Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5D 158/2013

Urteil vom 24. September 2013

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Schöbi,
Gerichtsschreiber V. Monn.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,
Beschwerdeführer,

gegen

Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer.

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Eheschutzverfahren),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer,
vom 27. Juni 2013.

Sachverhalt:

A.
X.________ (geb. 1974) und A.________ (geb. 1985) sind die verheirateten Eltern von B.________ (geb. 2007). Am 16. August 2010 hatte die Ehefrau ein Eheschutzgesuch gestellt. Seither streiten sich die Eheleute in erster Linie um ihren Sohn. Das Eheschutzgericht hörte Zeugen an, holte Gutachten ein und ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an. Während des laufenden Eheschutzprozesses kam es ausserdem zu einem Verfahren betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen, in welchem es ebenfalls um das Kind ging. Nachdem sich die Eltern die Obhut zunächst geteilt hatten, übertrug das Regionalgericht Emmental-Oberaargau diese mit Entscheid vom 9. August 2012 der Mutter. Auf Berufung des Vaters hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 17. Oktober 2012 diesen Massnahmeentscheid. Nach einer Fortsetzungsverhandlung, die am 25. Oktober 2012 stattfand, erging am 10. Dezember 2012 der erstinstanzliche Eheschutzentscheid. Das Regionalgericht stellte B.________ unter die Obhut der Mutter, behielt die Erziehungsbeistandschaft bei und regelte das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters. Unterhaltsbeiträge wurden keine zugesprochen. Beiden Parteien gewährte das Regionalgericht die unentgeltliche Rechtspflege.

B.
Am 4. März 2013 legte X.________ Berufung beim Obergericht des Kantons Bern ein. In der Sache beantragte er, seinen Sohn für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unter seine Obhut zu stellen, die Erziehungsbeistandschaft weiterzuführen und der Mutter ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht zu gewähren. In prozessualer Hinsicht stellte er das Begehren, das Kind gerichtlich anzuhören. Weiter ersuchte er für das Berufungsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Zusammen mit ihrer Berufungsantwort vom 22. März 2013 stellte auch A.________ ein entsprechendes Gesuch. Mit Entscheid vom 27. Juni 2013 wies der Instruktionsrichter X.________s Armenrechtsgesuch ab (Ziffer 1 des Urteilsspruchs). Dasjenige der Ehefrau hiess er gut (Ziffer 2).

C.
Mit einem als "Subsidiäre Verfassungsbeschwerde" betitelten Schriftsatz vom 29. Juli 2013 (Datum der Postaufgabe) wendet sich X.________ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, Ziffer 1 des obergerichtlichen Entscheids aufzuheben und ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Eventualiter sei das Armenrechtsgesuch "hinsichtlich der materiellen Voraussetzung (Erfolgsaussicht) " im Verfahren vor dem Obergericht "zu bewilligen und zur Prüfung der formellen Voraussetzung an das Obergericht zurückzuweisen". Schliesslich ersucht der Beschwerdeführer auch für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht hat keine Vernehmlassungen, wohl aber die kantonalen Akten eingeholt.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen einen Entscheid des Obergerichts, mit dem dieses sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abweist. Nach der Rechtsprechung ist dieser Entscheid ein Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann und der daher gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
1    Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
a  wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
b  wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
2    Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
3    Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.
BGG selbständig anfechtbar ist (Urteile 5A 10/2007 vom 23. März 2007 E. 2.3 und 5A 262/2008 vom 8. September 2008 E. 1.1; vgl. auch BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg demjenigen der Hauptsache (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.). Dort geht es um die Zuteilung der Obhut, also um eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
BGG) nicht vermögensrechtlicher Natur. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist die Beschwerde in Zivilsachen in der Hauptsache zulässig. Daher kann sie auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden. Die Eingabe ist somit als ordentliche Beschwerde entgegenzunehmen (vgl. Art. 113
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 113 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist.
BGG). Dass das Obergericht mit Bezug auf die angefochtene Verfügung nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG entschieden hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen (BGE 137 III 424 E. 2.2 S. 426 f.). Auf
die fristgerecht (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.
Auch die Beschwerdegründe können im Beschwerdeverfahren gegen Zwischenentscheide nicht weiter gehen als im Hauptverfahren. Sind die Beschwerdegründe im Hauptverfahren - wie hier im Eheschutzprozess (BGE 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.) - auf die Geltendmachung verfassungsmässiger Rechte beschränkt, so sind sie es daher auch im vorliegenden Verfahren (Urteil 5A 108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Ansprüche auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV) und auf Rechtsweggarantie (Art. 29a
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29a Rechtsweggarantie - Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen.
BV). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG). Die rechtsuchende Partei muss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte in der Beschwerde präzise vorbringen und begründen. Im Schriftsatz ist im Einzelnen substanziiert darzulegen, worin die Verletzung besteht (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.2 S. 444). Das Bundesgericht beurteilt nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.). Sind die Anforderungen des Rügeprinzips erfüllt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.1
S. 31 mit Hinweisen). Dabei ist es allerdings an den Sachverhalt gebunden, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95
BGG). Von diesen Sachverhaltsfeststellungen kann das Bundesgericht nur abweichen, wenn sie unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kamen (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588), was wiederum präzise geltend zu machen ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG; BGE 133 III 439 E. 3.2 S. 445).

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, weil die aussergerichtliche Erledigung des Rechtsstreits von der Sache her ausgeschlossen sei, dürfe ihm die unentgeltliche Rechtspflege von vornherein nicht wegen der angeblichen Aussichtslosigkeit seiner Begehren verweigert werden. Er bezieht sich damit auf die Rechtsprechung, wonach das Armenrechtsgesuch der beklagten Partei nicht wegen Aussichtslosigkeit der Verteidigung abgelehnt werden kann, wenn ein Rechtsstreit weder aussergerichtlich noch durch Anerkennung oder Vergleich vor Gericht erledigt werden kann, wie dies in Ehe- und Statussachen der Fall ist (Urteile 5A 265/2012 vom 30. Mai 2012 E. 4.2.2; 5A 814/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4.1.5; 5P.182/1996 vom 14. Juni 1996 E. 2c). Indessen hat das Bundesgericht ausdrücklich offengelassen, ob diese Rechtsprechung auch für Rechtsmittelverfahren gilt, in denen die um das Armenrecht ersuchende Partei als Rechtsmittelklägerin auftritt (Urteil 5A 265/2012 a.a.O.). Ein derartiger Fall liegt hier vor.

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass er zwecks Regelung des Getrenntlebens (inklusive der Obhutszuteilung) "den Rechtsweg beschreiten" müsse bzw. eine aussergerichtliche Regelung "nicht möglich" sei. Er übersieht dabei, dass das Regionalgericht sein Getrenntleben einschliesslich der Kinderbelange mit Entscheid vom 10. Dezember 2012 bereits geregelt hat. Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Berufung kommt es ausschliesslich darauf an, ob das Rechtsmittel prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (Urteil 5A 417/2009 vom 31. Juli 2009 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen), und nicht darauf, dass die um das Armenrecht ersuchende Partei überhaupt erst "ein Verfahren anstrengen muss" (s. Stefan Meichssner, Aktuelle Praxis der unentgeltlichen Rechtspflege, in: Jusletter, 7. Dezember 2009, Rz. 37). Mithin ist zu beachten, dass ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, das mit den gestellten Rechtsbegehren verglichen werden kann (Urteil 4A 226/2011 vom 31. Mai 2011 E. 3.2). Dass er aus irgend einem Grund gezwungen gewesen wäre, gegen den Eheschutzentscheid vom 10. Dezember 2012 Berufung einzulegen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Auch war es ihm unbenommen, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und den Rechtsstreit auf
diese Weise aus eigener Initiative zur Erledigung zu bringen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.

4.
Weiter wehrt sich der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Erkenntnis, seine Berufung müsse "als zum Vornherein aussichtslos" erachtet werden. Darin liege eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV.

4.1. Gemäss Art. 29 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Aussichtslos im Sinne der zitierten Norm sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Verhältnisse zur Zeit, in der das Armenrechtsgesuch gestellt wurde (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende
Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2c S. 307; s. auch E. 2).

4.2. Das Obergericht verweist auf seine Praxis, wonach es auch in Eheschutzverfahren nicht "ohne Not" von den Erkenntnissen des Vorderrichters abweiche, weil dieser die konkreten örtlichen und persönlichen Verhältnisse besser kenne. Dieser "Ohne-Not-Praxis" zufolge rechtfertige sich ein Eingreifen in oberer Instanz nur dann, wenn sich die vom erstinstanzlichen Richter getroffene Lösung als offensichtlich unsachlich oder unangemessen erweise, namentlich wenn massgebliche Umstände überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, dass mit dem Entscheid vom 17. Oktober 2012 (s. Sachverhalt Bst. A) in derselben Streitigkeit bereits ein oberinstanzlicher Entscheid vorliege, hätte eine vermögende Person gegen Entscheid des Regionalgerichts vom 10. Dezember 2012 nicht erneut Berufung eingelegt, so der Befund des Obergerichts. Der Entscheid vom 10. Dezember 2012 entspreche dem erwähnten Massnahmeentscheid, der knapp zwei Monate zuvor ergangen sei. Dass sich die Verhältnisse seither zum Nachteil des Kindeswohls massgeblich verändert hätten, sei "offensichtlich nicht der Fall". Der Beschwerdeführer erwähne keine neuen Elemente als die bereits Bekannten. Neu habe er einzig die Befragung des erst
sechsjährigen Kindes sowie ein neues Gutachten verlangt.

4.3. Ob die bernische "Ohne-Not-Praxis" als solche vor Bundesrecht standhält, namentlich ob sie mit der Schweizerischen Zivilprozessordnung vereinbar ist, kann dahingestellt bleiben, denn dies zieht der Beschwerdeführer nicht in Zweifel (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG; s. E. 2). Ebenso wenig macht er geltend, dass der inhaltliche Vergleich des erstinstanzlichen Entscheids mit dem zeitnahen früheren Urteil der Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht (E. 4.1) kein Kriterium sein dürfe, um im Hinblick auf die Prüfung seines Armenrechtsgesuchs die Erfolgsaussichten seiner Berufung gegen jenen Entscheid zu beurteilen. Der Beschwerdeführer argumentiert vielmehr auf der tatsächlichen Ebene: Er wirft dem Obergericht vor, indem es auf seinen Entscheid vom Oktober 2012 abstelle, beurteile es seine Berufung "aus dem Blickwinkel einer bereits durchgeführten Beweiswürdigung", was einer "unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung" gleichkomme. In den Augen des Beschwerdeführers hätte das Obergericht die Prozessaussichten "unter Einbezug einer summarischen Beweisabnahme" abschätzen und hierbei insbesondere berücksichtigen müssen, dass er im Berufungsverfahren die Befragung seines Sohnes, ein neuerliches Gutachten und einen Bericht des Beistandes verlangt
habe. Wie diese Vorbringen zeigen, will der Beschwerdeführer letztlich die vom Obergericht als ausschlaggebend erachtete Feststellung angreifen, wonach sich die Verhältnisse seit dem obergerichtlichen Entscheid vom 17. Oktober 2012 nicht massgeblich zum Nachteil des Kindeswohls verändert haben (E. 4.2). Um damit vor Bundesgericht Erfolg zu haben, müsste er dartun, dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2. S. 252 mit Hinweisen) ist (E. 2). Das gelingt dem Beschwerdeführer aber nicht, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

4.4. Der Beschwerdeführer begnügt sich mit Hinweisen auf die erwähnten Beweisanträge, die er vor Obergericht gestellt hat. Allein damit vermag er die besagte Feststellung, anhand derer die Vorinstanz seine Prozessaussichten beurteilt hat (E. 4.2), aber nicht zu erschüttern. Inwiefern diese Beweisanträge geeignet wären, eine massgebliche Veränderung der Verhältnisse zum Nachteil des Kindeswohls darzutun, und damit auch seine Berufung als nicht aussichtslos erschiene, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. War das vorhandene Gutachten bei der Beurteilung der Prozessaussichten über zwei Jahre alt, so folgt allein daraus keineswegs zwingend, dass die Expertise überholt wäre und "ein aktuelles Gutachten bzw. eine Ergänzung eingeholt werden" müsste, um einen sachgerechten Entscheid fällen zu können. Ebenso wenig reicht es aus, einfach zu behaupten, gestützt auf die EMRK und die UN-Kinderrechtskonvention sei eine Befragung des Kindes mittlerweile "unumgänglich" und "mehr als angezeigt, um der aktuellen Situation gerecht zu werden". Und schliesslich genügt es auch nicht, der erstinstanzlichen Behörde vorzuhalten, sie habe es "verpasst", beim Beistand einen Bericht einzuholen. Das Gesagte gilt sinngemäss für den weiteren Vorwurf, das
Obergericht übersehe, dass die Aussagen der Parteien vom 25. Oktober 2012 (s. Sachverhalt Bst. A) im obergerichtlichen Massnahmeentscheid vom 17. Oktober 2012 "logischerweise" nicht miteinbezogen werden konnten. Inwiefern diese Aussagen für die Beurteilung der Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuchs von Bedeutung gewesen wären, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.

4.5. Nach dem Gesagten bleibt es dabei, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse, die im Hinblick auf die Obhutszuteilung von Bedeutung sind, bis zum Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht verändert haben. Die vorinstanzliche Erkenntnis, dass er in seiner Berufung keine neuen Elemente erwähne, vermag der Beschwerdeführer nicht umzustossen. Gelangt das Obergericht aber willkürfrei zum Schluss, der Beschwerdeführer habe dem erstinstanzlichen Urteil mit Bezug auf den Obhutsstreit nichts Wesentliches entgegenzusetzen, so kann dem Beschwerdeführer auch das Argument nicht weiterhelfen, dass an die Anspruchsvoraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit tiefere Anforderungen zu stellen seien, weil der Streit um die Obhutszuteilung "in einer schweren Art und Weise" in seine Rechtsstellung eingreife.

5.
Neben der Verletzung von Art. 29 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht auch eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29a Rechtsweggarantie - Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen.
BV) vor. Indem es "pauschal ohne Einbezug der allenfalls möglichen veränderten Lage" die Aussichtslosigkeit annehme, verweigere es ihm faktisch den Rechtsweg, da er nicht in der Lage sei, den verlangten Vorschuss zu leisten. Damit wiederholt der Beschwerdeführer im Wesentlichen das Argument, mit dem er schon seine These der fehlenden Aussichtslosigkeit seiner Berufung untermauert (E. 4.3 und 4.4). Fehlt es aber an einer Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, so besteht auch im Lichte der Rechtsweggarantie kein weitergehender Anspruch darauf, das Verfahren trotzdem unentgeltlich durchführen zu können (Urteil 5A 531/2007 vom 9. November 2007 E. 5.2). Die Rüge ist deshalb unbegründet. Soweit der Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid schliesslich gar eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV) ausgemacht haben will, verkennt er, dass das Obergericht einen Entscheid gefällt und auch den Grund genannt hat, warum es ihm das Armenrecht für das Berufungsverfahren nicht gewährt (zum Begriff der Rechtsverweigerung vgl. Urteil 5A 598/2010 vom 20. Oktober 2010 E. 1 mit
Hinweisen).

6.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Dem Obergericht des Kantons Bern ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Damit fehlt es an einer materiellen Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. September 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: V. Monn
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 5D_158/2013
Date : 24. September 2013
Published : 12. Oktober 2013
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Familienrecht
Subject : unentgeltliche Rechtspflege (Eheschutzverfahren)


Legislation register
BGG: 64  66  68  72  75  93  100  105  106  113
BV: 29  29a
BGE-register
124-I-304 • 129-I-129 • 130-I-26 • 133-II-249 • 133-II-396 • 133-III-393 • 133-III-439 • 133-III-585 • 133-III-614 • 133-III-645 • 137-III-424
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