Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4C.169/2004 /lma

Urteil vom 8. September 2004
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.

Parteien
A.________ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heinrich,

gegen

B.________ S.r.l.,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi.

Gegenstand
Markenrecht; unlauterer Wettbewerb,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. März 2003.

Sachverhalt:
A.
Die B.________ s.r.l. (Klägerin) befasst sich ebenso wie die A.________ AG (Beklagte 1) und die C.________ AG (Beklagte 2) mit der Herstellung und dem Handel von Zitronen- und anderen Pflanzensäften. Die Beklagten haben die gleiche Adresse und die selben Organe; sie vertreiben ihre Produkte unter der Bezeichnung "Sicilia".
Die Klägerin vertrieb während rund vier Jahren die Waren der Beklagten auf dem italienischen Markt. Die Zusammenarbeit wurde im Jahre 1998 beendet. Die Klägerin begann darauf, in Italien ihre eigene Konkurrenz-Ware unter dem Kennzeichen "Limmi" anzubieten.
Die Beklagten meldeten am 27. Januar 1999 die Bezeichnung "Limmi" in der Schweiz als Marke an und hinterlegten sie nach der Eintragung vom 26. Mai 1999 (unter Nr. 461 495) auch international für verschiedene Länder. Am 1. November 1999 liess sodann die Beklagte 1 den Domain-Namen "Limmi.ch" bei der SWITCH registrieren. Die Beklagte 2 liess den Domain-Namen "Limmi.com" am 9. Dezember 1999 bei der amerikanischen Network Solution Inc. registrieren.
Im Februar 2002 beantragte die Klägerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Diese wurden ihr vom Präsidenten des Obergerichts Thurgau bewilligt.
B.
Am 18. April 2002 stellte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Thurgau folgende Rechtsbegehren: (1) es sei die Marke CH-Nr. 461 495 "Limmi" der Beklagten für nichtig zu erklären; eventuell sei die Beklagte 1 zu deren Übertragung auf die Klägerin zu verpflichten; (2) die Beklagte 1 sei zur Übertragung des Domain-Namens "Limmi.ch" und (3) die Beklagte 2 zur Übertragung des Domain-Namens "Limmi.com" auf die Klägerin zu verpflichten.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und erhoben Widerklage mit folgenden Begehren:
"Es sei der Klägerin und Widerbeklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu untersagen,
1. Zitronen- oder Limettensaft unter der Marke "Limmi";
2. Zitronen- oder Limettensaft in einem Behälter, welcher
- einen unteren, sich bis etwa zur Mitte erstreckenden, in der Seitenansicht leicht konvexen rotationssymmetrischen Teil und einen
- oberen, in einen Hals übergehenden, in der Seitenansicht leicht konkaven rotationssymmetrischen Teil aufweist,
- wobei im konvexen, unteren Teil die Oberfläche des Behälters eine zitronenartige Oberflächen-Struktur aufweist und
- im konkaven, oberen Teil die Oberfläche im Wesentlichen glatt ist
- und der Behälter mit einer etwa zylindrischen Verschlusskappe verschlossen ist;
2.1 besonders Zitronen- oder Limettensaft in einem Behälter bei dem zusätzlich eine reliefartige Schrift im Bereich des glatten, konkaven Teils der Verpackung über den Umfang des Behälters angebracht ist;
2.2 besonders Zitronen- oder Limettensaft in einem Behälter, bei dem zusätzlich der Behälter gelb ausgeführt und mit einer grünen Verschlusskappe verschlossen ist;
2.3 besonders Zitronen- oder Limettensaft in einem Behälter gemäss der Beilage 1 zur Weisung;
2.4 besonders Zitronen- und Limettensaft in zwei Behältern gemäss den Rechtsbegehren 2, 2.1 oder 2.3, wobei der Behälter des Zitronensafts gelb und die Verschlusskappe grün ist, der Behälter des Limettensafts grün und die Verschlusskappe gelb ist;
-:-
anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu setzen; ..."
Zur Begründung ihrer Widerklage machten die Beklagten geltend, sie würden ihren Zitronen- und Limettensaft "Sicilia" in der Schweiz seit 1965 in einer gelb-grünen Verpackung anbieten. Die Klägerin habe auf dem schweizerischen Markt zumindest Probeverkäufe mit den "Limmi"-Verpackungen durchgeführt; wenn sie ihren Zitronen- und Limettensaft "Limmi" in der gelb-grünen Flasche anbiete, entstehe dadurch eine starke Verwechslungsgefahr mit den Produkten der Beklagten; die Klägerin verstosse gegen die Formmarke der Beklagten und verhalte sich unlauter.
Die Klägerin beantragte die Abweisung der Widerklage mit der Begründung, die Rechtsbegehren der Beklagten seien zu weit gefasst.
C.
Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte mit Urteil vom 27. März 2003 die Klage und wies die Widerklage ab. Die Marke CH-Nr. 461 495 "Limmi" wurde nichtig erklärt und das IGE angewiesen, die Marke zu löschen; die Beklagte 1 wurde verpflichtet, den Domain-Namen "Limmi.ch" auf die Klägerin zu übertragen und die Beklagte 2 wurde angewiesen, den Domain-Namen "Limmi.com" auf die Klägerin zu übertragen. Das Gericht kam zum Schluss, die Markeneintragung ebenso wie die Domain-Namen-Registrierung hätten allein zum Zweck, der Klägerin den Marktzutritt zu erschweren. Die Abweisung der Widerklage begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass die umfassende Beschreibung über die Eigenschaften eines mit Zitronen- oder Limettensaft gefüllten Behälters zu weit gehe, weshalb die Rechtsbegehren der Ziffern 2. bis 2.4 nicht gutgeheissen werden könnten. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 sei aufgrund seiner Untrennbarkeit als Gesamtes abzuweisen; deshalb werde auch das Begehren 2.3, das als Eigenständiges wohl zu schützen wäre, abgewiesen.
D.
Die Beklagte 1 hat gegen das Urteil des Obergerichts sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung eingereicht. Mit Berufung beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils bezüglich der Abweisung des Widerklagebegehrens und die Gutheissung des Widerklagebegehrens 2; jeweils eventuell beantragt sie die Gutheissung des Widerklagebegehrens 2.1, 2.2, 2.3 oder 2.4; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
E.
In einer - unaufgefordert eingereichten - Eingabe vom 15. Juli 2004 tritt die Beklagte der Behauptung der Klägerin unter Hinweis auf Aktenstellen entgegen, wonach keine Begehungs- und Wiederholungsgefahr bestehe. Die Eingabe wurde der Klägerin zur Kenntnis zugestellt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte ficht das Urteil der Vorinstanz insoweit nicht an, als die Klage gutgeheissen und ihr das Zeichen "Limmi" aberkannt wurde. Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die - vollständige - Abweisung des Widerklagebegehrens Ziffer 2. Die Beklagte rügt insofern die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 24 (recte wohl Art. 55) MSchG sowie von Art. 3 lit. d und Art. 9 UWG. Dabei beanstandet sie hauptsächlich, dass die Vorinstanz ihr Rechtsbegehren in Ziffer 2 der Widerklage als Gesamtheit interpretierte und die einzelnen Teile des Begehrens nicht als in einem stufenartigen Verhältnis der Spezialität untereinander stehend auslegte.
1.1 Wer in seinem Recht an der Marke verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG insbesondere verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann sodann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Unterlassungsklage setzt voraus, dass eine Verletzung droht (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG). Dafür wird die Gefahr der Wiederholung verlangt, die regelmässig angenommen werden kann, wenn der Verletzer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bestreitet (BGE 124 III 72 E. 2a mit Hinweis). Das trifft insbesondere zu, wenn der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (Urteil des Bundesgerichts 4C.84/1999 E. 4 vom 13.4.2000, sic! 7/2000 S. 644; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 2).
1.2 Die Klägerin hat nach den Feststellungen der Vorinstanz die Verwechslungsgefahr sowohl für ihre in der Schweiz verwendete Multicolor-Flasche wie für die in der Schweiz nicht verwendete zitronengelbe Flasche insbesondere unter Hinweis auf den Entscheid des IGE im Widerspruchsverfahren vom 4. Dezember 2002 bestritten. Nach den Erwägungen der Vorinstanz hatte die Beklagte ihr Unterlassungsbegehren damit begründet, die Klägerin habe auf dem schweizerischen Markt zumindest Probeverkäufe mit den Verpackungen gemäss Beilage 1 zur Weisung (farbige Abbildung einer zitronengelben "Limmi"-Verpackung) durchgeführt. Die Klägerin bestreitet das Bestehen einer Wiederholungsgefahr mit der Begründung, sie habe in der Schweiz die umstrittene Ausstattung gemäss Beilage 1 zur Weisung für die Widerklage nie verwendet. Damit unterstellt sie, sie habe keinerlei Anlass zum Unterlassungsbegehren gegeben, wodurch sie die im vorliegenden Verfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz übergeht und den Sachverhalt in unzulässiger Weise ergänzt (Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Es ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass die Klägerin nicht bestritten hat, Probeverkäufe in der Schweiz mit der "Limmi"-Flasche
gemäss Beilage 1 zur Widerklageweisung getätigt zu haben und dass sie die Verwechselbarkeit dieser Ausstattung mit der als Formmarke eingetragenen Flasche der Beklagten bestritten hat. Unter diesen Umständen ist das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage zu bejahen.
1.3 Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (BGE 107 II 82 E. 2b mit Hinweisen). Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (BGE 88 II 209 E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 84 II 450 E. 6). Begehren auf Unterlassung, die sich bei der materiellen Beurteilung als an sich begründet, aber als zu umfassend formuliert erweisen, sind im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (BGE 107 II 82 E. 2b). Die Vorinstanz hat das Rechtsbegehren 2 der Widerklage als Einheit betrachtet und aufgrund der Formulierung die Möglichkeit einer teilweisen Gutheissung der einzelnen Ziffern für ausgeschlossen gehalten. Sie hat dabei festgestellt, dass im ersten Teil des Begehrens ein Behälter beschrieben wird, der verschiedene Eigenschaften aufweisen muss,
und dass im zweiten Teil mit dem Begriff "besonders" auf zusätzliche Eigenschaften (Ziff. 2.1 und 2.2 sowie 2.4) oder konkrete Beispiele hingewiesen (Ziffer 2.3) wird. Da die Ziffern 2.1 bis 2.4 in Zusammenhang mit Ziffer 2 stehen, können sie nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht von dieser getrennt betrachtet werden.
1.4 Die Vorinstanz hat den bundesrechtlichen Grundsatz verkannt, dass zu weit formulierte Unterlassungsbegehren - die sich materiell als nur teilweise begründet erweisen - in eingeschränkter Form zu schützen sind. Soweit daher den Widerklagebegehren in hinreichend bestimmter Weise zu entnehmen ist, welches Verhalten der Klägerin untersagt werden soll, ist zu prüfen, ob sie allenfalls teilweise materiell geschützt werden können. Daran ändert entgegen der Auffassung der Klägerin nichts, dass die Teilbegehren nicht in einem stufenartigen Verhältnis der Spezialität zueinander stehen. Die eingeschränkten Teilbegehren können auch eine bestimmte Teilmenge der allgemein umschriebenen Handlungen betreffen, deren Verbot begehrt wird. Allein entscheidend erscheint im Hinblick auf den bundesrechtlichen Unterlassungsanspruch, ob die drohenden Verletzungen hinreichend konkret umschrieben sind, so dass das anbegehrte Verbot zum Urteil erhoben werden kann. In diesem Sinne ist sowohl für die in Ziffer 2 durch bestimmte Merkmale charakterisierten Behälter für Zitronen- oder Limettensaft wie für die in Ziffern 2.1 bis 2.4 besonders definierten Behälter zu prüfen, ob sie mit der von der Beklagten benutzten und von ihr als Formmarke eingetragenen
Ausstattung verwechselbar sind. Zu prüfen ist sodann, ob gegebenfalls das entsprechende Verbot in den Begehren der Beklagten so konkret bezeichnet ist, dass es zum Urteil erhoben werden kann.
2.
Die Vorinstanz hat in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht geprüft, ob die in den Rechtsbegehren der Beklagten umschriebenen Behälter mit der von ihr gebrauchten Ausstattung verwechselbar seien. Sie hat in Bezug auf die allgemein definierten Merkmale der Behälter, deren Verbot die Beklagte beansprucht, geschlossen, diese beträfen allgemein übliche Merkmale einer Flasche und würden z.B. auch für San Pellegrino-, Orangina- oder die blauweisse klägerische multicolor-Flasche zutreffen, die mit der von der Beklagten benutzten Ausstattung nicht verwechselbar seien. Dagegen hat die Vorinstanz angenommen, die Widerklage wäre wohl für das Begehren 2.3 gutzuheissen, wenn dieses allein gestellt worden wäre.
2.1 Die Beklagte umschreibt die Behälter für Zitronen- oder Limettensaft, deren Verwendung sie der Klägerin verbieten lassen will, durch folgende Merkmale:
"(Behälter, der)
- einen unteren, sich bis etwa zur Mitte erstreckenden, in der Seitenansicht leicht konvexen rotationssymmetrischen Teil und einen
- oberen, in einen Hals übergehenden, in der Seitenansicht leicht konkaven rotationssymmetrischen Teil aufweist,
- wobei im konvexen, unteren Teil die Oberfläche der Behälter eine zitronenartige Oberflächen-Struktur aufweist und
- im konkaven, oberen Teil die Oberfläche im Wesentlichen glatt ist,
- und der Behälter mit einer etwa zylindrischen Verschlusskappe verschlossen ist ".
Die Vorinstanz hat zutreffend geschlossen, dass die bauchförmige Form, welche mit den ersten beiden Merkmalen beschrieben wird, für Flaschen typisch ist, ebenso wie die "im Wesentlichen" glatte Oberfläche. Sie hat ebenfalls zutreffend die "zitronenartige" Oberflächenstruktur für den unteren Teil des Behälters und die "etwa zylindrische Verschlusskappe" nicht als kennzeichnungskräftig qualifiziert. Diese Elemente können auch in ihrer Kombination nicht allgemein in dem Sinne als charakteristisch angesehen werden, dass sie vom kaufenden Publikum als Hinweis auf die Produkte der Beklagten in Erinnerung behalten würden. Die Beklagte verkennt den Charakter einer Formmarke, wenn sie sich darauf beruft, dass die von ihr verwendete Ausstattung vom IGE eingetragen worden ist und wenn sie somit glaubt, mit derart allgemein umschriebenen Merkmalen die von ihr (konkret) beanspruchte Form erfassen zu können. Sie überschätzt sodann die von der Vorinstanz angeführten Beispiele, wenn sie konkrete Unterschiede (im Vergleich zu sämtlichen Merkmalen in ihren Klagebegehren) auflistet. Zudem missachtet sie die Bindung des Bundesgerichts an die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz (Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG), wenn sie behauptet, ihre
Formmarke habe sich im Verkehr durchgesetzt. Die Vorinstanz hat zutreffend geschlossen, dass die in Ziffer 2 allgemein beschriebenen Merkmalen so weit definiert sind, dass sie in jedem Fall über den Schutzbereich der Ausstattung der Beklagten hinausreichen. Für eine Einschränkung bestehen insofern weder in der Begründung noch in der Formulierung der Klagebegehren hinreichende Anhaltspunkte.
2.2 Auch die zusätzlich in Ziffern 2.1, 2.2 und 2.4 der Widerklagebegehren aufgeführten Merkmale vermögen die von der Beklagten verwendete Ausstattung nicht derart zu charakterisieren, dass daraus hinreichend konkret ersichtlich wäre, wodurch die von ihr verwendeten Behälter im Gedächtnis der Konsumenten individualisiert werden sollen und welche konkreten Behälter die Klägerin für ihre Zitronen- und Limettensäfte nicht verwenden dürfte. Eine reliefartige, nach aussen abstehende Schrift ist - wie die Klägerin bemerkt - für Plastikflaschen wohl technisch bedingt, jedenfalls aber verbreitet und in allgemeiner Form daher auch zusammen mit den übrigen allgemein umschriebenen Merkmalen nicht kennzeichnungskräftig. Die gelbe Farbe mit grüner Verschlussklappe ist für Zitronensaft beschreibend, jedenfalls aber notorisch verbreitet und daher bar jeder Kennzeichnungskraft. Sie ist auch zusammen mit den übrigen Merkmalen - die von der Beklagten, wie erwähnt, so generell beschrieben werden, dass ihnen kennzeichnende Wirkung abgeht - nicht geeignet, ihr Produkt bzw. dessen Ausstattung zu kennzeichnen. Dasselbe gilt schliesslich für das Widerklagebegehren Ziffer 2.4, das nicht nur jegliche Beschreibung oder Darstellung der massgebenden
Proportionen vermissen lässt, sondern auch keine Auskunft darüber gibt, wie die beiden Behälter miteinander verbunden sein sollen. Es geht auch daraus nicht hervor, welche konkrete Ausstattung die Beklagte als ihr Kennzeichen für Limetten- und Zitronensaft beansprucht und welche konkrete Verpackung oder Warenpräsentation der Klägerin damit in Widerspruch stehen und verboten werden soll. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie aus der Beschreibung allgemeiner Merkmale in den Rechtsbegehren der Beklagten kein hinreichend bestimmtes Verbot konkreter Verletzungshandlungen ersehen konnte.
2.3 Die Vorinstanz hat erwogen, das Unterlassungsbegehren in Ziffer 2.3 der Widerklage wäre für sich allein wohl gutzuheissen. Sie hat insofern geschlossen, die gelb-grüne "Limmi"-Flasche gemäss Beilage zur Weisung für die Widerklage lehne sich im gesamten Eindruck an die gelb-grüne "Sicilia"-Flasche derart an, dass sie geeignet sei, beim Konsumenten Verwechslungen herbeizuführen. Die beiden Flaschen sehen wie folgt aus:

"Limmi" "Sicilia"
Bild nicht abrufbar
Nach den Erwägungen der Vorinstanz hinterlassen sie durch die gleiche Höhe, den gleichen Umfang, dieselbe Farbe für Flasche und Deckel, die gleiche Oberflächenstruktur wie auch die reliefartige Aufschrift in der Mitte der Flasche beim oberflächlichen Betrachter ein einheitliches Bild. Dieses Bild werde durch die erst beim genaueren Hinsehen ersichtlichen Unterschiede in den Flaschenfüssen und den Wülsten unterhalb und oberhalb der "Sicilia"-Schrift bzw. unterhalb des "Limmi"-Deckels sowie durch die unterschiedlichen Schriftzeichen ("Sicilia" bzw. "Limmi") nicht verändert. An diesem Gesamteindruck ändert nach den Erwägungen der Vorinstanz wohl auch eine überdimensionale Etikette kaum etwas, zumal diese nach dem Kauf vom Konsumenten als erste Handlung weggerissen werde, bevor die Flasche in den Schrank gestellt werde; die Etikette sei daher wenig geeignet, als unterscheidungskräftiges Element zu wirken.
2.4 Die Klägerin bestreitet die lauterkeitsrechtliche Gefahr der Verwechslung. Sie geht zutreffend davon aus, dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach Art. 3 lit. d UWG die gesamte Warenpräsentation massgebend ist. Zwar ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem andern derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln (BGE 128 III 146 E. 2a mit Hinweisen). Für die Verwechselbarkeit zweier Zeichen allein, die namentlich durch die prägenden, in der Erinnerung haftenden Merkmale des Wortlauts, Schriftzugs, des Bildes und der Form etc. bestimmt wird, gelten denn auch in den verschiedenen Bereichen des Kennzeichenrechts weitgehend gleiche Kriterien (vgl. etwa BGE 127 III 160 E. 2b,c). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird (Marbach, Markenrecht, S. 112, in SIWR Bd. III Kennzeichenrecht, 1996). So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG)
Registereinträge nicht wesentlich. Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamem Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370). Unter Umständen kann daher eine hinreichende Abgrenzung gegenüber ähnlich ausgestatteten anderen Produkten durch Mittel wie eine zusätzliche Etikettierung herbeigeführt werden (vgl. BGE 108 II 327 E. 5a S. 332 mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann jedoch nicht angenommen werden, dass eine Etikette in jedem Fall geeignet sei, eine ansonsten zu bejahende Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Nur wenn damit beim durchschnittlich aufmerksamen Käufer der Eindruck beseitigt werden kann, es handle sich um das von ihm gesuchte Produkt, vermag dieses Mittel der Verwechslungsgefahr vorzubeugen. Durch eine Etikette wird der durch eine Form geprägte Eindruck nicht ohne weiteres verändert - selbst wenn sie anders dimensioniert oder gar zusätzlich angebracht ist. Es kann insbesondere auch bei Lebensmitteln nicht ohne weiteres angenommen werden, der durchschnittlich aufmerksame
Käufer orientiere sich durch die Lektüre der Anschriften. Ihm bekannte Produkte wird er vielmehr anhand der Ausstattung wählen, ohne sich durch die Konsultation einer Etikette zwingend zu vergewissern, dass er nicht ein Konkurrenzprodukt gewählt hat. Der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall zu folgen, wenn sie annimmt, dass eine zusätzlich angebrachte oder anders dimensionierte Etikette den durch die Ähnlichkeit der Flaschen hervorgerufenen Gesamteindruck nicht zu beseitigen vermag. Aufgrund dieses Gesamteindrucks hat die Vorinstanz anhand der genannten übereinstimmenden Merkmale die Verwechslungsgefahr im Ergebnis zutreffend bejaht. Ein durchschnittlich aufmerksamer Konsument wird aufgrund der Form prägenden übereinstimmenden Merkmale Gefahr laufen, die beiden Behälter und die in ihnen enthaltenen gleichartigen Produkte zu verwechseln.
3.
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Vorinstanz hat zutreffend die lauterkeitsrechtliche Gefahr der Verwechslung der von der Beklagten verwendeten Ausstattung für Zitronen- und Limettensaft mit der von der Klägerin versuchsweise in der Schweiz verwendeten gelb-grünen "Limmi"-Flasche bejaht. Folglich hätte sie das auf diese Verletzung eingeschränkte Unterlassungsbegehren der Beklagten schützen müssen. Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben, als die Widerklage abgewiesen wird; es ist in dem Sinne abzuändern, dass in teilweiser Gutheissung der Widerklage in Bezug auf Begehren Ziffer 2.3 der Klägerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB untersagt wird, ihren Zitronen- und Limettensaft in den von der Beklagten in Beilage 1 zur Weisung für das Widerklagebegehren abgebildeten Ausstattung (oben E. 2.3) anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu setzen. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten wettzuschlagen bzw. keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 3 OG). Eine Änderung der Verteilung der kantonalen Gerichtskosten rechtfertigt sich dagegen
nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. März 2003 wird insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen wird.
2.
Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Klägerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhandlung verboten, Zitronen- oder Limettensaft in einem Behälter gemäss Beilage 1 zur Weisung (Abbildung oben Erwägung 2.3) anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu setzen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 4C.169/2004
Datum : 08. September 2004
Publiziert : 26. Oktober 2004
Gericht : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht
Regeste :


Gesetzesregister
MSchG: 3 
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe SR 232.11 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben - Markenschutzgesetz
1    Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a  mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b  mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c  einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2    Als ältere Marken gelten:
a  hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b  Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6 bisder Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 1 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3    Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.
24 
MSchG Art. 24 Genehmigung des Reglements - Das Reglement muss vom IGE genehmigt werden. Die Genehmigung wird erteilt, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 23 erfüllt sind. SR 232.11 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben - Markenschutzgesetz
55
MSchG Art. 55 Leistungsklage SR 232.11 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben - Markenschutzgesetz
1    Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter verlangen:
a  eine drohende Verletzung zu verbieten;
b  eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
c  den Beklagten zu verpflichten, Herkunft und Menge der in seinem Besitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen.
2    Vorbehalten bleiben die Klagen nach dem Obligationenrecht 2 auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
2bis    Die Leistungsklage kann erst nach der Eintragung der Marke im Register angehoben werden. Ein Schaden kann rückwirkend auf den Zeitpunkt geltend gemacht werden, in dem der Beklagte vom Inhalt des Eintragungsgesuchs Kenntnis erhalten hat. 3
3    Als Markenrechtsverletzung gilt auch der reglementswidrige Gebrauch einer Garantie- oder Kollektivmarke.
4    Wer über eine ausschliessliche Lizenz verfügt, ist unabhängig von der Eintragung der Lizenz im Register selbständig zur Klage berechtigt, sofern dies im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Alle Lizenznehmer können einer Verletzungsklage beitreten, um ihren eigenen Schaden geltend zu machen. 4
OG: 55  63  156  159
StGB: 292
StGB Art. 292 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen - Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
UWG: 3 
UWG Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten SR 241 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
1    Unlauter handelt insbesondere, wer:
1  klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
2  auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
3  angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
4  die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen;
a  andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt;
b  über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
c  unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken;
d  Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen;
e  sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
f  ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend;
g  den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht;
h  den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt;
i  die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht;
k  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Nettobetrag des Kredits, die Gesamtkosten des Kredits und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
l  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Barzahlungspreis, den Preis, der im Rahmen des Kreditvertrags zu bezahlen ist, und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
m  im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit einen Konsumkreditvertrag anbietet oder abschliesst und dabei Vertragsformulare verwendet, die unvollständige oder unrichtige Angaben über den Gegenstand des Vertrags, den Preis, die Zahlungsbedingungen, die Vertragsdauer, das Widerrufs- oder Kündigungsrecht des Kunden oder über sein Recht zu vorzeitiger Bezahlung der Restschuld enthalten;
n  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit (Bst. k) oder über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen (Bst. l) unterlässt, darauf hinzuweisen, dass die Kreditvergabe verboten ist, falls sie zur Überschuldung der Konsumentin oder des Konsumenten führt;
o  Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;
p  mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
q  für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben;
r  jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem);
s  Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
t  im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist;
u  den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen.
2    Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden. 13
9
UWG Art. 9 SR 241 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
1    Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen:
a  eine drohende Verletzung zu verbieten;
b  eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
c  die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt.
2    Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird.
3    Er kann ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts 2 auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen.
BGE Register
107-II-82 • 108-II-327 • 116-II-365 • 124-III-72 • 127-III-160 • 128-III-146 • 128-III-401 • 84-II-450 • 88-II-209
Weitere Urteile ab 2000
4C.169/2004 • 4C.84/1999
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • vorinstanz • widerklage • rechtsbegehren • verwechslungsgefahr • verhalten • domain-name • beilage • weisung • verpackung • thurgau • kennzeichen • formmarke • bundesgericht • unterlassungsklage • eigenschaft • gesamteindruck • anschreibung • unlauterer wettbewerb • wiederholungsgefahr
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sic!
7/2000 S.644