beurteilen wären. Denn diese erfolgten im Rahmen der von der Vorinstanz angestellten allgemeinen rechtlichen Erörterungen. Es ist nicht ersichtlich, dass die damit ausgedrückte Auffassung die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Schutzansprüche beeinflusst hätte. Auch die Hinweise der Beschwerdeführerin auf verschiedene Stellen der vorinstanzlichen Begründung vermögen nicht zu belegen, dass die Argumentation der Vorinstanz in entscheidenden Punkten auf einer "abgemilderten Variante der Umwegthese" basieren würde. Denn auch diese Stellen entstammen den allgemeinen rechtlichen Erörterungen, welche die Vorinstanz ihrer konkreten Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche vorangestellt hat. Überdies werden sie von der Beschwerdeführerin in verschiedenen Punkten in verkürzter und daher missverständlicher Form wiedergegeben. Die Vorinstanz hat denn auch - und dies ist entscheidend - unabhängig von markenrechtlichen Gegebenheiten geprüft, ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 und 3 lit. d UWG oder eine unlautere Anlehnung
bzw. Rufausbeutung nach Art. 2 und Art. 3 lit. e UWG vorliege. Eine Bundesrechtsverletzung ist insoweit nicht auszumachen.

5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe ihrem Entscheid in bundesrechtswidriger Weise "eine Art Umwegthese innerhalb des UWG selbst" zugrunde gelegt, die das Verhältnis zwischen den sogenannten Spezialtatbeständen nach Art. 3 -8 UWG und der Generalklausel in Art. 2 UWG betreffe. Diese laufe darauf hinaus, die Generalklausel nur beim Hinzutreten "weiterer" oder "besonderer" Umstände anzuwenden, wenn die Prüfung eines Wettbewerbsverhaltens nach Massgabe der Spezialtatbestände nicht als unlauter erscheine. Die vorinstanzliche Ansicht, nach der die Generalklausel nur Anwendung finden solle, wenn neben den Voraussetzungen der Spezialtatbestände weitere Unlauterkeitselemente oder besondere Umstände gegeben sind, stehe mit dem Grundkonzept des UWG in Widerspruch, nach dem die Spezialtatbestände blosse Ausprägungen der Generalklausel seien, die besondere Beispiele unlauteren Wettbewerbs umschrieben und dadurch den Gehalt der Generalklausel konkretisierten. Indem die Vorinstanz für das Erfüllen des Tatbestands der Rufausbeutung im Sinne von Art. 2 UWG das Vorliegen "weiterer Unlauterkeitselemente" gefordert habe, verkenne sie den selbständigen und umfassenden Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel und
verletze damit Art. 2 UWG.

5.1. Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen. Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 133 III 431 E. 4.1; 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 E. 3 S. 388, je mit Hinweisen; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht,Kommentar zum UWG, 2001, N. 8 f. zu Art. 2 UWG; kritisch dazu VON BÜREN, Lauterkeitsrecht, in: von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2008, Rz. 1089; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002, Rz. 4.08). Immerhin ist in Zweifelsfällen, namentlich bei sehr konkret ausgestalteten Spezialtatbeständen, wie beispielsweise dem Lockvogelverbot nach Art. 3 lit. f UWG, anhand der Gesetzesmaterialien zu prüfen, ob diese Spezialtatbestände als abschliessend zu verstehen sind und daher eine Erfassung des damit umschriebenen Verhaltens nach der Generalklausel ausschliessen ( DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2005, Rz. 60 S. 18; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 UWG).

5.2. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, dass die Vorinstanz diese Grundsätze verkannt und die Anwendbarkeit der Generalklausel unrechtmässig eingeschränkt hätte. Die erhobene Kritik entspringt einem unzutreffenden Verständnis des vorinstanzlichen Urteils. Diesem - und insbesondere den Erwägungen, auf die sich die Beschwerdeführerin bezieht - lässt sich namentlich nicht entnehmen, dass die Vorinstanz die Anwendung der Generalklausel davon abhängig gemacht hätte, dass neben den Voraussetzungen der Spezialtatbestände weitere Unlauterkeitselemente oder besondere Umstände gegeben sind. Vielmehr ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass geprüft werden muss, ob ein Spezialtatbestand erfüllt ist, wenn geltend gemacht wird, es liege ein Verhalten vor, das typischerweise unter einen solchen zu subsumieren ist, und dass im Fall, dass dieser nicht erfüllt ist, weiter geprüft werden muss, ob ein Verhalten vorliegt, das unter den Anwendungsbereich der Generalklausel fällt. Insoweit hat sie zutreffend festgehalten, dass die Nachahmung einer Ausstattung, die nicht kennzeichnungskräftig ist, nicht gegen Art. 3 lit. d UWG verstösst und nur dann nach der Generalklausel von Art.
2 UWG als unlauter zu beurteilen ist, wenn besondere Umstände gegeben sind (vgl. BGE 131 III 384 E. 5.1; 116 II 365 E. 3b S. 368 f.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz denn auch selbständig geprüft, ob die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Verhaltensweisen, die typischerweise unter Art. 3 lit. d und e fallen, nach der Generalklausel von Art. 2 UWG zu beanstanden sind. Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen kein Bundesrecht verletzt, sondern sich an die Leitlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehalten (vgl. dazu BGE 122 III 469 E. 8 S. 483 und E. 10 S. 485; 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; ferner BGE 133 III 431 E. 4.5/4.6).

6.
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin könne für ihre MALTESERS-Ausstattung den Schutz nach Art. 3 lit. d UWG nicht beanspruchen, da dieser keine originäre Kennzeichnungskraft zukomme, und der Beschwerdeführerin auch der Beweis misslungen sei, dass die Ausstattung infolge Verkehrsgeltung bzw. Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft erlangt hätte. Damit erübrigten sich Erörterungen zu einer allfälligen Verwechslungsgefahr mit der streitgegenständlichen Kit Kat POP CHOC-Ausstattung.

6.1. Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG (und nach Art. 2 UWG) insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116 II 365 E. 3a; vgl. auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a, je mit Hinweisen).
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, in: sic! 2005 S. 221 ff.).
Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist (BGE 126 III 315 E. 6b/bb; 122 III 382 E. 3a S. 387 f.; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1, je mit Hinweisen).

6.2. Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist allerdings wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f., 327 E. 5a S. 332; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., Rz. 5.171). Der Schutz der MALTESERS-Ausstattung nach Art. 3 lit. d UWG vor der Schaffung einer Verwechslungsgefahr setzt mithin voraus, dass ihr Kennzeichnungskraft zukommt, sei es originär, indem sie dank ihrer Originalität von Anfang an auf einen bestimmten Hersteller hinweist, sei es derivativ, indem sie als nicht originelle Ausstattung diese individualisierende Eigenschaft infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr erlangt hat (BGE 103 II 211 E. 3a S. 216; 90 IV 168 E. 2 S. 172; Baudenbacher, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 lit. d UWG).
Im Rahmen des Ausstattungsschutzes ist zu prüfen, ob die Ausstattung als Ganzes, d.h. mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen schutzfähig und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist. Entscheidend ist der Eindruck, den die Ausstattung für die Abnehmerkreise in ihrer gesamten Erscheinung entfaltet. Es ist unzulässig, die Zeichen und Elemente in ihre Einzelteile zu zerlegen und sie isoliert zu betrachten (BGE 90 IV 168 E. 3 S. 174; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2; Baudenbacher, a.a.O., N. 60 zu Art. 3 lit. d UWG).

6.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht verneint.

6.3.1. Originär kennzeichnungskräftig ist eine Ausstattung, wenn sie bestimmt und geeignet ist, die Ware aufgrund ihrer Originalität von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368; 108 II 69 E. 2b S. 74; 90 IV 168 E. 2 S. 172). Die im Markenrecht hinsichtlich der Kennzeichnungskraft eines Zeichens geltenden Grundsätze sind in gleicher Weise auch im Wettbewerbsrecht anwendbar (BGE 90 IV 168 E. 2 in fine; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 97 Rz. 5.119).
Für die Originalität als Voraussetzung des Schutzes einer Ausstattung ist verlangt, dass sie infolge ihrer eigenartigen und einprägsamen Gestaltung eine charakteristische, individualisierende Wirkung entfaltet. Dies erfordert, dass sie sich insgesamt durch eine besondere Gestaltung von gewöhnlichen oder gebräuchlichen Ausstattungen für gleichartige Waren oder Dienstleistungen deutlich unterscheidet, namentlich indem sich die verwendeten Schrift- und Bildelemente insgesamt von einer gewöhnlichen blossen Sachbezeichnung deutlich abheben oder sich die Verpackungsform oder Verpackungsart deutlich von derjenigen unterscheidet, die gemeinhin für gleichartige Waren verwendet wird und bloss dem natürlichen Bedürfnis entspricht, wie diese in Verkehr gebracht oder aufbewahrt werden (BGE 90 IV 168 E. 2 S. 172 f. [bejaht für Etikette für Wacholderhonig mit einem stilisierten Wacholderzweig]; 63 II 160 S. 163 ff. [Kennzeichnungskraft verneint für gebräuchliche Zigarrenverpackung mit der Aufschrift BRESILIENNE]; 46 II 150 S. 153 f. [Kennzeichnungskraft verneint für rein funktional gestaltete ausziehbare Schachteln für Christbaumkerzen]; ANDREAS GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, 1991, S. 61 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 lit. d
UWG). Regelmässig kennzeichnungskräftig sind vom Gewohnten abweichende Fantasieverpackungen - im Gegensatz zu rein funktionell bedingten Verpackungen - sowie ganze Etiketten, Signete, die namentlich geschaffen werden, um die damit versehenen Produkte und Dienstleistungen von andern zu unterscheiden und den Abnehmer zu veranlassen, sich beim nächsten Erwerb daran zu erinnern ( DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sich ihre Elemente nicht in rein beschreibenden Angaben wie Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben oder Herkunftsbezeichnungen erschöpfen (vgl. zu den entsprechenden Schutzausschlussgründen für Marken: BGE 133 III 342 E. 3.1; 131 III 495 E. 5 S. 503; 129 III 225 E. 5.1; 128 III 447 E. 1.5, je mit Hinweisen; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 39 ff., 45 ff. zu Art. 2 MSchG) oder in elementaren Zeichen, auf deren freie Verwendung der Verkehr im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen angewiesen ist (vgl. zum Ganzen DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 225; vgl. im Markenschutzrecht: BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; 131 III 121 E. 4.4 S. 130; WILLI, a.a.O., N. 148 ff. zu Art. 2 MSchG). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens kann sich auch allein durch
einen Schriftzug mit einem Firmennamen oder einer Fantasiebezeichnung ergeben, der mit einer mangels eigenartiger Gestaltung nicht kennzeichnungskräftigen Grafik kombiniert wird (BGE 111 II 508 E. 2 S. 510 [Motiv einer stilisierten Sonne mit beigefügtem Firmennamen]).

6.3.2. Die Vorinstanz erwog zunächst zutreffend, zur Beurteilung der Originalität der Ausstattung von MALTESERS sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente zu betrachten. Sie hielt sodann dafür, die Ausstattung kombiniere Elemente, die vorwiegend beschreibend seien, in naheliegender Weise:
- Stehbeutel: Einen Stehbeutel, der nicht besonders originell sei,
- Hintergrund: Die Hintergrundfarbe Rot, die bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich sei,
- Schriftzug: Einen weissen, kindlich anmutenden Schriftzug in der Mitte der Packung, der nicht als eigenartig auffalle, auch wenn er quer über die Verpackung verlaufe; für den Ausstattungsschutz spielten nur Position und Farbe der Marke eine Rolle,
- Produkteabbildungen: Die Abbildung der Produkte in scheinbar fliegender oder schwebender Form, was naheliegend sei, sowie die Abbildung eines Produktes im Querschnitt, was weit verbreitet sei; woher die Beleuchtung komme und ob die Waren einen Schatten an eine imaginäre Hintergrundfläche werfen, sei ohne Belang,
- Farbkombination: Die Farben Rot/Braun/Weiss, die sich häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren fänden, meist aber mit goldener statt schwarzer Umrandung der Schrift und
- Lichteffekte: Die unterschiedlichen transparenten Kreise, die an Lichteffekte erinnerten und von denen nicht geltend gemacht werde und nicht ersichtlich sei, dass sie originell wären.

Insgesamt schloss die Vorinstanz, die verwendete Kombination dieser Gestaltungselemente sei in einer Gesamtbetrachtung nicht originell, d.h. sie falle weder als ungewöhnlich oder als eigenartig auf und steche nicht besonders aus der Masse von Ausstattungen der Konkurrenzgüter heraus. Sie weiche höchstens in kleinen Details vom Üblichen bzw. Naheliegenden ab und die Schwelle zur Originalität werde dadurch nicht überschritten.

6.3.3. Der Vorinstanz lässt sich zunächst nicht vorwerfen, sie habe zwar richtigerweise ausgeführt, zur Beurteilung der Originalität sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente der Ausstattung zu beurteilen, dann aber trotzdem eine separate Betrachtung der Gestaltungselemente vorgenommen und sie bloss isoliert gewürdigt, mithin eine Würdigung der charakteristischen Elemente der Ausstattung in Kombination zueinander vermissen lassen. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz sich zu den einzelnen Gestaltungselementen separat geäussert hat, was als sinnvolles Vorgehen bei der Analyse einer Ausstattung erscheint, lässt noch nicht darauf schliessen, dass sie keine gesamthafte Würdigung derselben vorgenommen hat. Es geht aus der wiedergegebenen Begründung denn auch klar hervor, dass die Vorinstanz die Ausstattungselemente auch gesamthaft, in ihrer konkreten Kombination gewürdigt hat.
Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist von den unangefochtenen und zutreffenden Annahmen der Vorinstanz auszugehen, dass die Hintergrundfarbe Rot bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist, sich die Farbkombination Rot/Braun/Weiss häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren findet und dass auch die Abbildung eines Produkts im Querschnitt weit verbreitet sei. Die Verwendung dieser Elemente ist demnach als solche kaum geeignet, zur Originalität der Ausstattung beizutragen, es wäre denn, sie würden in einer speziellen, aussergewöhnlichen Kombination gebraucht.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch die übrigen Erwägungen nicht, welche die Vorinstanz zu den einzelnen Ausstattungselementen angestellt hat. Dies zu Recht, kann doch den entsprechenden Ausführungen ohne weiteres gefolgt werden. Beizufügen ist, dass die Elemente der Ausstattung, die neben dem Schriftzug am stärksten hervortreten, nämlich die Schokoladekügelchen bzw. die Darstellung eines Produktes im Querschnitt, rein beschreibender Natur und schon insoweit nicht geeignet sind, auf die Eigenartigkeit der Ausstattung hinzuwirken. Beizupflichten ist der Vorinstanz insbesondere auch, dass die Darstellung der Kügelchen als fliegend bzw. schwebend naheliegend ist. Dieser Schluss drängt sich auf, wenn das allgemeinbekannte Bestreben der Werbung für entsprechende Süsswaren berücksichtigt wird, diese als besonders leicht und bekömmlich anzupreisen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass die frei schwebenden Kügelchen die Leichtigkeit des Produkts suggerierten bzw. die Botschaft der Leichtigkeit der Schokolade vermittelten.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen verkannt, dass die Elemente in ihrer spezifischen Kombination keineswegs naheliegend, sondern vielmehr originell seien. Die grosse Zahl von Alternativen für jedes einzelne dieser Gestaltungselemente und die sich daraus ergebende Vielzahl von möglichen Kombinationsvarianten belege, dass keine einzige dieser Varianten naheliegend sei, vielmehr eine ganze Reihe von Gestaltungsentscheiden erfordere, was im Ergebnis zu einer eigenartigen und originellen und damit originär kennzeichnungskräftigen Gestaltung führe. Dem kann nicht gefolgt werden. Allein der Umstand, dass für jedes in einer Ausstattung verwendete Gestaltungselement zahlreiche Alternativen bestehen und dies bei einer Mehrzahl von Gestaltungselementen zu einer grossen Zahl von möglichen Ausstattungsvarianten führt, sagt nichts darüber aus, ob eine konkrete Kombination eigenartig bzw. einprägsam und die Ausstattung damit originell ist.

6.3.4. Der Beurteilung der Vorinstanz kann allerdings in einem - entscheidenden - Punkt nicht gefolgt werden: So, wenn sie dafürhält, für den Ausstattungsschutz nach UWG spielten nur Position und Farbe der Marke bzw. des Schriftzuges eine Rolle, und allein danach entscheidet, ob der Schriftzug als eigenartig auffalle. Der Schriftzug ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft - wie im Rahmen der damit eng zusammenhängenden Frage der Verwechslungsgefahr (vgl. vorstehende Erwägung 6.1/6.2) - vielmehr nach seinem Gesamteindruck zu betrachten. Dieser wird nicht bloss aufgrund seiner Farbgebung und Positionierung in der Ausstattung bestimmt, sondern auch nach seiner übrigen grafischen Ausgestaltung, seinem Schriftbild und Wortklang. Darüber hinaus kann auch von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er einen originellen Sinn- oder Fantasiegehalt aufweist oder sich in einer blossen Sach- oder geografischen Herkunftsbezeichnung erschöpft (vgl. z.B. BGE 111 II 508 E. 2 S. 510; 63 II 160 S. 164 f.; Urteil 4A 103/2008, a.a.O., E. 7.3.3; für das Markenrecht: BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). Dabei ist namentlich zu beachten, dass das Publikum originellen Markenbestandteilen für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich mehr
Gewicht zumisst als Wortelementen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt. Schriftzüge, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, sind daher nur schwach kennzeichnungskräftig (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 f. mit Hinweisen).
Dem auf der Ausstattung der Beschwerdeführerin auffällig angebrachten Schriftzug MALTESERS lässt sich aufgrund seines Sinn- und Fantasiegehalts die Eignung nicht absprechen, der Ausstattung in ihrer Gesamtwirkung eine hinreichende Kennzeichnungskraft zu verschaffen, um die Waren von Konkurrenzprodukten unterscheidbar zu machen. Zwar ist der aus dem Englischen bzw. dem Französischen entstammende Wortbestandteil "Malt" insoweit beschreibend, als er darauf hinweist, dass das Produkt den Bestandteil Malz enthält. Insoweit lehnt sich MALTESERS an einen Sachbegriff des allgemeinen Sprachgebrauchs an. Für Schokoladekügelchen mit einem Malzkern ist die Bezeichnung MALTESERS aber durchwegs als fantasiereich zu betrachten und weist damit ursprüngliche Kennzeichnungskraft auf. Sie ist denn auch eine eingetragene, geschützte Marke. Da sie auf der Verpackung in auffälliger Weise figuriert, vermag sie der Ausstattung als Ganzem betrachtet eine hinreichende originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen, so dass ihr nicht jeglicher Schutz nach Lauterkeitsrecht versagt werden kann.

6.3.5. Die Rüge, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung in Verletzung von Bundesrecht verneint, erweist sich damit als begründet. Entgegen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass diese Ausstattung namentlich wegen des prägenden Schriftzugs hinreichend originell ist, um originäre Kennzeichnungskraft zu entfalten.
Damit erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, die sie gegen den Schluss der Vorinstanz vorbringt, die derivative Kennzeichnungskraft sei nicht bewiesen.

6.4. Ist von einer kennzeichnungskräftigen Ausstattung auszugehen, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Ausstattungen besteht. Es kann allerdings von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage abgesehen werden. Denn ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft, soweit es - wie vorliegend - um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, das die streitige Leistung in Anspruch nimmt, und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 128 III 401 E. 5 S. 404; 126 III 315 E. 4b S. 317, je mit Hinweisen). Überdies macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich zu berücksichtigende Tatsachen vorgebracht, zu denen die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen habe.

6.5. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr fällt im vorliegenden Fall zunächst ins Gewicht, dass die auf den beiden streitbetroffenen Ausstattungen angebrachten Schriftzüge als die den Gesamteindruck hauptsächlich prägenden Elemente hervorstechen. Dies unabhängig davon, ob die übrigen grafischen Gestaltungselemente der MALTESERS-Ausstattung, namentlich die vor einem roten Hintergrund schwebenden, willkürlich verteilten Schokoladekügelchen, wovon eines aufgeschnitten ist, sowie das Farbenspiel Rot/Braun/Weiss, in ihrer Kombination eine starke Kennzeichnungskraft erlangt haben, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Die Schriftzüge treten optisch dominant in Erscheinung. Beide sind in beachtlicher Grösse ausgeführt. Der MALTESERS-Schriftzug verläuft quer über die Verpackung und die Schriftelemente der beschwerdegegnerischen Verpackung nehmen den ganzen mittleren Teil der Verpackung ein. Sowohl MALTESERS als auch Kit Kat POP CHOC sind zudem Fantasiezeichen (vgl. zu MALTESERS die vorstehende Erwägung 6.3.4) und nicht bloss beschreibende Bezeichnungen, die in der Erinnerung der Konsumenten gut haften bleiben und damit den Gesamteindruck auch insoweit stark prägen (vgl. BGE 122 III 382 E. 2a S. 386 und E. 5a S. 388 f.).
In grafischer Hinsicht sind die beiden Schriftzüge stark unterschiedlich ausgestaltet. Der Schriftzug MALTESERS ist in weissen Buchstaben auf rotem Grund ausgeführt, während der Schriftzug Kit Kat in roten Buchstaben mit feinen weissen Schattierungen auf einer weissen Fläche figuriert. Das Wort MALTESERS ist vollständig mit weich wirkenden rundlichen Buchstaben geschrieben, während die Worte Kit und Kat je mit einem übergross und kantig, hart wirkenden K ausgeführt sind. Auf der Kit Kat -Ausstattung finden sich zudem das weitere Wortzeichen "POP CHOC", das in leuchtend gelben Grossbuchstaben gehalten ist, das Wortzeichen "Nestlé" und der Hinweis "NEW" in Rot vor leuchtend gelbem Hintergrund. Die verwendeten Wortzeichen MALTESERS und Kit Kat / POP CHOC weisen sodann keinerlei Ähnlichkeit auf, weder in ihrem Klang, noch in ihrem Schriftbild und Sinngehalt (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a S. 388).
Die übrigen Gestaltungselemente der Verpackung vermögen den unterschiedlichen Gesamteindruck, den die streitigen Verpackungen aufgrund der hervorstechenden, prägenden Schriftelemente erhalten, nicht in der Weise zu beeinflussen, dass eine Verwechslungsgefahr zu befürchten ist.
Die Beschwerdegegnerin hat die Produkteabbildungen auf der MALTESERS-Verpackung nicht etwa sklavisch genau kopiert. Vielmehr fällt sofort auf, dass ihre Produkte nicht so stark glänzend dargestellt sind wie diejenigen auf der MALTESERS-Verpackung. Zudem zeigt der Querschnitt des aufgeschnittenen Produkts die Füllung der MALTESERS als helle homogene Masse, während er beim Produkt der Beschwerdegegnerin einen hell-dunkel-strukturierten Inhalt erkennen lässt.
Die auf beiden streitgegenständlichen Ausstattungen abgebildeten Kügelchen, einschliesslich des im Querschnitt dargestellten, sind sodann Elemente rein beschreibender Natur für die in den Verpackungen enthaltenen Waren. Die Darstellung in schwebender Form ist eine naheliegende Gestaltungsart, die einem Bedürfnis der Werbung für Schokoladeprodukte entspricht, um auf die notorisch zunehmende Nachfrage von leichten Lebensmitteln zu antworten. Solche beschreibenden und wenig originellen Elemente einer Aufmachung beeinflussen den Gesamteindruck derselben weniger stark als originelle Bestandteile, welche die Aufmerksamkeit des Publikums stärker anziehen, selbst wenn die entsprechenden Gestaltungselemente vor einem roten Hintergrund sich vorliegend als Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt haben sollten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (BGE 122 III 382 E. 2b und 5a). Dies zumal die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, dass auch die Hintergrundfarbe Rot bei Verpackungen von Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Abbildung von Produkten in der gewählten Form einem Bedürfnis entspricht, das nicht leichthin monopolisiert werden darf.
Die Beschwerdegegnerin hat sodann die in der MALTESERS-Ausstattung verwendete Farbpalette Rot/Braun/Weiss um das Element eines leuchtenden Gelbs erweitert. Dies hebt deren Verpackung auch farblich vom MALTESERS-Beutel ab. Auch die Farbgestaltung ist damit kein Element, das zu einem verwechselbaren Gesamteindruck der beiden Verpackungen beiträgt.
Dass schliesslich die Verwendung eines ähnlichen Stehbeutels, bei dem es sich um eine naheliegende Verpackungsform für die in Frage stehenden Produkte handelt, um ein für den Gesamteindruck der Ausstattung wesentliches Gestaltungselement handeln würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Insgesamt ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Ausstattungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken, auch wenn hohe Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden. Letztlich besteht nur eine beschränkte Übereinstimmung in den Elementen der Darstellung der darin enthaltenen Produkte in schwebender Form vor einem roten Grund, die jedoch, selbst wenn sie für sich allein vom Zielpublikum als Herkunftshinweis verstanden würden, wenig prägend sind und am stark unterschiedlichen Gesamteindruck nichts Entscheidendes zu ändern vermögen. Danach kann eine direkte warenbezogene Verwechslungsgefahr in dem Sinne ausgeschlossen werden, dass die massgeblichen Verkehrskreise die in der MALTESERS-Ausstattung und die in der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung angebotenen Konkurrenzprodukte verwechseln könnten.
Angesichts der Verschiedenheit der streitbetroffenen Aufmachungen, namentlich in den prägenden Schriftelementen, kann auch eine dahingehende, indirekte Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden, dass die Abnehmer den Eindruck erhalten könnten, es lägen jeweils Produkte verschiedener Serien des gleichen Herstellers vor oder Produkte von wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen. Zur Bannung der Gefahr solcher Verwechslungen trägt insbesondere der Umstand bei, dass auf dem Stehbeutel der Beschwerdeführerin nur die Marke MALTESERS und kein namentlicher Hinweis auf die Herstellerin figuriert, während derjenige der Beschwerdegegnerin ausser der Bezeichnung Kit Kat POP CHOC auch die Firma der Herstellerin, Nestlé, aufführt (vgl. BGE 116 II 365 E. 4c/e; 108 II 327 E. 4b S. 331; 95 II 191 E. 3c), zumal diese notorisch auch eine berühmte Marke im Sinne von Art. 15 MSchG darstellt (BGE 130 III 748 E. 1.2). An der Beurteilung ändert nichts, dass das Bundesgericht bei der Prüfung der im vorliegenden Fall angeordneten vorsorglichen Massnahmen den Schluss der damaligen Vorinstanz, eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei glaubhaft gemacht, als nicht willkürlich beurteilt hat (Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2). Denn ein Entscheid ist nicht
schon willkürlich, wenn eine andere Lösung bloss vorzuziehen wäre (vgl. BGE 135 V 2 E. 1.3), und im vorliegenden Hauptverfahren genügt es nicht, dass eine Verwechslungsgefahr bei bloss summarischer Prüfung als gegeben erscheint, sondern muss eine solche erstellt sein.

6.6. Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 und Art. 3 lit. d UWG verneinte.

7.
Die Vorinstanz schloss auch aus, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand einer Rufausbeutung bzw. einer unlauteren Anlehnung nach Art. 2 oder Art. 3 lit. e UWG erfüllt sei.

7.1. Verhaltensweisen, mit der sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder deren Ruf ausbeutet, gelten unabhängig von der Gefahr allfälliger Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann insbesondere darin bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung eingesetzt wird, dass das Image auf die eigenen Angebote transferiert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf. Insofern ist namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken. In der Rechtsprechung wurde sodann auch die Anlehnung an die
Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke unbesehen eigentlicher Fehlzurechnungen als unlauter erachtet, wenn das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt (Urteil 4A 467/2007, a.a.O., E. 4.3 und 6.2/3 mit Literaturhinweisen; vgl. zu letzterem auch BGE 126 III 315 E. 6b/aa S. 320 unter Hinweis auf Art. 3 lit. d UWG; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 96 ff. zu Art. 3 lit. e UWG; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich unter den Tatbestand von Art. 3 lit. e UWG subsumieren, wonach unter anderem unlauter handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in unnötig anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht (Urteil 4A 467/2007, a.a.O., E. 4.1/4.3 mit Hinweisen; RALPH SCHLOSSER, Kommentar zum Urteil 4A 467/2007, sic! 6/2008 S. 461; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 92/94 zu Art. 3 lit. e UWG). Dabei ist zu beachten, dass der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss ( BAUDENBACHER, a.a.O., N. 83 ff. zu Art. 3 lit. e UWG; SCHLOSSER, a.a.O., S. 461; Urteil 4A 103/2008, a.a.O., in sic! nicht abgedruckte E. 6).

7.2. Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen einer unlauteren Anlehnung bzw. Rufausbeutung, wobei sie den Tatbestand zuerst unter der Bestimmung von Art. 2 UWG prüfte und eine Verletzung von Art. 3 lit. e UWG im Wesentlichen unter Verweis auf die entsprechenden Erwägungen verneinte. Dieses Vorgehen ist vorliegend nicht zu beanstanden, da die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen der Vorinstanz die geltend gemachte Verletzung von Art. 2 und von Art. 3 lit. e UWG wegen Rufausbeutung bzw. unnötiger Anlehnung der Ausstattung der Beschwerdegegnerin an diejenige der Beschwerdeführerin auf die selben Behauptungen gestützt und damit keine besonderen Umstände vorgebracht hat, nach denen das Verhalten nach der Generalklausel von Art. 2 UWG auch unlauter sein könnte, wenn eine Verletzung von Art. 3 lit. e zu verneinen wäre. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Vorliegen einer Rufausbeutung nach Art. 2 UWG gar nicht rechtsgenüglich geprüft und damit auch nicht auf die entsprechenden Erwägungen verweisen dürfen, da sie eine solche vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG abhängig gemacht habe, gründet auf einem unzutreffenden Verständnis des angefochtenen Urteils und stösst daher ins
Leere (vgl. Erwägung 5.2 vorne).

7.3. Die Vorinstanz erwog unter anderem, eine ausdrückliche Bezugnahme der Beschwerdegegnerin auf die Ausstattung der Beschwerdeführerin sowie eine offene Anlehnung sei weder behauptet noch ersichtlich. Ebenso sei eine versteckte unnötige Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin zu verneinen. Mit der Ausstattung der Beschwerdegegnerin finde keine systematische Annäherung an den knusprigen, luftigen und leichten Charakter von MALTESERS bzw. auf den darauf fussenden Wertvorstellungsbestand statt. Auch wenn sich die beiden Ausstattungen nicht völlig unähnlich seien, liege keine Verwendung der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung in der Weise vor, dass diese nicht anders denn als Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin gedeutet werden könne. Mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken würden beschreibende Elemente verwendet, für deren Gebrauch sachliche Gründe bestünden. Die Nichtberücksichtigung anderer möglicher Gestaltungen sei für sich genommen nicht unlauter. Dies müsse gerade in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, in dem die Produkte klar und deutlich mit den Marken Kit Kat und "Nestlé" gekennzeichnet seien, wodurch die gestalterische Nähe der Verpackungen erheblich reduziert werde.

7.4. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihren entsprechenden Ausführungen klar den aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Anforderungen an die Begründung ihres Entscheids genügt (vgl. dazu BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Es lassen sich daraus ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz bei der Verneinung einer unlauteren Rufausbeutung hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid insoweit stützt. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.

7.5. Der vorinstanzlichen Beurteilung kann sodann vollumfänglich beigepflichtet werden und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt deren Rüge, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ausstattungen zu Unrecht nicht vom Gesamteindruck derselben ausgegangen, indem sie annehme, diese würden nur aus beschreibenden Elementen bestehen, jeglicher Grundlage. Die Rüge basiert auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Entscheids, in dem an der zitierten Stelle ausgeführt wurde, die Ausstattungen bestünden mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken aus beschreibenden Elementen, für deren Verwendung sachliche Gründe bestünden.
Es kann der Beschwerdeführerin zwar gefolgt werden, dass umso mehr eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer anzunehmen ist, je ähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Auch trifft es zu, dass für die Schaffung einer Gedankenassoziation die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen geringer sind als für die Erzeugung einer Verwechslungsgefahr. Dies heisst aber nicht, dass schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen eines Konkurrenten, die nicht zur Annahme einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr genügt, für sich allein ausreicht, um anstelle der Verwechslungsgefahr eine unlautere Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist nach der vorstehend (Erwägung 7.1) dargestellten Rechtsprechung für einen solchen Fall überdies erforderlich, dass die Ausstattung in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an diejenige eines Dritten gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken. Denn das Verbot der unlauteren Anlehnung an eine Konkurrenzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger
Anlehnungen erfassen, die nicht durch ein Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind ( PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.47; BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt wurde (Erwägung 6.5 vorne), erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe Ähnlichkeit auf. Die Übereinstimmung beschränkt sich auf ähnliche Produktedarstellungen und die rote Hintergrundfarbe. Die Produktedarstellungen in fliegender oder schwebender Form sind indes beschreibender Natur und erfüllen die Funktion, die Konsumenten über das angepriesene Schokoladeprodukt angemessen aufzuklären, so dass für deren Verwendung sachliche Gründe bestehen. Angesichts der Nähe der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, und der identischen Werbebotschaft von der Leichtigkeit der Produkte, erscheint es verständlich, dass sie ähnlich ausgefallen sind. Auch die Verwendung der roten Hintergrundfarbe für die Kit Kat POP CHOC-Verpackung lässt sich anders erklären, denn als Mittel zur Anlehnung an das Konkurrenzprodukt der Beschwerdeführerin. So ist es notorisch, dass die Farbe Rot die Aufmerksamkeit des Zielpublikums in besonderem Masse zu wecken vermag, weshalb für deren Gebrauch objektive Gründe sprechen. Die Ähnlichkeit der Verpackung der Beschwerdegegnerin ist
damit für sich allein kaum objektiv geeignet, Gedankenassoziationen zu derjenigen der Beschwerdeführerin bzw. der in dieser angebotenen Waren zu wecken und einen guten Ruf der MALTESERS auf das Produkt Kit Kat POP CHOC zu übertragen, zumal stark unterschiedliche Schriftelemente verwendet werden, welche die Ausstattung prägen und der Bildung von Gedankenverbindungen entgegenwirken.
Um auf eine Anlehnung der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung an diejenige von MALTESERS zu schliessen, müsste sie nach dem Gesagten in einer Weise verwendet werden, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jene gedeutet werden könnte. Entsprechende besondere Umstände im Zusammenhang mit der Verwendung der Verpackung der Beschwerdegegnerin wurden im angefochtenen Urteil indes nicht festgestellt. Allein die Ähnlichkeit der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, reicht dafür nicht aus. Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, die in den streitbetroffenen Verpackungen angebotenen Produkte seien praktisch identisch, und daraus etwas für das Vorliegen einer unzulässigen Anlehnung ableiten will, ergänzt sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in unzulässiger Weise (Erwägung 3.2 vorne) und kann daher nicht gehört werden. Aus dem gleichen Grund kann sie nicht gehört werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Positionierung der Parteien im sogenannten "Bitesize"-Segment des Süsswarenmarktes nicht berücksichtigt zu haben.
Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es liege eine unlautere Rufausbeutung vor, schon nach dem Ausgeführten nicht durchzudringen vermag, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz den behaupteten Bekanntheitsgrad der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht als unbewiesen erachtete und ob MALTESERS in der Schweiz über einen guten Ruf verfügt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Ferner ist angesichts der hervorstechenden Unterschiede in der Ausgestaltung der Ausstattungen auch nicht auf eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der MALTESERS-Ausstattung zu schliessen, weil die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermitteln würde. Die zu einer gewissen Ähnlichkeit der Verpackungen führende Darstellung der Produkte in schwebender Form vor einem roten Hintergrund bewirkt angesichts der aufgezeigten Unterschiede in der Ausgestaltung und in Anbetracht der anderen, sich stark unterscheidenden und den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente nicht, dass die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermittelt. Namentlich reicht für eine solche Annahme die auch von der Verpackung der Beschwerdegegnerin vermittelte Botschaft von der Leichtigkeit der darin enthaltenen Produkte mittels der hierfür naheliegenden Darstellung von scheinbar schwebenden oder fliegenden Kügelchen nicht aus.

8.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Widmer

SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 3 - 1 Unlauter handelt insbesondere, wer:
¹	Unlauter handelt insbesondere, wer:
^a	andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt;
^b	über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
^c	unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken;
^d	Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen;
^e	sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
^f	ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend;
^g	den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht;
^h	den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt;
ⁱ	die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht;
^k	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Nettobetrag des Kredits, die Gesamtkosten des Kredits und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
^l	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Barzahlungspreis, den Preis, der im Rahmen des Kreditvertrags zu bezahlen ist, und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
^m	im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit einen Konsumkreditvertrag anbietet oder abschliesst und dabei Vertragsformulare verwendet, die unvollständige oder unrichtige Angaben über den Gegenstand des Vertrags, den Preis, die Zahlungsbedingungen, die Vertragsdauer, das Widerrufs- oder Kündigungsrecht des Kunden oder über sein Recht zu vorzeitiger Bezahlung der Restschuld enthalten;
ⁿ	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit (Bst. k) oder über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen (Bst. l) unterlässt, darauf hinzuweisen, dass die Kreditvergabe verboten ist, falls sie zur Überschuldung der Konsumentin oder des Konsumenten führt;
^o	Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;
^p	mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
^p1	die Entgeltlichkeit und den privaten Charakter des Angebots,
^p2	die Laufzeit des Vertrags,
^p3	den Gesamtpreis entsprechend der Laufzeit, und
^p4	die geografische Verbreitung, die Form, die Mindestauflage und den spätesten Zeitpunkt der Publikation;
^q	für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben;
^r	jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem);
^s	Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
^s1	klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
^s2	auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
^s3	angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
^s4	die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen;
^t	im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist;
^u	den Vermerk im Telefonverzeichnis nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Personen erhalten möchte, mit denen er in keiner Geschäftsbeziehung steht, und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen; Kunden ohne Verzeichniseintrag sind den Kunden mit Verzeichniseintrag und Vermerk gleichgestellt;
^v	Werbeanrufe tätigt, ohne dass eine Rufnummer angezeigt wird, die im Telefonverzeichnis eingetragen ist und zu deren Nutzung er berechtigt ist;
^w	sich auf Informationen stützt, von denen sie oder er aufgrund eines Verstosses gegen die Buchstaben u oder v Kenntnis erhalten hat.
²	Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.18

SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 3 - 1 Unlauter handelt insbesondere, wer:
¹	Unlauter handelt insbesondere, wer:
^a	andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt;
^b	über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
^c	unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken;
^d	Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen;
^e	sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
^f	ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend;
^g	den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht;
^h	den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt;
ⁱ	die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht;
^k	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Nettobetrag des Kredits, die Gesamtkosten des Kredits und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
^l	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Barzahlungspreis, den Preis, der im Rahmen des Kreditvertrags zu bezahlen ist, und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
^m	im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit einen Konsumkreditvertrag anbietet oder abschliesst und dabei Vertragsformulare verwendet, die unvollständige oder unrichtige Angaben über den Gegenstand des Vertrags, den Preis, die Zahlungsbedingungen, die Vertragsdauer, das Widerrufs- oder Kündigungsrecht des Kunden oder über sein Recht zu vorzeitiger Bezahlung der Restschuld enthalten;
ⁿ	es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit (Bst. k) oder über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen (Bst. l) unterlässt, darauf hinzuweisen, dass die Kreditvergabe verboten ist, falls sie zur Überschuldung der Konsumentin oder des Konsumenten führt;
^o	Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;
^p	mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
^p1	die Entgeltlichkeit und den privaten Charakter des Angebots,
^p2	die Laufzeit des Vertrags,
^p3	den Gesamtpreis entsprechend der Laufzeit, und
^p4	die geografische Verbreitung, die Form, die Mindestauflage und den spätesten Zeitpunkt der Publikation;
^q	für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben;
^r	jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem);
^s	Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
^s1	klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
^s2	auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
^s3	angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
^s4	die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen;
^t	im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist;
^u	den Vermerk im Telefonverzeichnis nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Personen erhalten möchte, mit denen er in keiner Geschäftsbeziehung steht, und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen; Kunden ohne Verzeichniseintrag sind den Kunden mit Verzeichniseintrag und Vermerk gleichgestellt;
^v	Werbeanrufe tätigt, ohne dass eine Rufnummer angezeigt wird, die im Telefonverzeichnis eingetragen ist und zu deren Nutzung er berechtigt ist;
^w	sich auf Informationen stützt, von denen sie oder er aufgrund eines Verstosses gegen die Buchstaben u oder v Kenntnis erhalten hat.
²	Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.18

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 13 Ausschliessliches Recht - 1 Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen.
¹	Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen.
²	Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Absatz 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere:
^a	das Zeichen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen;
^b	unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern;
^c	unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;
^d	unter dem Zeichen Waren ein-, aus- oder durchzuführen;13
^e	das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.
^2bis	Die Ansprüche nach Absatz 2 Buchstabe d stehen dem Markeninhaber auch dann zu, wenn die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von gewerblich hergestellten Waren zu privaten Zwecken erfolgt.14
³	Die Ansprüche nach diesem Artikel stehen dem Markeninhaber auch gegenüber Nutzungsberechtigten nach Artikel 4 zu.15

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 96 Ausländisches Recht - Mit der Beschwerde kann gerügt werden:
^a	ausländisches Recht sei nicht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt;
^b	das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden, sofern der Entscheid keine vermögensrechtliche Sache betrifft.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
^a	Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
^b	Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
^c	irreführende Zeichen;
^d	Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 15 Berühmte Marke - 1 Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
¹	Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
²	Rechte, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat, bleiben unberührt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	42 66 68 74 90 95 96 97 99 105 106
MSchG:	2 3 13 15 58
StGB:	292
UWG:	2 3 3^bis 8 12