Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-5990/2020
Urteil vom 24. Juni 2021
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Besetzung Richterin Eva Schneeberger, Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.
A._______ GmbH,
Parteien vertreten durch Rechtsanwältin
lic. iur. Dayana Berényi Kamm,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Juristischer Dienst,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.
Sachverhalt:
A.
Die A._______ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Z._______ bezweckt (diverse Taxidienstleistungen). Sie beantragte für den Zeitraum vom 17. März bis 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 70 181.40 von der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau. Insgesamt wurden gemäss Auszahlungsbelegen Fr. 64 963.15 ausbezahlt (Beschwerdebeilage 9). Am 17. August 2020 prüfte ein Inspektor des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle die Personaldossiers, Lohnunterlagen, Arbeitszeiterfassung und Tagesrapporte der A._______ GmbH. Bei dieser Kontrolle stellte er fest, dass unter anderem für B._______, Geschäftsführer der A._______ GmbH, keine Arbeitszeitkontrolle geführt wurde, was die anwesende Vertreterin der A._______ GmbH unterschriftlich bestätigte. In ihrer Revisionsverfügung vom 7. September 2020 stellte die Vorinstanz zudem fest, dass die Arbeitnehmenden der A._______ GmbH an gewissen Tagen im Zeiterfassungssystem Stunden erfasst hatten, obwohl für diese Tage Arbeitsausfälle geltend gemacht wurden. Sie ordnete die Rückerstattung von Fr. 43 690.15 an. Diese Aberkennung begründet sie mit der fehlenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von B._______ einerseits und dem fehlenden Arbeitsausfall der übrigen Mitarbeitenden an einzelnen Tagen andererseits. Die gegen die Revisionsverfügung erhobene Einsprache vom 9. Oktober 2020 wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 ab und ordnete die Rückerstattung innert 30 Tagen an.
B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, auf die Rückforderung zu verzichten sowie keine Kosten aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten; eventualiter seien die Kosten zu erlassen. Sie rügt einerseits, dass B._______ als Geschäftsführer dem Arbeitsgesetz nicht unterstehe und entsprechend nicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle verpflichtet sei. Andererseits bringt sie unter Hinweis auf die üblichen Arbeitsabläufe bei einem Taxi-Geschäft vor, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalles bei den übrigen Mitarbeitenden nicht auf die Warte-, sondern auf die Lenkzeit abzustellen sei.
C.
Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Sie bringt vor, dass die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für B._______ sich aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz als lex specialis ergäbe und weist auf die Informationsmaterialien und Ausführungen auf den Antragsformularen für die Kurzarbeit hin, welche die Notwendigkeit der Arbeitszeiterfassung dokumentierten. Bezüglich der übrigen Mitarbeitenden lehnt die Vorinstanz die Auffassung ab, dass nur die Lenkzeit zu berücksichtigen sei. Zur Begründung verweist sie auf die Legaldefinition der Arbeitszeit für Fahrerinnen und Fahrer und darauf, dass Umsatzeinbussen nicht von der Arbeitslosenversicherung gedeckt seien.
D.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 hat das Bundesverwaltungsgericht noch fehlende Akten (den Prüfbericht des Inspektors sowie einzelne Arbeitszeiterfassungen) von der Vorinstanz eingeholt. Gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen, wobei weitere Vorakten, Instruktionen oder Parteieingaben vorbehalten wurden.
E.
Mit Sendung vom 25. Februar 2021 reichte die Vorinstanz die gewünschten Aktenstücke nach. Diese wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt.
F.
Auf die erwähnten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 101 Autorité particulière de recours - En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA453, les décisions et les décisions sur recours du SECO ainsi que les décisions de l'organe de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 3 - Ne sont pas régies par la présente loi: |
|
a | la procédure d'autorités au sens de l'art. 1, al. 2, let. e, en tant que le recours direct à une autorité fédérale n'est pas ouvert contre leurs décisions; |
b | en matière de personnel fédéral, les procédures de première instance relatives à la création initiale des rapports de service, à la promotion, aux prescriptions de service16 et la procédure en autorisation d'engager la poursuite pénale d'un agent; |
c | la procédure pénale administrative de première instance et celle des recherches de la police judiciaire; |
d | la procédure de la justice militaire, y compris la procédure disciplinaire militaire, la procédure dans les affaires relevant du pouvoir de commandement militaire selon l'art. 37, ainsi que la procédure particulière selon les art. 38 et 39 de la loi du 3 février 199518 sur l'armée et l'administration militaire,19 ...20; |
dbis | la procédure en matière d'assurances sociales, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales est applicable22; |
e | la procédure de taxation douanière; |
ebis | ... |
f | la procédure de première instance dans d'autres affaires administratives dont la nature exige qu'elles soient tranchées sur-le-champ par décision immédiatement exécutoire. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 1 - 1 Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)5 s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA. |
|
1 | Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)5 s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA. |
2 | L'art. 21 LPGA n'est pas applicable. L'art. 24, al. 1, LPGA n'est pas applicable au droit à des prestations arriérées.6 |
3 | À l'exception des art. 32 et 33, la LPGA ne s'applique pas à l'octroi de subventions pour les mesures collectives relatives au marché du travail.7 |
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 59 Qualité pour recourir - Quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. |
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 60 Délai de recours - 1 Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours. |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours. |
2 | Les art. 38 à 41 sont applicables par analogie. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11 - 1 Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30 |
|
1 | Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30 |
2 | L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite. |
3 | Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire. |
2.
2.1 In der vorliegenden Sache stellen sich zwei unterschiedliche Fragen, die separat zu beantworten sind. Einerseits muss beurteilt werden, ob B._______, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, trotz seiner nicht erfassten Arbeitszeiten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Andererseits ist zu entscheiden, ob zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der übrigen Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin auf die Lenkzeit oder auf die Lenk- und die Wartezeit abzustellen ist. Zu den Fragen der Kurzarbeitsentschädigung besteht schon eine umfangreiche Praxis. Allerdings sieht das im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Notrecht diverse Abweichungen zu dieser Praxis vor, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt und auch die Vorinstanz nicht bestreitet. Da die hauptsächlich relevante Verordnung jedoch rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist und Verordnungsrecht grundsätzlich nicht von entgegenstehendem Gesetzesrecht abweichen kann, ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rechtsgrundlage fraglich und muss zuerst geprüft werden. Es drängt sich folgendes Vorgehen auf: Zunächst wird die Verfassungsmässigkeit der Verordnung geprüft. Dabei stellen sich die Fragen, ob der Bundesrat zum Erlass der einschlägigen Verordnung ganz grundsätzlich befugt war (sogleich E. 2.2), ob er, wenn dies zu bejahen ist, darin vom Gesetz abweichen konnte (E. 2.3) und ob die Verordnung rückwirkend in Kraft gesetzt werden konnte (E. 2.4). Danach wird die bestehende Praxis zu den im vorliegenden Fall relevanten Punkten wiedergegeben und eine allfällige Abweichung durch das Notrecht umrissen, soweit sie sich als zulässig erwiesen hat (E. 3). Gestützt darauf lassen sich anschliessend die Ansprüche des Geschäftsführers B._______ (E. 4) und der übrigen Mitarbeitenden der A._______ GmbH (E. 5) bestimmen.
2.2 Wie bereits ausgeführt, wichen die Notverordnungen des Bundesrats zur Bewältigung der Corona-Pandemie punktuell von der bestehenden gesetzlichen Ordnung ab. Im vorliegenden Zusammenhang relevant ist die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfolgend: CV-ALV). So beruft sich die Beschwerdeführerin explizit auf die Verordnung (Ziff. 26 der Beschwerde) und auch die Vorinstanz stützt sich darauf ab. Sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht stehen die Gültigkeit und die Anwendbarkeit der Verordnung jedoch in Frage. Da das Bundesverwaltungsgericht das anzuwendende Recht von Amtes wegen feststellt (vgl. Thomas Häberli, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 Rz. 42), ist zunächst zu bestimmen, ob die CV-ALV eine taugliche Rechtsgrundlage zur Beurteilung des vorliegenden Falls ist.
2.2.1 Die CV-ALV stützte sich anfänglich gemäss Ingress auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
2.2.2 Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht die abstrakte Normenkontrolle eines Bundeserlasses verwehrt (Art. 189 Abs. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 189 Compétences du Tribunal fédéral - 1 Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation: |
|
1 | Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation: |
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | du droit intercantonal; |
d | des droits constitutionnels cantonaux; |
e | de l'autonomie des communes et des autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public; |
f | des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques. |
1bis | ...134 |
2 | Il connaît des différends entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons. |
3 | La loi peut conférer d'autres compétences au Tribunal fédéral. |
4 | Les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral. Les exceptions sont déterminées par la loi. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
2.2.3 Zur Bekämpfung der Covid-19-Krankheit erliess der Bundesrat eine Reihe von Massnahmen gestützt auf Art. 7
SR 818.101 Loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp) - Loi sur les épidémies LEp Art. 7 Situation extraordinaire - Si une situation extraordinaire l'exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays. |
SR 818.101 Loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp) - Loi sur les épidémies LEp Art. 2 But - 1 La présente loi a pour but de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation des maladies transmissibles. |
|
1 | La présente loi a pour but de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation des maladies transmissibles. |
2 | Les mesures qu'elle prévoit poursuivent les buts suivants: |
a | surveiller les maladies transmissibles et acquérir les connaissances fondamentales sur leur propagation et leur évolution; |
b | détecter, évaluer et prévenir l'apparition et la propagation de maladies transmissibles; |
c | inciter l'individu, certains groupes de personnes et certaines institutions à contribuer à prévenir et à combattre les maladies transmissibles; |
d | créer les cadres organisationnel, professionnel et financier requis pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles; |
e | garantir l'accès aux installations et aux moyens de protection contre les maladies transmissibles; |
f | réduire les effets des maladies transmissibles sur la société et les personnes concernées. |
2.2.4 Wie andere Sekundärmassnahmen stützte sich auch die CV-ALV auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
SR 818.101 Loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp) - Loi sur les épidémies LEp Art. 7 Situation extraordinaire - Si une situation extraordinaire l'exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays. |
2.2.5 Problematisch an einer Überdehnung der erfassten Schutzgüter wäre, dass die übrigen Voraussetzungen des Notrechts für den Kreis der möglichen Massnahmen kaum begrenzend wirken. Nach Praxis und Lehre ist dem Bundesrat das Handeln gestützt auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
2.2.6 Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist die Situation anders gelagert als im Fall, der BGE 137 II 431 zugrundelag. Dort ging es um die Beurteilung eines Ersuchens um Herausgabe von Bankkundendaten an die USA mit angedrohten Sanktionen und absehbaren Folgen. Die Gefährdung war klar erkennbar und auch die zur Debatte stehenden Handlungsalternativen deutlich umrissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 4). Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist dies demgegenüber nicht der Fall. Schon die Fragen, ob und wann die Primärmassnahmen überhaupt eine als "Störung" zu qualifizierende Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 185 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
|
1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
2.2.7 Es kann allerdings sein, dass die Primärmassnahmen sich ohne die flankierenden Sekundärmassnahmen nicht als verhältnismässig erweisen oder nicht gleichermassen eingehalten werden (vgl. Rechsteiner, Lagen, S. 126). In diesen Fällen wäre es verfehlt, die Sekundärmassnahmen unabhängig von den Primärmassnahmen zu betrachten. Wenn die Sekundärmassnahmen zusammen mit den durch sie erst geeigneten oder erforderlichen Primärmassnahmen betrachtet werden sollen, muss für sie aber (mittelbar) auch die gleiche Rechtsgrundlage beigezogen werden können, bis eine Rechtsgrundlage für die Sekundärmassnahmen geschaffen werden kann, wie dies mit dem im Dringlichkeitsverfahren erlassenen Covid-19-Gesetz geschehen ist (vgl. dazu Schmid/Herzog/Stiffler, Dringliche Gesetzgebung und direkte Demokratie, Jusletter vom 7. Juni 2021, Rz. 21 ff.). Dies ist bei den gegenständlichen Massnahmen zur Erleichterung des Zugangs zur Kurzarbeitsentschädigung zweifellos gegeben, denn die Primärmassnahmen allein wären für viele Betriebe unzumutbar gewesen. Demnach erweist sich die CV-ALV im Grundsatz als verfassungskonform.
2.3 Inhaltlich bestehen weite Teile der CV-ALV im Wesentlichen aus Abweichungen (namentlich Erleichterungen) gegenüber dem ordentlichen Regime des AVIG. Die (Not-)Verordnung weicht damit von entgegenstehendem Gesetzesrecht ab; ob dies zulässig ist, war in der älteren Lehre und Praxis umstritten (offen gelassen im Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.2, mit Hinweisen auf den Meinungsstand). Demgegenüber geht die neuere Lehre mehrheitlich von dessen Zulässigkeit aus, zumindest soweit das derogierte Gesetzesrecht nicht spezifisch die Notlage im Blick hat (deutlich Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 46 Rz. 26; vgl. auch Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 2020 S. 696 f.; Märkli, a.a.O., S. 65; Rechsteiner, Lagen, Rz. 471 ff.; Ders., Corona, S. 123 ff.; Wyss, a.a.O., Rz. 25; zurückhaltend Biaggini, a.a.O., S. 254 ff. [allerdings dann auf S. 262 f. offen für gesetzesderogierende unselbständige Verordnungen]; Caroni/Schmid, a.a.O., S. 713). Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes im Rahmen der Normenhierarchie kann eine Verordnung nur dann Gesetzesrecht verdrängen, wenn sie eine Grundlage in der dem Gesetz übergeordneten Verfassung oder in einem spezifischeren Gesetz hat, die Hand zur Verdrängung der derogierten Gesetzesbestimmung durch die Verordnung bietet (vgl. Giacometti, a.a.O., S. 154). Dabei ist der neueren Lehre inhaltlich beizupflichten, da es sich bei Notverordnungsrecht regelmässig nicht um Verordnungsrecht contra legem handelt. Soweit nämlich das derogierte Gesetz keine Überlegungen enthält, was in der Krisensituation gelten soll, ist es für diesen Bereich planwidrig unvollständig. Es ist dann gerade der Sinn der Notrechtskompetenz, ausnahmsweise vom (zur Krisenbewältigung untauglichen) gesetzlichen System abzuweichen. Auch eine auf den ersten Blick contra legem anmutende Verordnungsbestimmung trifft Anordnungen praeter legem, wenn es diese Lücke füllt. Enthält das Gesetz umgekehrt eine explizite Anordnung für die Krisensituation, so ist auch nach der neueren Lehre ein Abweichen durch das Notrecht ausgeschlossen (vgl. Rechsteiner, Lagen, 473 f.). Nur der Vollständigkeit halber sei hier sodann darauf hingewiesen, dass auch Notverordnungen selbstverständlich die Vorgaben der Verfassung vollumfänglich einzuhalten haben. Soweit Grundrechte betroffen sind, können Notverordnungen zwar die gesetzliche Grundlage selbst für schwere Grundrechtseingriffe bilden (vgl. Bernard, a.a.O., S. 136), müssen aber darüber hinaus gleichwohl im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und die Kerngehalte der Grundrechte respektieren. Auch von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dürfen die
Notverordnungen nicht abweichen (Art. 36
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
|
1 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
2 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui. |
3 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. |
4 | L'essence des droits fondamentaux est inviolable. |
2.3.1 Weder das AVIG noch das ATSG kennen Notstandsbestimmungen oder äussern sich spezifisch zum Vorgehen bei einer ausserordentlichen Lage wie der vorliegenden Pandemie. Ersteres enthält zwar eine grosse Zahl von Delegationsvorschriften, die sich aber auf die Übertragung der Detailregelung beziehen und kein Abweichen für ausserordentliche Situationen regeln oder ausschliessen. Daher ist diesbezüglich im vorliegenden Fall nicht von qualifiziertem Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Entsprechend war es dem Notverordnungsgeber erlaubt, eine (auf die Notlage zugeschnittene und auf diese begrenzte) abweichende Regelung vorzusehen. Die vom AVIG abweichenden Bestimmungen in der CV-ALV erweisen sich mithin als verfassungskonform. Die Tragweite der Abweichungen vom gesetzlichen System - und damit von der gefestigten Praxis - ist jeweils durch Auslegung der konkreten Bestimmung zu ermitteln.
2.4 Sodann stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Rückwirkung, die in der CV-ALV vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde der erste Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für die Periode vom 17. März bis zum 31. März 2020, der letzte Antrag für den Juni 2020 eingereicht. Da vor allem während der Anfangsphase der Pandemie, also gerade zwischen März und August 2020, die Notverordnungen in rascher Folge geändert wurden, ist die Fassung der Verordnung zu ermitteln, die auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist. Dies macht im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin geltend, wenn sie argumentiert, gewisse Regelungen der CV-ALV seien rückwirkend anzuwenden (Ziff. 26 der Beschwerde). Dabei übersieht sie allerdings, dass die von ihr thematisierte Änderung, die sie rückwirkend angewandt wissen möchte, ohnehin schon durch Anordnung des Verordnungsgebers eine Rückwirkung erfuhr (Art. 9 Abs. 1 CV-ALV). Die Zulässigkeit dieser Rückwirkung ist aber unklar. Sie kann nur beurteilt werden, wenn zunächst deren ebenfalls unklare Tragweite bestimmt wird.
2.4.1 In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 (AS 2020 877) erstreckte die Verordnung in den Bestimmungen von Art. 1 und 2 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten oder Partner. Ebenso hielt Art. 9 Abs. 1 CV-ALV fest, dass die Verordnung "rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft" tritt. Die Änderung vom 25. März 2020 (AS 2020 1075), die gemäss ihrer Ziff. II am 26. März 2020 um Mitternacht in Kraft trat, beliess diese Bestimmung unverändert. Soweit hier interessierend, passte diese Änderung aber die Formulierung des Art. 5 (dazu nachstehend E. 4.7) an und bestimmte in einem neuen Art. 8b, dass der Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abzuwarten habe. In einer weiteren Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im neuen Art. 8f Abs. 1 zusätzlich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad also starken Schwankungen unterliegt, ausgeweitet (dazu nachstehend E. 5.7). Diese Änderung, die ihrerseits gemäss ihrer Ziff. II Abs. 1 am 9. April 2020 um Mitternacht in Kraft trat, änderte aber auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung, der neu wie folgt lautet: "Diese Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [Fussnote: AS 2020 877 1075 1201] gilt rückwirkend seit dem 1. März 2020." Diese Fassung des Artikels blieb in der Folge unverändert. Durch die Änderung vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777), die gemäss ihrer Ziff. II am 1. Juni 2020 in Kraft trat, wurden insbesondere die vorgenannten Bestimmungen von Art. 1, 2, 5 und 8b der Verordnung aufgehoben. In der Folge war die Verordnung noch weiteren Veränderungen unterworfen, die für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht mehr im Einzelnen relevant sind.
2.4.2 Die Neufassung des Art. 9 Abs. 1 CV-ALV durch die Änderung vom 8. April 2020 hat einerseits die Rückwirkung verlängert. Andererseits wurde der Passus mit den bisherigen Änderungen durch alle weiteren Versionen der Verordnung hindurch beibehalten, so dass sich fragt, wie die späteren Änderungen der Verordnung in zeitlicher Hinsicht zu behandeln sind. Hier zeigt sich, dass der blosse Text der Bestimmung irreführend ist. Entgegen einer möglichen Lesart meint "einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen" gerade nicht, dass alle zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung geschehenen Änderungen erfasst werden, sondern nur die zum Zeitpunkt der Anpassung dieser Bestimmung bereits vorhandenen Modifikationen. Dies ergibt sich aus der Fussnote, die nach der entsprechenden Wendung angebracht und durch die nachfolgenden Anpassungen nicht erweitert worden ist. Eine fortlaufende Rückwirkung jeder neu hinzutretenden Änderung wäre auch nicht praktikabel, da dies in der Anwendung zu mannigfaltigen Rückabwicklungen führen würde. Das Inkrafttreten der nach dem 9. April 2020 erfolgten Änderungen bestimmt sich mithin ausschliesslich nach der im jeweiligen Änderungserlass vorgesehenen Bestimmung, wirkt also für die Zukunft. Rückwirkungen haben demnach nur vom 20. auf den 17. März 2020 und vom 9. April auf den 1. März 2020 stattgefunden.
2.4.3 Grundsätzlich ist die zeitliche Rückwirkung neuen Rechts verpönt. Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund darin, dass es der Rechtssicherheit, aber auch der Rechtsgleichheit und dem Vertrauensschutz (Art. 8 f
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
|
1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
2.4.4 Problematisch ist insbesondere die echte Rückwirkung, während die sogenannte unechte Rückwirkung weitergehend zulässig ist. Erstere bezeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte angewandt wird (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I 189 E. 3.4); Letztere, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden Sachverhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft neu beurteilt (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b m.w.H.; Müller, a.a.O., 269 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 279 ff.). Die vorliegenden Rückwirkungen regeln (unter anderem) die Anspruchsberechtigung von Personen für die Kurzarbeitsentschädigung. Eine Rückwirkung ist nur dann überhaupt sinnvoll, wenn auch für die bereits verflossene Zeit ein Anspruch geschaffen werden soll, da ansonsten auch die Inkraftsetzung auf den Tag der Publikation ausreichend gewesen wäre. Es wird also nicht ein noch andauernder Sachverhalt anders beurteilt, sondern bereits abgeschlossene Ereignisse erfahren eine neue Regelung. Damit liegt eine echte Rückwirkung vor. Nach der Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im betreffenden Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 102 Ia 69 E. 3; BVGE 2007/25 E. 3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 270.).
2.4.5 Praxis und Lehre lassen allerdings Rückwirkungen grosszügiger zu, wenn sie sich auf die (direkt) Betroffenen begünstigend auswirken (vgl. BVGE 2007/25 E. 3.1 m.w.H.; Müller, a.a.O., S. 271 ff.), da Begünstigungen keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Normadressaten bewirkten. Wenn die Begünstigung einzelner Personen jedoch zur Benachteiligung anderer führt, so müssen die Anforderungen an die belastende Rückwirkung erfüllt sein (vgl. Müller, a.a.O., S. 274). Freilich ist der Spielraum begrenzt, innerhalb dessen Lockerungen an die genannten Anforderungen überhaupt möglich sind, da diese mehrheitlich von Verfassungs wegen ohnehin geltende Anforderungen widergeben (vgl. Müller, a.a.O., S. 270 f.): So muss ohnehin jegliche Anordnung, unabhängig von einer Rückwirkung, im einschlägigen Erlass vorgesehen sein (Art. 5 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
|
1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
|
1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |
2.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vorliegend eine begünstigende Rückwirkung vorliege. Dies trifft zu. Insbesondere liegt keine teils begünstigende, teils belastende Rückwirkung vor, selbst dann nicht, wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen ist und neben der erweiterten Anspruchsberechtigung auch eine Zeiterfassung erstellt werden muss (dazu E. 4.4 nachstehend), da dann mit der möglichen Benachteiligung direkt und konnex ein grösserer Vorteil verknüpft ist. Gerade hier zeigt sich aber, dass insbesondere eine begünstigende Rückwirkung regelmässig zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, sobald die Begünstigung an Kriterien geknüpft ist. Dann werden nämlich die Begünstigten, die zufällig die Voraussetzungen (vor-)erfüllt haben, gegenüber denjenigen bevorzugt, welche die Voraussetzungen, von denen sie noch nicht wussten, dass sie dereinst Voraussetzung einer Begünstigung sein würden, noch nicht erfüllt haben. Diese Problematik kann nur behoben werden, indem die Nachlieferung der erforderlichen Voraussetzungen zugelassen wird.
2.4.7 Auch begünstigende Rückwirkungen können demnach zu stossenden Rechtsungleichheiten führen. Zudem gehen sie regelmässig einher mit einer grösseren Belastung der Allgemeinheit. Vorliegend führt etwa die Erweiterung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zu einer stärkeren Belastung der Arbeitslosenkassen, die von der Allgemeinheit, etwa durch erhöhte Beiträge, gedeckt werden muss. Beide Faktoren, also sowohl die Belastung der Allgemeinheit als auch die möglichen Rechtsungleichheiten, wirken sich umso stärker aus, je länger die Rückwirkung andauert. Zudem besteht die erwähnte Spannung zum Erfordernis der ordnungsgemässen Publikation eines Erlasses (vorstehend E. 2.4.3) auch bei einer begünstigenden Rückwirkung. Dies zeigt, dass in beiden Fällen die Kriterien grundsätzlich unverändert anzuwenden sind. Die Rückwirkung der CV-ALV muss demnach explizit im Normtext vorgesehen und zeitlich mässig sein, darf zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten oder Eingriffen in wohlerworbene Rechte führen und muss sich durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen.
2.4.8 Unproblematisch sind drei dieser Voraussetzungen. Die Rückwirkung war in Art. 9 der CV-ALV explizit vorgesehen. Zeitlich war sie sehr geringfügig. Die Praxis anerkannte noch eine Rückwirkung von einem Jahr als zeitlich mässig (vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3b); diese Dauer wurde vorliegend durch eine Rückwirkung von im längsten Fall 40 Tagen deutlich unterschritten. Auch sind keine Eingriffe in wohlerworbene Rechte durch die Rückwirkung ersichtlich. Vertieft zu prüfen ist aber, ob diese nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten führte und durch triftige Gründe zu rechtfertigen war.
2.4.9 Das Risiko von Rechtsungleichheiten besteht, wie ausgeführt, auch bei begünstigenden Rückwirkungen. Soweit die CV-ALV rückwirkend eine Obliegenheit zur Vornahme von Handlungen einführt, kann diesem Risiko aber dadurch begegnet werden, dass die entsprechende Handlung nachgeholt werden können muss (dazu nachstehend E. 4.9). Demnach kann, entgegen dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern VGE 200.2020.428 vom 7. Oktober 2020 E. 5.3 (BVR 2021 S. 25), auch die Praxis der Vor-instanz, Voranmeldungen, die vor dem 31. März 2020 erfolgten, auf den 17. März 2020 zurückzudatieren, jedenfalls nicht als rechtswidrig bezeichnet werden (offen gelassen in den Urteilen des BGer 8C_695/2020 vom 1. Dezember 2020 und 8C_206/2021 vom 12. April 2021, jeweils E. 3). Vielmehr entspricht sie dem mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verfolgten Zweck. Wird diese Voraussetzung aber eingehalten, so führt die Rückwirkung nicht zu Rechtsungleichheiten, sondern vermeidet ihrem Zweck gemäss gerade solche Ungleichheiten und ermöglicht einen raschen Vollzug. Die Rückwirkung liess sich zudem durch triftige Gründe rechtfertigen: Die involvierten öffentlichen Interessen waren gewichtig, denn es galt, eine neuartige und sich rasch ausbreitenden Pandemie zu bekämpfen und dabei die wirtschaftlichen Schäden der Primärmassnahmen bestmöglich zu begrenzen. Gerade bei Sekundärmassnahmen zeigten sich ein Handlungsbedarf und eine Handlungsmöglichkeit teils erst allmählich. Die (zeitlich mässige) Rückwirkung verhindert deshalb ein sinnwidriges Auseinanderklaffen der Primär- und der Sekundärmassnahmen.
2.4.10 Zusammenfassend führt eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 CV-ALV zum Resultat, dass die Rückwirkung nur die Änderungen bis und mit dem 8. April 2020 erfasst. Diese Rückwirkung erweist sich nach Prüfung der Kriterien als zulässig. Somit galt für den Zeitraum zwischen 1. März 2020 und 31. Mai 2020 die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020, ab dem 1. Juni 2020 diejenige in der Fassung vom 20. Mai 2020 beziehungsweise der weiteren Änderungen (die aber für den vorliegenden Sachverhalt nicht mehr einschlägig sind).
2.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bundesrat befugt war, die CV-ALV zu erlassen, dass er darin von einzelnen Bestimmungen formeller Gesetze abweichen durfte und dass er die Änderungen auch teils rückwirkend in Kraft setzen durfte. Demnach war die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 anzuwenden. Für die Monate März, April und Mai war integral diese Fassung der Verordnung anzuwenden. Ab Juni galt die Verordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020. Namentlich fiel dann die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten und Lehrlinge weg und es kam die Voranmeldefrist wieder zur Anwendung.
3.
3.1 Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 1a - 1 La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
|
1 | La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
a | le chômage; |
b | la réduction de l'horaire de travail; |
c | les intempéries; |
d | l'insolvabilité de l'employeur. |
2 | Elle vise à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail.10 |
3.2 In persönlicher Hinsicht setzt ein Entschädigungsanspruch voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Abzustellen ist demnach auf den AHV-rechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. auch Keller-Rapold, a.a.O., S. 251). Von dieser Anforderung wich der Bundesrat durch Notrecht nicht ab.
3.3 Wie bereits erwähnt, muss sodann der Stellenerhalt noch möglich sein. Die Arbeitnehmenden, deren Lohnausfall entschädigt werden soll, dürfen sich also nicht in gekündigter Stellung befinden und es dürfen keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die Stellen trotz Kurzarbeit verloren gehen könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
|
1 | Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
a | lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer; |
b | lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi; |
c | lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise; |
d | lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail; |
e | lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou |
f | lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré. |
2 | Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération. |
3 | Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155 |
3.4 Die Person, für die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, darf nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 e contrario), keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 Bst. c) oder durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einer solchen Person verbunden sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. b und c). Der Zweck dieses Ausschlussgrunds ist die Missbrauchsverhinderung: Weil solche Personen grossen Einfluss auf den Geschäftsgang und die Entscheidungen, namentlich über die Einführung von Kurzarbeit oder über Kündigungen, haben, besteht ein inhärentes Missbrauchspotential, dem durch ihren Ausschluss begegnet werden soll (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; 113 V 74 E. 3c; Urteil des BGer 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.3; Ueli Kieser, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, AJP 2020 S. 559).
3.4.1 Die erwähnte leitende Stellung deckt sich nicht mit dem Begriff der leitenden Angestellten oder der Geschäftsleitung, sondern umfasst Personen, die massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers haben. Daher wurde in Praxis und Lehre dafür die Bezeichnung der arbeitgeberähnlichen Stellung geprägt. Eine solche Stellung besteht gemäss Gesetz, wenn eine Person Gesellschafterin oder Gesellschafter des Betriebs ist, eine massgebliche finanzielle Beteiligung besitzt oder an der Betriebsleitung teilhat und deshalb die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (Art. 31 Abs. 3 Bst. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
3.4.2 Durch Art. 1 und 2 CV-ALV wurde bis Ende Mai 2020 von diesem Erfordernis abgewichen, so dass für arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegattinnen und -gatten sowie ihre eingetragenen Partnerinnen und Partner in der Periode von März bis Mai 2020 (vgl. vorstehend E. 2.5) ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen konnte, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., S. 560).
3.5 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
3.5.1 Die Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02] i.V.m. Art. 109
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 109 Dispositions d'exécution - Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution. Il entend au préalable les cantons et les organisations intéressées. |
3.5.2 Die Arbeitszeitkontrolle muss, damit sie zur Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls beitragen kann, beweistauglich sein. Das Bundesgericht zieht dazu den Vergleich zur kaufmännischen Buchführung, die genau und vollständig sein muss, um ein deutliches Bild der wirtschaftlichen Lage der buchführungspflichtigen Unternehmung abzugeben, und schliesst daraus, dass auch die Arbeitszeiterfassung nur dann beweistauglich ist, wenn sie "abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen können", keine Unstimmigkeiten aufweise (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dies führt dazu, dass bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt gilt und die grundsätzlich beweisbelasteten Antragstellenden keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 6.2.2; B-3083/2012 E. 3.4).
3.5.3 Da die Arbeitszeitkontrolle und insbesondere das Erfordernis ihrer Kontrollierbarkeit (auch) dem Missbrauchsschutz dienen, ist zudem in der Praxis etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich noch Belege beigebracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteile B-4226/2019 E. 6.2; B-4689/2018 E. 2.5.3; B-6200/2011 E. 3.3 m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 46b Perte de travail contrôlable - (art. 31, al. 3, let. a, LACI) |
|
1 | La perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. |
2 | L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans. |
3.5.4 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit (vgl. Riemer-Kafka, a.a.O., S. 318). Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, wie bereits erwähnt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen. Allerdings wich das Notrecht vom Ausschluss solcher Arbeitnehmender auf Abruf ab. Sie konnten gestützt auf die CV-ALV ausnahmsweise ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Voraussetzung dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 CV-ALV; vgl. dazu etwa Pärli/Eggmann, a.a.O., Rz. 24), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist.
3.5.5 Ausserdem besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Er muss namentlich auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar sein, mindestens 10 Prozent der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden des Betriebs ausmachen (Art. 32 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque: |
|
1 | La perte de travail est prise en considération lorsque: |
a | elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que |
b | elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. |
2 | Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151 |
3 | Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152 |
4 | Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise. |
5 | Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives. |
6 | L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154 |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
|
1 | Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
a | lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer; |
b | lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi; |
c | lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise; |
d | lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail; |
e | lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou |
f | lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré. |
2 | Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération. |
3 | Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155 |
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 51 Pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités ou dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur - (art. 32, al. 3, LACI) |
|
1 | Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. |
2 | La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par: |
a | l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises; |
b | le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles; |
c | des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès; |
d | des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie; |
e | des dégâts causés par les forces de la nature. |
3 | La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable. |
4 | La perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée. Si l'employeur ne s'est pas assuré contre une telle perte de travail, bien que cela eût été possible, la perte de travail n'est prise en considération qu'à l'expiration du délai de résiliation applicable au contrat de travail individuel. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque: |
|
1 | La perte de travail est prise en considération lorsque: |
a | elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que |
b | elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. |
2 | Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151 |
3 | Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152 |
4 | Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise. |
5 | Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives. |
6 | L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154 |
3.6 Die genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Anspruch besteht. Sobald nur eine der vorausgesetzten Eigenschaften fehlt oder einer der Ausschlussgründe zutrifft, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
3.7 Die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung bemisst sich nach dem vertraglich vereinbarten Lohn, der auf die Zeit des Arbeitsausfalls entfällt, sowie einem Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22
SR 832.202 Ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA) OLAA Art. 22 En général - 1 Le montant maximum du gain assuré s'élève à 148 200 francs par an et à 406 francs par jour.42 |
|
1 | Le montant maximum du gain assuré s'élève à 148 200 francs par an et à 406 francs par jour.42 |
2 | Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS, compte tenu des dérogations suivantes: |
a | sont également assurés les salaires non soumis aux cotisations de l'AVS en raison de l'âge de l'assuré; |
b | font également partie du gain assuré les allocations familiales qui, au titre d'allocation pour enfants, d'allocation de formation ou d'allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels; |
c | pour les membres de la famille de l'employeur travaillant dans l'entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux; |
d | les indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d'entreprises ou en des circonstances analogues, ne sont pas prises en compte; |
e | ... |
3 | L'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit.45 |
3bis | Si un assuré avait droit avant l'accident à une indemnité journalière conformément à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité46, l'indemnité journalière correspond au moins au montant total de celle allouée par l'AI, mais au plus à 80 % du montant maximum du gain assuré selon l'al. 1. Le montant de l'indemnité journalière allouée aux personnes visées à l'art. 1a, al. 1, let. c, de la loi est fixé conformément à l'art. 132a, al. 1.47 |
4 | Les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou de plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel. En cas d'activité prévue initialement pour une durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue, pour autant que le plan de carrière actuel ou prévu de l'assuré n'envisage pas pour la suite une autre durée normale de l'activité. La conversion est limitée à la durée autorisée selon le droit applicable aux étrangers.48 |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 3 Calcul des cotisations et taux de cotisation - 1 Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. |
|
1 | Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. |
2 | Elles s'élèvent à 2,2 % jusqu'au montant maximal du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire.26 |
3 | Les cotisations sont à parts égales à la charge du travailleur et de l'employeur. Les travailleurs pour lesquels l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations (art. 6 LAVS27) paient la cotisation pleine et entière. |
4 | Lorsque la durée de l'occupation est inférieure à un an, le montant annuel maximum du gain assuré est calculé proportionnellement. Le Conseil fédéral fixe le taux de conversion. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 34 Calcul de l'indemnité - 1 L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
|
1 | L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
2 | Est déterminant jusqu'à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations (art. 3), le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Dans ce salaire sont comprises les indemnités de vacances et les allocations régulières convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas versées pendant la période où l'horaire est réduit et à condition qu'elles ne soient pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.156 Les augmentations de salaire, prévues par convention collective, qui prennent effet durant la période où l'horaire est réduit, sont prises en considération. |
3 | Le Conseil fédéral fixe les bases de calcul applicables lorsque le salaire subit des fluctuations considérables. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque: |
|
1 | La perte de travail est prise en considération lorsque: |
a | elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que |
b | elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. |
2 | Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151 |
3 | Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152 |
4 | Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise. |
5 | Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives. |
6 | L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154 |
Hiervon wich die CV-ALV ebenfalls ab, indem sie einerseits die Karenzfrist entfallen liess, andererseits ein summarisches Berechnungsverfahren einführte, bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (Art. 8i CV-ALV). Dies bedeutet, dass der Entschädigungsanspruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder die Betriebsabteilung insgesamt. Zu diesem Zweck wird zunächst die Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Betrieb ermittelt und ins Verhältnis zur Summe der Sollstunden anspruchsberechtigter Personen gesetzt. Aus diesem prozentualen Arbeitsausfall wird dann zusammen mit der Summe der massgebenden Verdienste der anspruchsberechtigten Personen die Entschädigung errechnet (zum Verhältnis zwischen regulärem und summarischem Verfahren vgl. Minning/Kalbermatten, Kurzarbeitsentschädigungen - einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). Dabei wurde für arbeitgeberähnliche Personen (und die mitarbeitenden Ehegatten) eine Entschädigungspauschale von Fr. 3 320.- bei einer Vollzeitstelle eingeführt und bei Mitarbeitern auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt, der durchschnittliche Beschäftigungsgrad der letzten 6 oder 12 Monate zur Berechnung des Arbeitsausfalls beigezogen (Art. 8f Abs. 2 CV-ALV; vgl. Pärli, a.a.O., S. 126).
4.
4.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den Anspruch des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, B._______, auf Kurzarbeitsentschädigung. Unbestritten ist, dass B._______ trotz seiner arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleichterungen durch die CV-ALV (vorstehend E. 3.4.2) grundsätzlich einen Anspruch haben könnte, wenn die massgeblichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für B._______ keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach einzig, ob für ihn eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass B._______ trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Zur Begründung bringt sie vor, dass B._______ nicht verpflichtet sei, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, da er Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung sei und als höherer leitender Angestellter gemäss Arbeitsgesetz keine Arbeitszeitkontrolle führen müsse. Durch Art. 5 Bst. b CV-ALV [in der Fassung vom 25. März 2020] sei er berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu fordern. Da er die Kriterien von Art. 9
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 9 Fonction dirigeante élevée - (art. 3, let. d, LTr) |
4.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf verschiedene Dokumente, die der Beschwerdeführerin vorlagen, in denen auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung der Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen wird. Das "offensichtliche Fehlverhalten" von B._______, für sich keine Arbeitszeitkontrolle zu führen, könne durch Verweis auf seine leidende Stellung nicht exkulpiert werden. Die Pflicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle sei durch die CV-ALV nicht aufgehoben worden. Deren Art. 5 habe die Anspruchsberechtigung zwischen März und Mai 2020 erweitert, nicht aber die Pflicht zur Arbeitszeitkontrolle aufgehoben. Ausserdem seien die Regelungen des Arbeitslosenversicherungsrechts lex specialis und hätten ihre Geltung beibehalten. Sie verweist sodann auf die Praxis, welche diese Pflicht bestätigt und konkretisiert.
4.4 Als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B._______ eine Person, die gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
4.4.1 Der Wortlaut des Art. 2 CV-ALV ist klar, da er von den drei alternativen Ausschlussgründen gemäss Art. 31 Abs. 3
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
4.4.2 Dass diese Erweiterung einschränkend auszulegen ist, bestätigt eine systematische Betrachtung, indem Art. 1 CV-ALV einen vergleichbaren Ausschluss für die Ehegattinnen und -gatten sowie eingetragene Partnerinnen und Partner der arbeitgeberähnlichen Person, also den Ausschlussgrund in Art. 31 Abs. 3 Bst. b
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 46b Perte de travail contrôlable - (art. 31, al. 3, let. a, LACI) |
|
1 | La perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. |
2 | L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans. |
4.5 Auch die ferner zu berücksichtigende teleologische Auslegung spricht für diesen Befund. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wollte der Bundesrat die von seinen Massnahmen gegen die Corona-Pandemie wirtschaftlich empfindlich getroffenen Betriebe unterstützen. In einigen Fällen, wie etwa bei Kultur- und Sportbetrieben oder bei Selbständigerwerbenden, hat er dies durch direkte Unterstützungsbeiträge realisiert; in anderen Fällen hat er erleichtert verfügbare Solidarbürgschaften ermöglicht. Eine dritte Massnahme waren die gegenständlichen Erleichterungen bei der Kurzarbeit. Der Bundesrat hat sich dabei dafür entschieden, die Unterstützungsleistungen durch das vorbestehende System der Kurzarbeitsentschädigungen umzusetzen und lediglich punktuelle Abweichungen vom System vorzusehen. Der Gedanke hinter der Kurzarbeit ist, dass die wirtschaftlich betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden nur für die Zeit arbeiten lassen, in der Arbeit vorhanden ist, sie diese für die übrige Zeit vom Erscheinen am Arbeitsplatz befreien und dadurch für den auf diese Zeit entfallenden Lohn aus der Arbeitslosenkasse entschädigt werden (vorstehend E. 3.1). Die Kurzarbeitsentschädigung erfasst also immer nur die tatsächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist damit arbeitsbezogen, nur mittelbar ein Instrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in erster Linie den Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 1a - 1 La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
|
1 | La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
a | le chômage; |
b | la réduction de l'horaire de travail; |
c | les intempéries; |
d | l'insolvabilité de l'employeur. |
2 | Elle vise à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail.10 |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 46 Durée normale et durée réduite de travail - (art. 31, al. 1, et 35, al. 1, LACI) |
|
1 | Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question. Pour les travailleurs dont le temps de travail est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme horaire normal de travail. |
2 | La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme heures de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés. |
3 | Un délai-cadre d'indemnisation de deux ans est ouvert le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ou l'indemnité en cas d'intempéries est versée. |
4 | Si aucun délai-cadre d'indemnisation ne court pour l'entreprise ou le secteur d'exploitation au moment de l'introduction de la réduction de l'horaire de travail admise, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs au cours des six mois précédents sont déduites de leur perte de travail. |
5 | Pendant le délai-cadre d'indemnisation, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs avant une nouvelle réduction de l'horaire de travail, mais pendant les douze derniers mois au plus, sont déduites de leur perte de travail. |
4.6 Zusammenfassend ergibt sich aus der Auslegung, dass zwar zusätzliche Personen (insbesondere die gegenständlich relevanten arbeitgeberähnlichen Personen) von der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung profitieren können sollten, dass diese aber die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten mussten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen.
4.7 Auch Art. 5 CV-ALV ändert an der Notwendigkeit der Zeiterfassung nichts. Diese Bestimmung statuiert eine im Folgenden näher zu beleuchtende Pauschale für eine Vollzeitstelle. In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 wurde die Pauschale "als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle" bezeichnet; in der Fassung vom 25. März 2020, in Kraft gesetzt zunächst auf den 26. März 2020 und dann rückwirkend auf den 1. März 2020 (E. 2.4.1 hiervor), hiess es, es erhielten die betroffenen Personen "für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag". Auch wenn der Wortlaut der zweiten Fassung implizieren könnte, es sei der Betrag der Kurzarbeitsentschädigung pauschal festgelegt worden, trifft dies nicht zu. Vielmehr bleibt der Gedanke hinter der ersten Fassung massgeblich und es wird die Obergrenze der Entschädigung, also gleichsam der massgebliche Verdienst, pauschal festgelegt, wie auch der (in der Änderung noch erweiterte) Verweis auf Art. 34
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 34 Calcul de l'indemnité - 1 L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
|
1 | L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
2 | Est déterminant jusqu'à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations (art. 3), le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Dans ce salaire sont comprises les indemnités de vacances et les allocations régulières convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas versées pendant la période où l'horaire est réduit et à condition qu'elles ne soient pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.156 Les augmentations de salaire, prévues par convention collective, qui prennent effet durant la période où l'horaire est réduit, sont prises en considération. |
3 | Le Conseil fédéral fixe les bases de calcul applicables lorsque le salaire subit des fluctuations considérables. |
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 18 Montant maximum du gain assuré - Pour les assurances sociales qui allouent des prestations en espèces fixées en pour-cent du gain, le Conseil fédéral fixe le montant maximum du gain assuré. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 34 Calcul de l'indemnité - 1 L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
|
1 | L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
2 | Est déterminant jusqu'à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations (art. 3), le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Dans ce salaire sont comprises les indemnités de vacances et les allocations régulières convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas versées pendant la période où l'horaire est réduit et à condition qu'elles ne soient pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.156 Les augmentations de salaire, prévues par convention collective, qui prennent effet durant la période où l'horaire est réduit, sont prises en considération. |
3 | Le Conseil fédéral fixe les bases de calcul applicables lorsque le salaire subit des fluctuations considérables. |
4.8 Unbehelflich ist schliesslich die Ausführung der Beschwerdeführerin, B._______ sei als leitender Angestellter nicht von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung gemäss Arbeitsgesetz erfasst und es dürfe nun nicht durch eine andere Norm trotzdem eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung eingeführt werden (Ziff. 23 f. der Beschwerde). Diese Behauptung entbehrt mehrfach jeglicher Stichhaltigkeit. Selbstverständlich kann eine Norm eine Pflicht einführen, die nicht bereits durch eine andere Norm besteht, sonst wäre die Einführung neuer Verpflichtungen unmöglich und dem Staat die Rechtsetzung ganz generell verwehrt. Die Behauptung verfängt aber auch auf sachlicher Ebene nicht: Gerade im Arbeitsrecht ist es häufig, dass Verpflichtungen verschiedene Quellen haben. Beispielsweise werden gewisse Pflichten, etwa die Treuepflicht, durch das OR eingeführt, andere, etwa die Einhaltung von Höchstarbeitszeiten, durch das ArG. Wenn das ArG die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für Arbeitnehmende hinsichtlich des Gesetzesvollzugs vorsieht (Art. 46
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 46 - L'employeur tient à la disposition des autorités d'exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les informations nécessaires à l'exécution de la présente loi et de ses ordonnances. Pour le surplus, la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données94 est applicable.95 |
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 73 Registres et autres pièces - (art. 46 LTr) |
|
1 | Les registres et pièces au sens de l'art. 46 de la loi comportent toutes les données nécessaires à l'exécution de la loi, notamment: |
a | l'identité du travailleur; |
b | la nature de son activité, les dates du début et de la cessation de ses rapports de service; |
c | les durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles; |
d | les jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu'ils ne tombent pas régulièrement un dimanche; |
e | l'horaire et la durée des pauses d'une durée égale ou supérieure à une demi-heure; |
f | le déplacement, que pratique l'entreprise, des limites fixées pour le jour, la nuit et le dimanche aux art. 10, 16 et 18 de la loi; |
g | les réglementations sur la compensation en temps prévue à l'art. 17b, al. 2 et 3, de la loi; |
h | les périodes de repos supplémentaire et suppléments de salaire prescrits par la loi; |
i | les résultats de l'examen médical quant à l'aptitude ou à la non-aptitude en cas de travail de nuit ou en cas de maternité; |
j | la présence de raisons d'interdiction d'affectation ou les résultats des analyses de risques effectuées en cas maternité, de même que les mesures prescrites qu'a appliquées l'entreprise. |
2 | Les registres et autres pièces sont conservés pendant un minimum de cinq ans à partir de l'expiration de leur validité. |
3 | Les organes d'exécution et de surveillance ont compétence, pour autant que l'accomplissement de leurs tâches l'exige, pour consulter des registres et pièces supplémentaires. L'autorité compétente en la matière peut en disposer si les besoins de l'enquête l'exigent. Pièces et registres sont restitués à l'employeur dès la fin de l'investigation. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 3 - La loi, sous réserve de l'art. 3a, ne s'applique pas non plus:9 |
|
a | aux ecclésiastiques et autres personnes qui sont au service d'une église, ni aux membres des maisons professes, des maisons mères ou d'autres communautés religieuses; |
b | au personnel domicilié en Suisse de l'administration publique d'un État étranger ou d'une organisation internationale; |
c | aux équipages des entreprises suisses de transport aérien; |
d | aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée, une activité artistique indépendante ou une activité scientifique; |
e | aux enseignants des écoles privées, ni aux enseignants, assistants sociaux, éducateurs et surveillants occupés dans des établissements; |
f | aux travailleurs à domicile; |
g | aux voyageurs de commerce selon la législation fédérale; |
h | aux travailleurs soumis à l'accord du 21 mai 1954 concernant les conditions de travail des bateliers rhénans14. |
4.9 Genügend ist die Arbeitszeitkontrolle gemäss etablierter Praxis wie bereits erwähnt, wenn sie die Arbeitszeit täglich fortlaufend und zeitgleich erfasst. Sie kann elektronisch, mechanisch oder handschriftlich erfolgen; wesentlich ist, dass sie genügend detailliert ist, zeitgleich erfolgt und nicht ohne Vermerk im System nachträglich angepasst werden kann. Der Nachweis der Arbeitszeit muss anlässlich einer Kontrolle auch unmittelbar erbracht werden können; nachträglich beigebrachte Belege werden nicht berücksichtigt (vgl. vorstehend E. 3.5.1). Diese Praxis dient der Verhinderung von Missbräuchen und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Da allerdings die CV-ALV rückwirkend in Kraft gesetzt wurde und niemand nachträglich noch eine Handlung in der Vergangenheit vornehmen kann, muss in gewissen Fällen bezüglich der Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung für den Zeitraum der Rückwirkung eine Erleichterung gelten. Für Personen, die, wie vorliegend B._______, erst rückwirkend anspruchsberechtigt geworden sind, kann - aus Sicht der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung - bis zur Erweiterung der Anspruchsberechtigung keine eigentliche Arbeitszeiterfassung verlangt werden. Würden für solche Personen zeitnah (also insbesondere schon vor einer allfälligen Kontrolle) nachträglich erstellte Dokumente zur Plausibilisierung des Arbeitsausfalls beigebracht, wäre die Vorinstanz gehalten, diese zur Bestimmung des Arbeitsausfalls beizuziehen, soweit keine Indizien auf ihre Unrichtigkeit hindeuten. Ansonsten würde sie faktisch die Entscheidung des Verordnungsgebers unterwandern, die Erleichterung rückwirkend in Kraft zu setzen, indem sie einen Nachweis verlangt, der nur für die Zukunft erstellt werden kann. Bei arbeitgeberähnlichen Personen besteht zudem die Problematik, dass sie zwar Angestellte sein müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dass aber aufgrund ihrer leitenden Stellung regelmässig auch die Sollarbeitszeit schwer zu bestimmen sein dürfte. Auch wenn der Bundesrat mit Art. 2 CV-ALV an der Notwendigkeit festhalten wollte, dass ein Arbeitsausfall nachzuweisen sein muss, ist bei arbeitgeberähnlichen Personen insofern eine grosszügige Behandlung zur Plausibilisierung nicht nur der geleisteten Arbeit, sondern auch der Sollarbeitszeit erforderlich, wenn die Ausweitung auf arbeitgeberähnliche Personen nicht ausgehöhlt werden soll. Dabei könnte analog zu Art. 8f CV-ALV auf die durchschnittliche Arbeitsleistung des vergangenen Jahres abgestellt werden. Wie dies konkret handzuhaben ist, wird die Vorinstanz zu bestimmen haben. Dies führt wohl auch zu einer gewissen Annäherung an das System des Art. 5 Abs. 2ter der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im
Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, SR 830.31, nachfolgend: CV-EO). Im vorliegenden Fall können die Fragen, anhand welcher Kriterien die Sollarbeitszeit und die Erfassung der Arbeitszeit genau zu bestimmen sind, allerdings offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin keinerlei Dokumente zur Untermauerung des Arbeitsausfalls und nichts zur Plausibilisierung der geleisteten Arbeitszeit von B._______ vorgelegt hat. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von der mangelnden Kontrollierbarkeit dieses Arbeitsausfalls ausgegangen.
4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 46b Perte de travail contrôlable - (art. 31, al. 3, let. a, LACI) |
|
1 | La perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. |
2 | L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans. |
5.
5.1 Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage betrifft die übrigen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurden wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle auch für Tage geltend gemacht, an denen die Arbeitnehmenden arbeiteten (vgl. Revisionsverfügung vom 7. September 2020, Ziff. 1.2). Da damit kein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall vorliege, aberkannte die Vorinstanz die Entschädigung für diese Tage (vgl. Ziff. 3.2 der gleichen Verfügung). Die Beschwerdeführerin bestreitet die grundsätzliche Feststellung nicht, stellt sich aber auf den Standpunkt, der Arbeitsausfall sei anrechenbar, da bei Taxiunternehmen nur auf die Lenkzeit und nicht auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen sei (Rz. 25 ff. der Beschwerde).
5.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 8f Abs. 2 CV-ALV zur Qualifizierung des Arbeitsausfalls auf einen Vergleich zu den letzten Monaten abstelle. Diese Bestimmung sei auf ihre Mitarbeitenden anwendbar, da sie die Schwankungen von 20% erreiche. Bei einem Taxiunternehmen sei die Arbeitsweise mit der Arbeit auf Abruf vergleichbar, da auch die Taxifahrer oft Zeiten hätten, in denen sie auf Kunden warten müssten und entsprechend keinen Umsatz erzielten. Da Art. 8f Abs. 2 CV-ALV auf den Umsatz abstelle, könne nur die Lenkzeit, die Umsatz generiere, und nicht die gesamte Arbeitszeit ausschlaggebend sein. Das Abstellen der Vorinstanz auf die Arbeitszeit inklusive Wartezeiten sei absurd, da es zum Resultat führe, dass selbst Mitarbeiter, die keine Fahrt absolviert hätten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könnten, was nicht der Sinn hinter Art. 8f Abs. 2 CV-ALV sein könne. Daher verletze die Beurteilung der Vorinstanz diesen Artikel der Verordnung und es müsse auf den Umsatz der Mitarbeitenden (der in den Arbeitszeitkontrollen ausgewiesen sei) abgestellt werden. Selbst wenn der Vergleich mit der Arbeit auf Abruf nicht anerkannt würde, sei der Anspruch anzuerkennen. Es seien nur die Lenkzeiten Arbeitszeit und nicht die Wartezeiten, auch wenn die Beschwerdeführerin diese letzteren in ihrer Zeiterfassung aufführe. Die Taxifahrer müssten gemäss Art. 9 der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ArV 2, SR 822.222) Ruhezeiten einhalten, weshalb die Beschwerdeführerin ihnen gar keine effektive Arbeitszeit (die der Lenkzeit gemäss Art. 7 ArV 2 entspreche) vorschreiben könne, sondern nur Zeiten, in denen sie sich für Aufträge zur Verfügung halten müssten. Würde die Lenkzeit vorgeschrieben, müsse ein Fahrer, der wenig Kundschaft hat, unter Umständen 24 Stunden arbeiten, um die Lenkzeit zu erreichen und könne dann die Ruhezeit nicht mehr einhalten. Die Besonderheiten eines Taxiunternehmens würden verlangen, dass die Berechnung des Arbeitsausfalls anhand der Lenkzeiten erfolgte. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zudem zu einer Ungleichbehandlung mit selbständig erwerbenden Taxifahrern, die nämlich gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch auf Erwerbsersatz hätten, wenn sie ein deutlich tieferes Erwerbseinkommen nachgewiesen hätten.
5.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung hingegen an der Ansicht fest, dass bei Taxifahrern nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen sei. Sie verweist auf die Definition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2, wonach die gesamte Präsenzzeit inklusive Wartezeit als Arbeitszeit gälten. Die Verordnung sei demnach klar so auszulegen, dass die Wartezeit ebenfalls zur Lenkzeit gehöre. Auch der Verweis zur Arbeit auf Abruf sei nicht einschlägig, da es bei dieser gerade das wesentliche Merkmal sei, dass die Angestellten in der freien Zeit sich nicht zur Verfügung des Arbeitgebers halten müssten, während der Taxifahrer umgekehrt während der Wartezeit in seinem Fahrzeug oder in dessen Nähe verharren müsse. Es sei daher auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen und nicht auf den Umsatz, denn die Arbeitslosenversicherung decke keine Umsatzeinbussen. Auch die Ungleichbehandlung zu selbständig erwerbenden Taxifahrern verneint die Vorinstanz, da der Erwerbsersatz nicht in ihre Zuständigkeit falle und mit der Kurzarbeitsentschädigung nichts gemein habe.
5.4 Dass zur Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen ist, ergibt sich aus dem System der Kurzarbeitsentschädigung. Diese ist arbeitsbezogen (vorstehend E. 3.1): Sie soll den Arbeitnehmenden den Lohnausfall entschädigen, der sich aus der verkürzten oder eingestellten Arbeitszeit ergibt (Art. 1a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 1a - 1 La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
|
1 | La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par: |
a | le chômage; |
b | la réduction de l'horaire de travail; |
c | les intempéries; |
d | l'insolvabilité de l'employeur. |
2 | Elle vise à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail.10 |
5.5 Zwar ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie darauf hinweist, dass die Taxifahrer während der Wartezeit keinen Umsatz erbringen, sondern nur während der Lenkzeit (Ziff. 10 der Beschwerde). Die massgebliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist aber nach dem Gesagten die Arbeitszeit der Angestellten - und deren Ausfall - und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Zur Qualifikation einer Zeit als Arbeitszeit ist demnach relevant, ob für diese Zeit Lohn geschuldet ist, nicht, ob sie Umsatz generiert. Hätte die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin fordert, (nur) auf die Lenkzeit abgestellt, hätte sie demnach rechtswidrig gehandelt.
5.6 Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 37 Obligations de l'employeur - L'employeur est tenu: |
|
a | d'avancer l'indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel; |
b | de prendre l'indemnité à sa charge durant le délai d'attente (art. 32, al. 2); |
c | de continuer à payer intégralement les cotisations aux assurances sociales prévues par les dispositions légales et contractuelles comme si la durée de travail était normale; il est autorisé à déduire du salaire des travailleurs l'intégralité de la part des cotisations qui est à leur charge, sauf convention contraire; |
d | de verser aux formateurs visés à l'art. 32, al. 6, la différence entre l'indemnité et le salaire contractuel pour les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération et qui sont consacrées à la formation des apprentis. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 34 Calcul de l'indemnité - 1 L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
|
1 | L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. |
2 | Est déterminant jusqu'à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations (art. 3), le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Dans ce salaire sont comprises les indemnités de vacances et les allocations régulières convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas versées pendant la période où l'horaire est réduit et à condition qu'elles ne soient pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.156 Les augmentations de salaire, prévues par convention collective, qui prennent effet durant la période où l'horaire est réduit, sont prises en considération. |
3 | Le Conseil fédéral fixe les bases de calcul applicables lorsque le salaire subit des fluctuations considérables. |
5.7 Am System der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung vermag auch der Vergleich des Geschäfts der Beschwerdeführerin mit der Arbeit auf Abruf nichts zu ändern.
5.7.1 Zunächst verfängt die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ähnlichkeit zwischen der Arbeit auf Abruf und dem Taxi-Geschäft (Ziff. 28 ff. der Beschwerde) nicht. Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, ist die Arbeit auf Abruf dadurch charakterisiert, dass die Arbeitnehmenden zwar kurzfristig aufgeboten werden können, ansonsten aber in ihrer Zeitgestaltung frei sind. Die Fahrerinnen und Fahrer der Beschwerdeführerin konnten zwischen den einzelnen Fahrten gerade nicht frei verfügen, sondern waren weiterhin den Weisungen bezüglich Aufenthaltsort und Tätigkeit der Beschwerdeführerin unterworfen. Sie mussten sich namentlich in oder nahe des Fahrzeugs an offenbar vorgegebenen Plätzen zur Verfügung halten, wie die Beschwerdeführerin ausführt (Ziff. 31 der Beschwerde). Dies entspricht nicht der Definition der Arbeit auf Abruf, sondern der klassischen Arbeitszeit. Allenfalls könnte die Situation der Taxifahrerinnen und -fahrer noch eher mit dem Bereitschaftsdienst beziehungsweise der Pikettarbeit verglichen werden. Diese ist zwar auf das Sich-Bereithalten für unplanmässige Notwendigkeiten ausgelegt und erlaubt den Arbeitnehmenden ebenfalls ein freies Verfügen für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erforderlich wird. Das Bundesgericht hat aber bereits festgestellt, dass die Zeit des Sich-Bereithaltens als Arbeit zählt und auch eine Entschädigung dafür geschuldet ist (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b) - umso mehr müssen die Wartezeiten der Angestellten der Beschwerdeführerin, in denen sie sich deutlich stärker nach Vorgaben der Arbeitgeberin richten müssen als bei der Pikettarbeit, als reguläre Arbeitszeit gelten. Unbestrittenermassen (vgl. S. 7 der Einsprache) wurden die Arbeitnehmenden für die Wartezeit auch entlohnt.
5.7.2 Überdies trifft auch die Annahme nicht zu, dass bei der Arbeit auf Abruf zur Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den Umsatz abzustellen sei (Ziff. 27 der Beschwerde). Die Arbeit auf Abruf war nach dem vorpandemischen Regime gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 33 Perte de travail à ne pas prendre en considération - 1 Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
|
1 | Une perte de travail n'est pas prise en considération: |
a | lorsqu'elle est due à des mesures touchant l'organisation de l'entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d'entretien, ou à d'autres interruptions habituelles et réitérées de l'exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer; |
b | lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi; |
c | lorsqu'elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l'entreprise ou que l'employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d'entreprise; |
d | lorsque le travailleur n'accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail; |
e | lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire, ou |
f | lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l'exploitation dans laquelle travaille l'assuré. |
2 | Afin d'empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération. |
3 | Le Conseil fédéral définit la notion de fluctuation saisonnière de l'emploi.155 |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque: |
|
1 | La perte de travail est prise en considération lorsque: |
a | elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que |
b | elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. |
2 | Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151 |
3 | Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152 |
4 | Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise. |
5 | Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives. |
6 | L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154 |
5.7.3 Schliesslich würde selbst dann, wenn der Vergleich zur Arbeit auf Abruf statthaft wäre, kein Anspruch bestehen. Eine Eigenschaft der Arbeit auf Abruf ist es nämlich, dass die Arbeitnehmenden nach Bedarf eingesetzt werden können und sollen. Umgekehrt können sie nicht eingesetzt werden, wenn kein Bedarf besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin ihre Umsatzeinbussen selbst zuzuschreiben. Richtigerweise hätte sie dem regelmässig genannten Wegfall des Geschäfts (z.B. Ziff. 32 der Beschwerde) dadurch begegnen müssen, dass sie ihre Arbeitnehmenden von der Arbeitsleistung befreit hätte. So hätte sie ihnen einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eingeräumt und selbst die entsprechenden Lohnkosten gespart. Ausnahmsweise anstelle der entfallenen Arbeitsstunden gleichsam analog auf den entfallenen Umsatz der Beschwerdeführerin abzustellen, wäre höchstens dann denkbar, wenn der Bundesrat die Taxi-Unternehmen verpflichtet hätte, trotz der Krise in voller Kapazität zu fahren. Dies hat der Bundesrat jedoch nicht getan und solches wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch beweismässig unterlegt. Auch wenn die Taxibranche zur Aufrechterhaltung der Personentransport-Grundversorgung angehalten war, steht dies einer adäquaten Kapazitätsreduktion nicht entgegen, sobald sich ein entsprechender Nachfragerückgang abzeichnet.
5.7.4 Auch der wirtschaftspolitische Schutzzweck der CV-ALV ändert hieran nichts. Zwar trifft es zu, dass der Bundesrat beabsichtigte, die wirtschaftlich gebeutelten Unternehmen zu unterstützen. Er hat dies aber in verschiedenen Formen und jeweils unter Einhaltung der damit verbundenen Systeme und Anforderungen getan. So hielt er, soweit er zur Erfüllung seiner Absicht auf das Instrument der Kurzarbeitsentschädigung zurückgriff, insbesondere am Konzept fest, dass der ausgefallene Lohn der Arbeitnehmenden auf Grundlage der Arbeitsausfälle ersetzt werden soll, das Betriebsrisiko aber beim Arbeitgeber verbleiben sollte. Indem die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden nicht von der Arbeitspflicht befreit hat, war es ihr möglich, am Markt mit einer vergleichsweise grossen Zahl von Taxis aufzutreten. Hätte sich beispielsweise plötzlich eine grosse Menge potentieller Fahrgäste eingefunden, hätte sie so diese Nachfrage befriedigen können und einen Vorteil gegenüber anderen Taxi-Unternehmungen gehabt, die krisenbedingt weniger Fahrzeuge im Einsatz gehabt hätten. Umgekehrt entstanden ihr dadurch aber auch grössere Kosten. Dies ist eine unternehmerische Entscheidung, die, wie auch das damit zusammenhängende Risiko, allein bei der Beschwerdeführerin liegt.
5.7.5 Damit zeigt sich, dass das Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform ist. Wenn ihr die Beschwerdeführerin vorwirft, Art. 8f CV-ALV falsch anzuwenden, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht auf den Umsatz der Arbeitgeberin abstellt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.
5.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es könne mit der Ruhezeit unvereinbar sein, eine Lenkzeit vorzuschreiben (Ziff. 36 ff. der Beschwerde), ist widersprüchlich. Einerseits setzt diese Begründung, wie die ihr vorangegangenen Überlegungen der Beschwerdeführerin, schlechterdings voraus, dass auf die Lenkzeit als Arbeitszeit abzustellen sei. Schon die Vorinstanz verneinte die Beschränkung der Arbeitszeit auf die Lenkzeit und auch das Recht sieht sie nicht vor. Nur die Beschwerdeführerin hat diese Lesart des Begriffs der Arbeitszeit ins Spiel gebracht. Einerseits ist nicht ersichtlich, was sich aus der Argumentation mit der Ruhezeit zugunsten der Beschwerdeführerin ergeben soll. Andererseits gründet die angebliche Unvereinbarkeit mit den Ruhezeiten einzig auf dieser von ihr zu Unrecht vertretenen Lesart des Begriffs der Arbeitszeit als Lenkzeit. Wenn die Arbeitszeit korrekt neben der Lenk- auch die Wartezeit umfasst, bedeutet dies, dass die Ruhezeit eingehalten werden kann. Vorgeschrieben ist dann einfach die Zeit, in der sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zur Verfügung halten muss; ausserhalb dieser Zeit kann die Ruhezeit erfüllt werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zeigt aber immerhin deutlich auf, dass die von ihr geforderte Gleichsetzung der Arbeitszeit nur mit der Lenkzeit unvereinbar mit der ARV 2 wäre.
5.9 Auch findet keine Ungleichbehandlung der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin mit den selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrern statt, wie sie die Beschwerdeführerin in Ziff. 40 der Beschwerde erblickt. Die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie keine Arbeitnehmenden sind (vorstehend E. 3.4). Um auch ihnen die aufgrund der Pandemie notwendige Unterstützung zukommen zu lassen, sah der Bundesrat in der CV-EO Entschädigungen unter anderem für Umsatzeinbussen Selbständigerwerbender aufgrund der behördlichen Massnahmen vor (Art. 2 Abs. 3 f. CV-EO), sofern sie eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % nachweisen konnten (Art. 2 Abs. 3ter CV-EO). Anders als bei den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin wird bei der Entschädigung gemäss CV-EO also tatsächlich auf den Umsatz abgestellt. Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit aber ungleich behandelt werden soll. Dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, die in einem unselbständigen Arbeitsverhältnis stehen und kein unternehmerisches Risiko tragen, nicht gleichbehandelt werden müssen, sollen oder auch nur dürfen wie die selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrer, die selbst ihr Unternehmensrisiko tragen und keinen Anspruch auf Lohn haben, versteht sich von selbst (vgl. auch Pärli/Eggmann, a.a.O., Rz. 35 f.). Gerade weil die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer das unternehmerische Risiko tragen und weil Umsatzeinbussen bei ihnen direkt eintreten, wird bei ihnen auf den Umsatz abgestellt. Umgekehrt wird bei den Fahrerinnen und Fahrern der Beschwerdeführerin auf die Arbeitszeit abgestellt, weil sie sich in einem Anstellungsverhältnis befinden und während dieser Zeit Anspruch auf Lohn haben. Mit den Selbständigerwerbenden eher vergleichbar sind die arbeitgeberähnlichen Angestellten - auf die sich die Beschwerdeführerin allerdings in diesem Zusammenhang nicht bezieht. Dieser Ähnlichkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass an die Plausibilisierung des Arbeitsausfalls der arbeitgeberähnlichen Personen keine übermässigen Anforderungen gestellt werden sollen (vorstehend E. 4.7).
5.10 Das Abstellen auf den Umsatz kann schliesslich auch nicht mit den Eigenheiten des Taxi-Gewerbes begründet werden, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet (z.B. Ziff. 39 der Beschwerde). Es ist kein Alleinstellungsmerkmal dieses Gewerbes, auf Kundschaft angewiesen zu sein: Die wartende Taxifahrerin generiert genauso keinen Umsatz für das Unternehmen wie der wartende Verkäufer, die sich zur Verfügung haltende Telefonistin, der patientenlose Arzthelfer oder die auf ein Mandat wartende (angestellte) Anwältin. Trotzdem wird in allen Fällen nicht auf den ausgefallenen Umsatz abgestellt, sondern es besteht erst ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn die Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung dieser Person verzichtet hat. Der Grund für diese Regelung ist, wie bereits erwähnt, dass das Betriebsrisiko Sache der Arbeitgeberin ist. Diese soll entscheiden, ob sie eher das Risiko tragen möchte, vergeblich Lohn zu bezahlen oder umgekehrt mangels Personals plötzlich anfallende Aufträge nicht erfüllen zu können. Würde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitnehmenden auf den Umsatz der Arbeitgeberin abgestellt, hiesse dies nichts anderes als das Betriebsrisiko der Allgemeinheit zu überantworten.
5.11 Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Angestellten der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Tage haben sollen, an denen ihnen in Ermangelung entsprechender Arbeitsausfälle kein Lohnausfall entstanden ist. Die Aberkennung dieser Ansprüche durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Recht.
6.
6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
|
1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 25 Restitution - 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
|
1 | Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
2 | Le droit de demander la restitution s'éteint trois ans après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.23 Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. |
3 | Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
|
1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
|
1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
6.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Umfang von Fr. 43 690.16 zu Recht erfolgt ist.
7.
7.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
|
1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à: |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire - 1 L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
|
1 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
2 | Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2 |
3 | S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés. |
7.2 Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eventualbegehren um Kostenbefreiung im Unterliegensfall. Einer unterliegenden Partei, die nicht in den Genuss unentgeltlicher Rechtspflege gelangte, können die Verfahrenskosten ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Auferlegung unverhältnismässig erscheint (Art. 6 Bst. b
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 6 Remise des frais de procédure - Les frais de procédure peuvent être remis totalement ou partiellement à une partie ne bénéficiant pas de l'assistance judiciaire prévue à l'art. 65 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative4 lorsque: |
|
a | le recours est réglé par un désistement ou une transaction sans avoir causé un travail considérable; |
b | pour d'autres motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la charge de celle-ci. |
7.3 Im vorliegenden Fall war die Corona-Pandemie eine beträchtliche wirtschaftliche Herausforderung für die Beschwerdeführerin und die verfahrensgegenständliche Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung verschärft diese Härte noch zusätzlich. Die Beilagen zum Erlassgesuch, das ebenfalls im Recht liegt, zeigen, dass die Beschwerdeführerin über beschränkte finanzielle Mittel verfügt. Umgekehrt fällt ins Gewicht, dass die Kosten des vorliegenden Verfahrens durchaus im Rahmen dieser Mittel zu bewältigen sind, stellen sie doch eine einmalige und vergleichsweise geringe Belastung im Vergleich zu den anderen ausgewiesenen Kosten dar. Zudem ist die Beschwerdeführerin mit ihren teils unhaltbaren Ausführungen (E. 4.8, 5.7.2, 5.7-5.10, 7.2 hiervor) für grosse Teile des im Zusammenhang mit dem vorliegenden Urteil entstehenden Aufwandes selbst verantwortlich. Dementsprechend ist ein Verzicht auf die Kosten nicht angezeigt; um der angestrengten wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen, rechtfertigt sich aber ein teilweiser Erlass um Fr. 1 000.-.
7.4 Die Kosten sind nach dem Vorstehenden auf Fr. 1 500.- festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 2 500.- zu entnehmen. Der Überschuss von Fr. 1 000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde);
- das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde);
und wird mitgeteilt:
- der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau
(auszugsweise; A-Post).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Benjamin Märkli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
|
1 | Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
2 | En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.20 |
3 | Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral. |
4 | Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 30. Juni 2021