6B_297/2014 - 2014-11-24 - Diritto penale (in generale) - Strafzumessung; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme (Widerhandlung gegen das BetmG)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B 297/2014

Urteil vom 24. November 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiberin Siegenthaler.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs P. Keller,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme (Widerhandlung gegen das BetmG),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 30. Januar 2014.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 19. Juni 2013 unter anderem wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 340 Tagen. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Strafvollzugs an.

B.
Seine Berufung gegen dieses Urteil beschränkte X.________ auf die Frage der Strafzumessung und des Strafaufschubs zugunsten der ambulanten Massnahme. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 30. Januar 2014 sowohl das Strafmass als auch die Anordnung einer ambulanten Suchtbehandlung ohne Aufschub des Strafvollzugs.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt die Festsetzung der Freiheitsstrafe auf 18 Monate sowie deren Aufschub zugunsten der ambulanten Behandlung. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, den erstinstanzlich festgelegten Sachverhalt nicht überprüfen zu müssen, weil er seine Berufung auf die Strafzumessung und den Strafaufschub beschränkt habe. Sie verkenne, dass er zwar den qualifizierten Schuldspruch, nicht aber den Reinheitsgrad der von ihm verkauften Betäubungsmittel anerkannt habe (Beschwerde, S. 4 f.).

1.2. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer hätte auch den Schuldpunkt anfechten müssen, wenn er die für die Strafzumessung massgeblichen Teile des Sachverhalts nicht anerkenne. Da er dies nicht getan habe, sei der Strafzumessung derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen, der im Rahmen des erstinstanzlichen Schuldspruchs festgelegt worden und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sei (Urteil, S. 10 f.).

1.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht im Falle einer Beschränkung der Berufung auf die Strafzumessung seine Prüfung auf jene Punkte des Urteils ausdehnen, die in engem Zusammenhang mit der angefochtenen Strafhöhe stehen. So bezieht sich die Prüfungsbefugnis des Gerichts insbesondere auch auf straferhöhende oder strafmindernde Umstände. In Fällen von Drogenhandel sind dies unter anderem Menge und Reinheitsgrad der Betäubungsmittel (vgl. zum Ganzen: Urteil 6B 40/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2 mit Hinweisen).

Die Vorinstanz beschränkt ihre Kognition demnach zu Unrecht. Da sie in ihrer Eventualbegründung aber dennoch auf die Frage des Reinheitsgrads eintritt, bleibt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers unverletzt.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts.

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

2.3.

2.3.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die erstinstanzliche Berechnung der reinen Betäubungsmittelmenge auf einem mittleren Reinheitsgrad basiere, der nur unwesentlich vom korrekten abweiche. Für die Drogenübernahmen vom 28. September 2011 und 4. November 2011 habe das erstinstanzliche Gericht einen Reinheitsgrad von 90 bzw. 40 Prozent angenommen und sei damit deutlich von jenen 35 Prozent abgewichen, welche die Vorinstanz zutreffend als mittleren Reinheitsgrad errechnet habe. Wenn die Vorinstanz dies nicht berücksichtige und für die Strafzumessung auf die erstinstanzlich festgelegte reine Drogenmenge von 1'244 Gramm abstelle, gehe sie von einem offensichtlich falschen Sachverhalt aus (Beschwerde, S. 5).

2.3.2. Der Einwand des Beschwerdeführers trifft zwar zu. Gleichwohl ist der Vorinstanz deswegen keine Willkür vorzuwerfen. Hierfür müsste der angefochtene Entscheid nicht nur in seiner Begründung unzutreffend, sondern auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sein. Dies ist nicht der Fall. Denn wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist für die Strafzumessung nicht allein die Menge der gehandelten Drogen massgeblich. Dieser kommt im Rahmen der Strafzumessung zwar eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu (BGE 118 IV 342 E. 2c mit Hinweisen). Zudem verlieren die genaue Betäubungsmittelmenge und der Reinheitsgrad an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe nach Art. 19 Abs. 2 BetmG gegeben sind und je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 122 IV 299 E. 2b und c; 121 IV 193 E. 2b/aa mit Hinweisen).

Vorliegend sind nicht nur mehrere Qualifikationsgründe erfüllt, sondern ist auch der Grenzwert zum qualifizierten Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bei weitem überschritten (für Kokain liegt dieser bei einer reinen Rauschgiftmenge von 18 Gramm; vgl. BGE 120 IV 334 E. 2a). Unter diesen konkreten Umständen bleibt die von der Vorinstanz bestätigte Strafhöhe auch vertretbar, wenn der Strafzumessung nicht die erstinstanzlich festgesetzte höhere, sondern die aus den vorinstanzlichen Erwägungen resultierende tiefere Betäubungsmittelmenge zugrunde gelegt wird (vgl. Urteil 6B 579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4).

2.4.

2.4.1. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz gehe hinsichtlich seines Geständnisses von einem offensichtlich unrichtigen Sachverhalt aus und berücksichtige dieses in der Folge mit einer zu geringen Strafminderung von nur einem Viertel. Sie stelle fest, sein spontanes und vollumfängliches Geständnis sei nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage erfolgt, die ihm habe bewusst sein müssen. Dies treffe nicht zu (Beschwerde, S. 8).

2.4.2. Eine veränderte Sachverhaltsfeststellung im Sinne des Beschwerdeführers würde am Ausgang des Verfahrens nichts ändern. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat das Bundesgericht für ein vollumfängliches Geständnis eine Strafminderung von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen bezeichnet (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Mangels weiterer Abstufung liegt es innerhalb dieses Rahmens im Ermessen der Vorinstanz, in welchem konkreten Umfang sie ein Geständnis strafmindernd berücksichtigt. Inwiefern sie ihr Ermessen missbrauchen würde, wenn sie auch in der Annahme eines unabhängig von einer allfällig erdrückenden Beweislage erfolgten Geständnisses auf eine Strafminderung von einem Viertel erkennen würde, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Selbst in diesem Fall bliebe die Strafminderung von einem Viertel vertretbar.

Infolge fehlender Relevanz für den Verfahrensausgang ist auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Umständen seines Geständnisses nicht weiter einzugehen.

2.5.

2.5.1. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz gehe von einem falschen Sachverhalt aus, indem sie die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft nicht als Anweisung zu unverzüglichem Handeln qualifiziere. Sie argumentiere, die Verfügung müsse im gesamten Kontext verstanden werden. Da mit einer sofortigen Beschlagnahme des Kokains die ebenfalls angeordnete Observation verunmöglicht worden wäre, könne die Verfügung nicht in diesem Sinne gemeint gewesen sein. Dabei verkenne die Vorinstanz, dass im besagten Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl keine Observation verfügt worden sei (Beschwerde, S. 14).

2.5.2. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Aspekt ist für den Verfahrensausgang nicht entscheidend. Seine Argumentation bezieht sich auf die behauptete Unzulässigkeit der durchgeführten Hausdurchsuchung. Selbst wenn sich diese bewahrheiten sollte, bliebe die Strafzumessung davon unbeeinflusst (vgl. nachfolgend E. 3.4.3). Auch diese Rüge ist nicht zu prüfen.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB.

3.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).

3.3.

3.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten, indem sie zwar sein Geständnis, nicht aber seine Kooperation, Einsicht und Reue strafmindernd berücksichtigt habe. Ebenfalls unbeachtet geblieben sei, dass er sich seit seiner Haftentlassung wohlverhalten habe, in den Arbeitsmarkt integriert sei und sich um seine Tochter kümmere. Selbst wenn die Vorinstanz diese Faktoren - entgegen dem Wortlaut ihrer Begründung - berücksichtigt haben sollte, wäre die Strafminderung mit insgesamt einem Viertel für Geständnis, Einsicht und Reue zu tief ausgefallen (Beschwerde, S. 9).

3.3.2. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz die genannten Punkte sehr wohl in ihre Strafzumessung miteinbezieht. Für sein Geständnis erscheint ihr grundsätzlich eine Strafreduktion von einem Viertel angemessen. Da die strafmindernde Wirkung seines Nachtatverhaltens insgesamt aber nur knapp stärker ausfalle, als der straferhöhende Einfluss seiner Vorstrafen und Delinquenz während laufendem Verfahren, erachtet sie schliesslich eine Strafsenkung von vier Monaten als adäquat (Urteil, S. 31). Die einzelnen Kriterien des Nachtatverhaltens hat sie zuvor abgehandelt. Zum Einen sei erheblich zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er sich kooperativ verhalten habe, zum Andern seien zumindest eine gewisse Einsicht und Reue vorhanden und leicht strafmindernd miteinzubeziehen (Urteil, S. 28). Demzufolge berücksichtigt die Vorinstanz mit der "Wirkung des Nachtatverhaltens" nicht allein das Geständnis des Beschwerdeführers, sondern zusammenfassend sämtliche erwähnten Teilaspekte. Entgegen seiner Darstellung lässt die Vorinstanz keine wesentlichen Gesichtspunkte ausser Acht.

3.4.

3.4.1. Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Polizei durch ihr weisungswidriges und eigenmächtiges Vorgehen sein strafbares Verhalten unrechtmässig gefördert habe (Beschwerde, S. 12 ff.). Die Staatsanwaltschaft habe am 14. April 2011 einen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl erlassen mit dem Auftrag an die Polizei, im Geräteschrank auf dem Parkplatz seiner Schwester nach Betäubungsmitteln zu suchen und diese zu beschlagnahmen. Die Polizei habe diese Hausdurchsuchung durchgeführt, ohne ihn oder seine Schwester davon in Kenntnis zu setzen. Von den vorgefundenen Drogenbeständen habe sie lediglich Proben genommen und den Rest an Ort und Stelle belassen. Dieses Vorgehen habe nicht dem staatsanwaltschaftlichen Auftrag entsprochen. Ausserdem sei eine solche heimliche Hausdurchsuchung unzulässig. Faktisch handle es sich dabei um eine verdeckte Untersuchungshandlung, die gerichtlich hätte bewilligt werden müssen, was nicht geschehen sei. Die Polizei habe mit ihrem Vorgehen staatsanwaltschaftliche Weisungen und ihre Bindung an das Recht missachtet sowie gegen Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO verstossen. Sie habe sich willkürlich über einen klaren Befehl hinweggesetzt und ausserdem sein
rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm die Mitwirkungsrechte an der Hausdurchsuchung nicht gewährt habe. Dadurch habe sie seine strafbaren Handlungen unrechtmässig gefördert. Denn bei ordnungsgemässem Handeln der Polizei hätte er die rund 1,5 Kilogramm Kokaingemisch, die er im Zeitraum zwischen April 2011 und seiner Verhaftung übernommen habe, nicht mehr entgegennehmen können. Durch das lange Zuwarten bis zu seiner Verhaftung habe die Polizei nicht nur den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, sondern auch Art. 7 , 217 und 275 StPO. Dies sei strafmindernd zu berücksichtigen.

3.4.2. Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Zunächst liegt keine überlange Verfahrensdauer bzw. Verfahrensverzögerung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (vgl. BGE 117 IV 124 E. 4a-d). Insbesondere sind keine grösseren Zeitlücken feststellbar, in denen die Ermittlungen oder das Verfahren gegen den Beschwerdeführer stillgestanden hätten (vgl. BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

Sodann trifft zwar zu, dass nach bundesgerichtlicher Praxis strafmindernd zu berücksichtigen ist, wenn die Tatbegehung durch eine V-Person der Polizei veranlasst oder erleichtert wurde (BGE 124 IV 39 E. 3b mit Hinweisen; vgl. auch Art. 293 Abs. 4 StPO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beschwerdeführer hat seinen Entschluss zur Tat aus eigenem Antrieb und ohne jegliche Beeinflussung durch die Strafverfolgungsbehörden gefasst. Die Polizei hat ihn weder zum Drogenhandel angestiftet, noch ihn dabei unterstützt. Sie hat sein strafbares Verhalten in keiner Weise erleichtert oder gefördert. Ohne ihre Ermittlungshandlungen wäre dieses nicht weniger schwerwiegend ausgefallen. Der Sachverhalt unterscheidet sich damit wesentlich von jenen Fällen, wo ein verdeckter Ermittler den Entschluss zur Tat bei der Zielperson überhaupt erst weckt oder deren Vorsatz auf eine schwerere Tat als von ihr ursprünglich beabsichtigt lenkt.

3.4.3. Ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Bundesrechtsverletzungen (Art. 7 , 197 Abs. 1 lit. a, 217 und 275 StPO) begangen wurden, kann offen bleiben. Auch im Bejahungsfall hätten sie weder Einfluss auf die Strafzumessung, noch läge eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren vor, die sich auf die Strafe des Beschwerdeführers auswirken könnte.

Gemäss Art. 47 StGB bemisst sich die Strafe nach dem Verschulden des Täters, seinem Vorleben, seinen persönlichen Verhältnissen sowie nach der Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das Verschulden wiederum wird nach der Schwere der Rechtsgutsverletzung, nach der Verwerflichkeit seines Handelns, seinen Beweggründen und Zielen sowie danach bestimmt, wie weit er in der Lage war, die Verletzung zu vermeiden. Wenn das polizeiliche Vorgehen wie vorliegend die Tatbegehung und damit das Verschulden des Beschwerdeführers nicht aktiv beeinflusste (vgl. E. 3.4.2 hiervor), lassen sich die geltend gemachten Rechtsverletzungen unter kein Strafzumessungskriterium subsumieren und blieben selbst dann ohne Auswirkung auf die Strafhöhe, wenn sie erwiesen wären.

Teilgehalte des Anspruchs auf ein faires Verfahren sind das Recht auf Aufklärung über die prozessualen Rechte, auf eine genügende Verteidigung, auf Konfrontation mit Belastungszeugen, auf Akteneinsicht, auf ein unabhängiges Gericht, auf eine öffentliche Verhandlung und dergleichen. Keines dieser Rechte wurde vorliegend verletzt. Entsprechendes macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Mit den behaupteten Gesetzesverstössen durch die Polizei begründet er letztlich eine rechtswidrige Beschaffung der gegen ihn verwendeten Beweise. Gesetzlich vorgesehene Folge einer rechtswidrigen Beweiserlangung ist die grundsätzliche Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise (vgl. Art. 141 StPO). Selbst wenn die Polizei die geltend gemachten Rechtsverletzungen begangen haben sollte, wirkte sich dies demnach allenfalls auf die Verwertbarkeit der Beweise und in der Folge eventuell auf den Schuldpunkt aus. Die Beweisunverwertbarkeit geltend zu machen, wäre dem seit seiner Festnahme anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jederzeit möglich gewesen. Er hat darauf verzichtet. Stattdessen hat er sogar das Verfahren bereits vor Vorinstanz auf die Frage der Strafzumessung beschränkt. Vor diesem Hintergrund erweisen sich sowohl sein Vorwurf, die
Strafverfolgungsbehörden hätten ihm kein faires Verfahren gewährt, als auch seine Schlussfolgerung, die gerügten Gesetzesverstösse wären bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, als unzutreffend.

4.

4.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2 StGB (Beschwerde, S. 20 f.). Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz missachte das psychiatrische Gutachten, wonach die Durchführung der Massnahme im Gefängnis suboptimal sei. Hinsichtlich seiner Drogenabhängigkeit lasse sie ausserdem den Bericht des IRM unberücksichtigt, wonach auf einen starken bis sehr starken Kokainkonsum innerhalb der genannten Zeitperiode zu schliessen sei. Stattdessen stelle sie ausschliesslich auf das Gutachten ab, das ihm nur eine leichte Abhängigkeit attestiere. Weiter sei zu würdigen, dass er sich seit seiner Haftentlassung im Oktober 2012 wieder in die Gesellschaft integriert habe, erwerbstätig sei, aus Kostengründen bei seinem Bruder wohne und die Obhut für seine 17jährige Tochter wahrnehme. Seine Resozialisierungschancen seien im Falle eines Strafaufschubs deutlich besser, als wenn man ihn aus dem gesellschaftlichen Leben herausreisse. Das Gutachten spreche einer ambulanten Massnahme in Freiheit klar den Vorrang aus.

4.2. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme. Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie ausserhalb des Strafvollzugs im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen).

Für die Beurteilung der Frage, ob eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs oder vollzugsbegleitend zu erfolgen hat, muss sich das Gericht auf ein Gutachten stützen (BGE 116 IV 101 E. 1b; 115 IV 89 E. 1c).

4.3. Dem vorinstanzlichen Entscheid liegt das Gutachten von Dr. med. Y.________ vom 12. Dezember 2012 zugrunde. Dieser diagnostiziert dem Beschwerdeführer eine eher leichte Kokainabhängigkeit, da er trotz regelmässigen Konsums weitgehend ungestört seiner Arbeit und Delinquenz habe nachgehen können, keine psychopathologischen Symptome wie etwa paranoide Ideen gehabt und nach seiner Verhaftung auch keine Entzugssymptome verspürt habe. Seit seiner Haftentlassung sei er ausserdem drogenfrei geblieben. Für die Tatzeitpunkte attestiert der Gutachter ihm eine erhaltene Schuldfähigkeit. Hinsichtlich der Legalprognose wertet er unter anderem als ungünstig, dass sich der Beschwerdeführer nicht von sich aus um eine Therapie bemüht und sich auch während der Einvernahmen nur halbherzig mit einer allfälligen Therapie einverstanden erklärt habe. Zusammenfassend hält das Gutachten keine allzu positive Legalprognose fest. Es bestehe eine moderat erhöhte Gefahr weiterer einschlägiger Delikte. Dieser könne durch eine geeignete Behandlung begegnet werden, die relativ engmaschig erfolgen sollte, aber mit Vorteil ambulant durchzuführen sei. Mit der eher leichten Kokainabhängigkeit des Beschwerdeführers, seinem Hang, alles besser zu wissen und seinem
bisweilen an Überheblichkeit grenzenden Selbstwertgefühl bestehe das Risiko, dass er ein stationäres Setting selbst in einer geeigneten Institution möglicherweise sprengen könnte. Der Art der Behandlung könne grundsätzlich auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden, wenngleich abstinenzorientierte Behandlungen hinter Gefängnismauern zumeist nur suboptimal ausgestaltet werden könnten.

4.4.

4.4.1. Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Strafaufschub zugunsten der ambulanten Massnahme verweigert, ist nicht zu beanstanden. Ihre Erwägungen sind nachvollziehbar, stehen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und stützen sich auf das Gutachten vom 12. Dezember 2012. Die Vorinstanz befasst sich mit allen massgebenden Gesichtspunkten ausreichend. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urteil, S. 34 ff.).

4.4.2. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, das gutachterliche Ergebnis in Zweifel zu ziehen. Das Fazit hinsichtlich der Vereinbarkeit von Strafvollzug und ambulanter Massnahme fällt insofern eindeutig aus, als das Gutachten klar festhält, der Art der Behandlung könne auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden. Dass es die Durchführung abstinenzorientierter Therapien in Gefangenschaft ganz allgemein (und nicht konkret auf den Beschwerdeführer bezogen) als weniger optimal einstuft als eine solche in Freiheit, ändert daran nichts. Das Gutachten erwähnt weder ausdrücklich noch deutet es an, dass der Strafvollzug bestehende günstige Bewährungsaussichten zunichte machen oder erheblich vermindern würde.

4.4.3. Die Kritik des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz hinsichtlich seiner Drogenabhängigkeit lediglich auf das Gutachten abstelle und den Bericht des IRM nicht berücksichtige, erweist sich als unbegründet. Das Gutachten selbst setzt sich mit der fraglichen Feststellung des IRM bereits auseinander und bezieht den Umstand, dass "mindestens in den letzten vier Monaten vor seiner Inhaftierung ein starker bis sogar sehr starker Kokainkonsum stattgefunden haben" dürfte, in seine Erwägungen mit ein. Es erläutert, dass zur Stellung der Diagnose einer Kokainabhängigkeit die reine Konsummenge wenig erheblich sei und hierfür mindestens drei weitere typische Kriterien gleichzeitig erfüllt gewesen sein müssten. Nach Prüfung sämtlicher relevanten Faktoren gelangt der Gutachter zum Schluss, die Diagnose einer Kokainabhängigkeit könne nur mit Vorsicht gestellt werden. Der Abhängigkeitsgrad des Beschwerdeführers sei jedenfalls eher leicht.

Der Sachverständige hat das Ergebnis des IRM-Berichts demnach bereits berücksichtigt und fachkundig sowie nachvollziehbar erläutert, weshalb allein die Menge des Konsums für den Abhängigkeitsgrad nicht entscheidend sei. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung auf das Gutachten abstellen und musste den Bericht des IRM nicht erneut berücksichtigen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler

SR 812.121 Legge federale del 3 ottobre 1951 sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope (Legge sugli stupefacenti, LStup) - Legge sugli stupefacenti LStup Art. 19 - 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
¹	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque:
^a	senza essere autorizzato, coltiva, fabbrica o produce in altro modo stupefacenti;
^b	senza essere autorizzato, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o fa transitare stupefacenti;
^c	senza essere autorizzato, aliena, prescrive, procura in altro modo ad altri o mette in commercio stupefacenti;
^d	senza essere autorizzato, possiede, detiene, acquista o si procura in altro modo stupefacenti;
^e	finanzia il traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento;
^f	incita pubblicamente al consumo di stupefacenti o rende pubblicamente nota una possibilità di acquistare o consumare stupefacenti;
^g	fa preparativi per commettere una delle infrazioni di cui alle lettere a-f.
²	L'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a un anno se:91
^a	sa o deve presumere che l'infrazione può mettere direttamente o indirettamente in pericolo la salute di molte persone;
^b	agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il traffico illecito di stupefacenti;
^c	realizza, trafficando per mestiere, una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole;
^d	per mestiere, offre, fornisce o rende accessibili in altro modo stupefacenti in centri di formazione destinati principalmente ai minori o nelle immediate vicinanze.
³	Il giudice può attenuare la pena secondo il suo libero apprezzamento:
^a	in caso di infrazione ai sensi del capoverso 1 lettera g;
^b	in caso di infrazione ai sensi del capoverso 2, se l'autore è tossicomane e l'infrazione era destinata a finanziare il proprio consumo di stupefacenti.
⁴	È altresì punibile in virtù delle disposizioni di cui ai capoversi 1 e 2 chiunque ha commesso l'atto all'estero, si trova in Svizzera e non è estradato, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato commesso. Si applica però la legge di tale luogo se è più favorevole all'autore. L'articolo 6 del Codice penale92 è applicabile.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
¹	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
^a	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
²	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
³	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
⁴	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.96

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.87

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 197 Principi - 1 Possono essere adottati provvedimenti coercitivi soltanto se:
¹	Possono essere adottati provvedimenti coercitivi soltanto se:
^a	sono previsti dalla legge;
^b	vi sono sufficienti indizi di reato;
^c	gli obiettivi con essi perseguiti non possono essere raggiunti mediante misure meno severe;
^d	l'importanza del reato li giustifica.
²	I provvedimenti coercitivi che incidono sui diritti fondamentali di chi non è imputato vanno adottati con particolare cautela.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 7 Obbligo di procedere - 1 Nell'ambito delle loro competenze, le autorità penali sono tenute ad avviare e attuare un procedimento se vengono a conoscenza di reati o di indizi di reato.
¹	Nell'ambito delle loro competenze, le autorità penali sono tenute ad avviare e attuare un procedimento se vengono a conoscenza di reati o di indizi di reato.
²	I Cantoni possono:
^a	escludere o limitare la responsabilità penale dei membri delle loro autorità legislative e giudiziarie e dei membri del loro Governo per espressioni usate nel Parlamento cantonale;
^b	subordinare all'autorizzazione di un'autorità extragiudiziaria il procedimento penale per crimini o delitti che membri delle loro autorità amministrative e giudiziarie hanno commesso nell'esercizio delle proprie funzioni.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 217 Ad opera della polizia - 1 La polizia è tenuta ad arrestare provvisoriamente e condurre al posto di polizia chi:
¹	La polizia è tenuta ad arrestare provvisoriamente e condurre al posto di polizia chi:
^a	è colto in flagranza di crimine o di delitto o sorpreso immediatamente dopo aver commesso un siffatto reato;
^b	è colpito da mandato di cattura.
²	La polizia può arrestare provvisoriamente e condurre al posto di polizia chi, in base alle indagini o ad altre informazioni attendibili, è indiziato di un crimine o di un delitto.
³	La polizia può arrestare provvisoriamente e condurre al posto di polizia chi è colto in flagranza di contravvenzione o sorpreso immediatamente dopo aver commesso una contravvenzione se:
^a	non declina le sue generalità;
^b	non abita in Svizzera e non fornisce immediatamente una garanzia per la multa prevedibile;
^c	l'arresto è necessario per impedire che commetta altre contravvenzioni.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 275 Fine della sorveglianza - 1 Il pubblico ministero pone fine senza indugio alla sorveglianza se:
¹	Il pubblico ministero pone fine senza indugio alla sorveglianza se:
^a	le condizioni non sono più soddisfatte; o
^b	l'approvazione o la proroga è rifiutata.
²	Nel caso di cui al capoverso 1 lettera a il pubblico ministero comunica la fine della sorveglianza al giudice dei provvedimenti coercitivi.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 293 Limiti dell'intervento - 1 L'agente infiltrato non deve alimentare la propensione a delinquere o indurre a commettere reati più gravi. Il suo intervento deve limitarsi alla concretizzazione della già presente determinazione a commettere il reato.
¹	L'agente infiltrato non deve alimentare la propensione a delinquere o indurre a commettere reati più gravi. Il suo intervento deve limitarsi alla concretizzazione della già presente determinazione a commettere il reato.
²	L'attività dell'agente infiltrato deve incidere soltanto subordinatamente sulla determinazione a commettere un reato concreto.
³	Se necessario, l'agente infiltrato è autorizzato a effettuare acquisti di prova in vista della transazione principale e a documentare con mezzi adeguati la sua capacità economica.
⁴	Se l'agente infiltrato oltrepassa i limiti dell'influsso che gli è consentito di esercitare, il giudice ne tiene adeguatamente conto nella commisurazione della pena per la persona influenzata o prescinde dalla punizione.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 141 Utilizzabilità delle prove acquisite illegittimamente - 1 Le prove raccolte in violazione dell'articolo 140 non possono essere utilizzate in alcun caso. Ciò vale anche per le prove non utilizzabili a tenore del presente Codice.
¹	Le prove raccolte in violazione dell'articolo 140 non possono essere utilizzate in alcun caso. Ciò vale anche per le prove non utilizzabili a tenore del presente Codice.
²	Le prove raccolte dalle autorità penali in modo penalmente illecito o in violazione di norme che ne condizionano la validità non possono essere utilizzate, eccetto che la loro utilizzazione sia indispensabile per far luce su gravi reati.
³	Le prove raccolte in violazione di prescrizioni d'ordine possono essere utilizzate.
⁴	Le prove raccolte grazie a prove non utilizzabili secondo il capoverso 1 o 2 possono essere utilizzate soltanto se sarebbe stato possibile raccoglierle anche senza l'assunzione delle prime prove.75
⁵	I documenti e registrazioni concernenti prove non utilizzabili sono tolti dal fascicolo, conservati sotto chiave in sede separata fino a quando il procedimento è chiuso con decisione passata in giudicato e quindi eliminati.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.