Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

B-5990/2020

Urteil vom 24. Juni 2021

Richter Francesco Brentani (Vorsitz),

Besetzung Richterin Eva Schneeberger, Richter Stephan Breitenmoser,

Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.

A._______ GmbH,
Parteien vertreten durch Rechtsanwältin
lic. iur. Dayana Berényi Kamm,
Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Juristischer Dienst,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.

Sachverhalt:

A.
Die A._______ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Z._______ bezweckt (diverse Taxidienstleistungen). Sie beantragte für den Zeitraum vom 17. März bis 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 70 181.40 von der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau. Insgesamt wurden gemäss Auszahlungsbelegen Fr. 64 963.15 ausbezahlt (Beschwerdebeilage 9). Am 17. August 2020 prüfte ein Inspektor des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle die Personaldossiers, Lohnunterlagen, Arbeitszeiterfassung und Tagesrapporte der A._______ GmbH. Bei dieser Kontrolle stellte er fest, dass unter anderem für B._______, Geschäftsführer der A._______ GmbH, keine Arbeitszeitkontrolle geführt wurde, was die anwesende Vertreterin der A._______ GmbH unterschriftlich bestätigte. In ihrer Revisionsverfügung vom 7. September 2020 stellte die Vorinstanz zudem fest, dass die Arbeitnehmenden der A._______ GmbH an gewissen Tagen im Zeiterfassungssystem Stunden erfasst hatten, obwohl für diese Tage Arbeitsausfälle geltend gemacht wurden. Sie ordnete die Rückerstattung von Fr. 43 690.15 an. Diese Aberkennung begründet sie mit der fehlenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von B._______ einerseits und dem fehlenden Arbeitsausfall der übrigen Mitarbeitenden an einzelnen Tagen andererseits. Die gegen die Revisionsverfügung erhobene Einsprache vom 9. Oktober 2020 wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 ab und ordnete die Rückerstattung innert 30 Tagen an.

B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, auf die Rückforderung zu verzichten sowie keine Kosten aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten; eventualiter seien die Kosten zu erlassen. Sie rügt einerseits, dass B._______ als Geschäftsführer dem Arbeitsgesetz nicht unterstehe und entsprechend nicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle verpflichtet sei. Andererseits bringt sie unter Hinweis auf die üblichen Arbeitsabläufe bei einem Taxi-Geschäft vor, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalles bei den übrigen Mitarbeitenden nicht auf die Warte-, sondern auf die Lenkzeit abzustellen sei.

C.
Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Sie bringt vor, dass die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für B._______ sich aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz als lex specialis ergäbe und weist auf die Informationsmaterialien und Ausführungen auf den Antragsformularen für die Kurzarbeit hin, welche die Notwendigkeit der Arbeitszeiterfassung dokumentierten. Bezüglich der übrigen Mitarbeitenden lehnt die Vorinstanz die Auffassung ab, dass nur die Lenkzeit zu berücksichtigen sei. Zur Begründung verweist sie auf die Legaldefinition der Arbeitszeit für Fahrerinnen und Fahrer und darauf, dass Umsatzeinbussen nicht von der Arbeitslosenversicherung gedeckt seien.

D.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 hat das Bundesverwaltungsgericht noch fehlende Akten (den Prüfbericht des Inspektors sowie einzelne Arbeitszeiterfassungen) von der Vorinstanz eingeholt. Gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen, wobei weitere Vorakten, Instruktionen oder Parteieingaben vorbehalten wurden.

E.
Mit Sendung vom 25. Februar 2021 reichte die Vorinstanz die gewünschten Aktenstücke nach. Diese wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt.

F.
Auf die erwähnten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 101 Besondere Beschwerdeinstanz - Gegen Entscheide und Beschwerdeentscheide des SECO sowie gegen Entscheide der Ausgleichsstelle kann in Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG449 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden.
des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
. sowie Art. 33 Bst. d
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cquater  des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft;
cquinquies  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
d  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 37 Grundsatz - Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG56, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 3 - Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf:
a  das Verfahren von Behörden im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe e, soweit gegen ihre Verfügungen die Beschwerde unmittelbar an eine Bundesbehörde unzulässig ist;
b  das erstinstanzliche Verfahren der erstmaligen Begründung des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, der Beförderung von Bundespersonal, der dienstlichen Anordnungen an das Bundespersonal16 und das Verfahren der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal;
c  das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren und das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren;
d  das Verfahren der Militärstrafrechtspflege einschliesslich der Militärdisziplinarrechtspflege, das Verfahren in militärischen Kommandosachen nach Artikel 37 sowie Verfahren nach den Artikeln 38 und 39 des Militärgesetzes vom 3. Februar 199518,19 ...20;
dbis  das Verfahren in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 200022 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts anwendbar ist;
e  das Verfahren der Zollveranlagung;
ebis  ...
f  das erstinstanzliche Verfahren in anderen Verwaltungssachen, wenn deren Natur die Erledigung auf der Stelle durch sofort vollstreckbare Verfügung erfordert.
Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 1 - 1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20005 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1    Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20005 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
2    Artikel 21 ATSG ist nicht anwendbar. Artikel 24 Absatz 1 ATSG ist nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen.6
3    Das ATSG ist, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.7
AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 59 Legitimation - Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 60 Beschwerdefrist - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen.
1    Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen.
2    Die Artikel 38-41 sind sinngemäss anwendbar.
ATSG, Art. 52 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG) und die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
1    Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
2    Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen.
3    Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 In der vorliegenden Sache stellen sich zwei unterschiedliche Fragen, die separat zu beantworten sind. Einerseits muss beurteilt werden, ob B._______, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, trotz seiner nicht erfassten Arbeitszeiten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Andererseits ist zu entscheiden, ob zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der übrigen Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin auf die Lenkzeit oder auf die Lenk- und die Wartezeit abzustellen ist. Zu den Fragen der Kurzarbeitsentschädigung besteht schon eine umfangreiche Praxis. Allerdings sieht das im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Notrecht diverse Abweichungen zu dieser Praxis vor, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt und auch die Vorinstanz nicht bestreitet. Da die hauptsächlich relevante Verordnung jedoch rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist und Verordnungsrecht grundsätzlich nicht von entgegenstehendem Gesetzesrecht abweichen kann, ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rechtsgrundlage fraglich und muss zuerst geprüft werden. Es drängt sich folgendes Vorgehen auf: Zunächst wird die Verfassungsmässigkeit der Verordnung geprüft. Dabei stellen sich die Fragen, ob der Bundesrat zum Erlass der einschlägigen Verordnung ganz grundsätzlich befugt war (sogleich E. 2.2), ob er, wenn dies zu bejahen ist, darin vom Gesetz abweichen konnte (E. 2.3) und ob die Verordnung rückwirkend in Kraft gesetzt werden konnte (E. 2.4). Danach wird die bestehende Praxis zu den im vorliegenden Fall relevanten Punkten wiedergegeben und eine allfällige Abweichung durch das Notrecht umrissen, soweit sie sich als zulässig erwiesen hat (E. 3). Gestützt darauf lassen sich anschliessend die Ansprüche des Geschäftsführers B._______ (E. 4) und der übrigen Mitarbeitenden der A._______ GmbH (E. 5) bestimmen.

2.2 Wie bereits ausgeführt, wichen die Notverordnungen des Bundesrats zur Bewältigung der Corona-Pandemie punktuell von der bestehenden gesetzlichen Ordnung ab. Im vorliegenden Zusammenhang relevant ist die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfolgend: CV-ALV). So beruft sich die Beschwerdeführerin explizit auf die Verordnung (Ziff. 26 der Beschwerde) und auch die Vorinstanz stützt sich darauf ab. Sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht stehen die Gültigkeit und die Anwendbarkeit der Verordnung jedoch in Frage. Da das Bundesverwaltungsgericht das anzuwendende Recht von Amtes wegen feststellt (vgl. Thomas Häberli, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 Rz. 42), ist zunächst zu bestimmen, ob die CV-ALV eine taugliche Rechtsgrundlage zur Beurteilung des vorliegenden Falls ist.

2.2.1 Die CV-ALV stützte sich anfänglich gemäss Ingress auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die Verordnung vom 7. Oktober 2020 über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz (AS 2020 3971) änderte die Grundlage, sodass sich die Verordnung neu auf das Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) stützte. Diese Änderung fand aber erst nach Abschluss des gegenständlichen Sachverhalts statt. Demnach war während der gesamten für das vorliegende Urteil einschlägigen Zeit Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV die Rechtsgrundlage der CV-ALV. Die CV-ALV ist also im vorliegenden Zusammenhang als selbständige Verordnung zu qualifizieren (vgl. auch Frédéric Bernard, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sicherheit & Recht 2020 S. 133).

2.2.2 Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht die abstrakte Normenkontrolle eines Bundeserlasses verwehrt (Art. 189 Abs. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 189 Zuständigkeiten des Bundesgerichts - 1 Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten wegen Verletzung:
1    Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten wegen Verletzung:
a  von Bundesrecht;
b  von Völkerrecht;
c  von interkantonalem Recht;
d  von kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
e  der Gemeindeautonomie und anderer Garantien der Kantone zu Gunsten von öffentlich-rechtlichen Körperschaften;
f  von eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die politischen Rechte.
1bis    ...136
2    Es beurteilt Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen.
3    Das Gesetz kann weitere Zuständigkeiten des Bundesgerichts begründen.
4    Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates können beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Ausnahmen bestimmt das Gesetz.
BV sowie Art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
VGG e contrario; vgl. Urteile des BVGer C-1031/2012 vom 7. Mai 2014 E. 8.3; C-1624/2020 vom 25. März 2020; C-2375/2020 vom 13. August 2020, bestätigt im Urteil des BGer 2C_776/2020 vom 23. September 2020 E. 2.2; zur analogen Situation beim Bundesgericht vgl. das Urteil des BGer 2C_280/2020 vom 15. April 2020 E. 2.2, bestätigt im Urteil 2F_7/2020 vom 27. April 2020). Liegt hingegen, wie hier, ein konkreter Anwendungsfall vor, so können und müssen die Gerichte vorfrageweise die Rechtmässigkeit der einschlägigen Rechtsgrundlagen überprüfen (vgl. BGE 39 I 407 E. 2; BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1; Urteil C-1624/2020; Bernard, a.a.O., S. 136; Markus Schott/Daniela Kühne, An den Grenzen des Rechtsstaats: exekutive Notverordnungs- und Notverfügungsrechte in der Kritik, ZBl 111/2010, S. 418; Trümpler/Uhlmann, § 19 Problemstellungen und Lehren aus der Corona-krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, Rz. 24 f.). Einer Überprüfung der Verordnung steht insbesondere auch Art. 190
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
BV nicht entgegen, der nur Bundesgesetze, nicht aber Verordnungen erfasst (vgl. Urteil des BGer 2D_32/2020 vom 24. März 2021 E. 1.5; Urteil des BVGer A-4372/2020 vom 18. März 2021 E. 6.3; Astrid Epiney, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 190 Rz. 30). Da es sich bei der CV-ALV im hier zu beurteilenden Zeitraum um eine selbständige Verordnung handelte, erfasst Art. 190
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
BV sie auch nicht mittelbar, da kein delegierendes Bundesgesetz die Verordnungsbestimmung absichert (vgl. Schott/Kühne, a.a.O., S. 420). Im Fall einer festgestellten Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht wäre die CV-ALV demnach nicht anzuwenden (vgl. Urteil 2D_32/2020 E. 1.6.4; Epiney, a.a.O., Rz. 31 f.; Benjamin Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe, Sicherheit & Recht 2020, S. 62). Im Übrigen könnte die Unvereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht selbst bei einem von Art. 190
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 190 Massgebendes Recht - Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
BV erfassten Erlass zumindest festgestellt werden, da der Artikel ein Anwendungsgebot, nicht aber ein Prüfungsverbot enthält (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 35). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher die CV-ALV vorfrageweise auf ihre Vereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht zu überprüfen (vgl. David Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, Sicherheit & Recht 2020 [nachfolgend: Corona], S. 129; Benjamin Schindler, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 Rz. 24).

2.2.3 Zur Bekämpfung der Covid-19-Krankheit erliess der Bundesrat eine Reihe von Massnahmen gestützt auf Art. 7
SR 818.101 Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) - Epidemiengesetz
EpG Art. 7 Ausserordentliche Lage - Wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen.
des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101), die den Gesundheitsschutz zum Gegenstand hatten (vgl. den Ingress und Art. 1 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19] [COVID-19-Verordnung 2, AS 2020 773]). Diese Massnahmen werden als Primärmassnahmen bezeichnet, da sie unmittelbar der Bekämpfung der eigentlichen Notlage dienen. Sie erscheinen wenig problematisch, bewegen sie sich doch innerhalb des Gesetzeszwecks, betreffen vorliegend also den Gesundheitsschutz (Art. 2 Abs. 2
SR 818.101 Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) - Epidemiengesetz
EpG Art. 2 Zweck - 1 Dieses Gesetz bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen.
1    Dieses Gesetz bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen.
2    Mit den Massnahmen nach diesem Gesetz sollen:
a  übertragbare Krankheiten überwacht und Grundlagenwissen über ihre Verbreitung und Entwicklung bereitgestellt werden;
b  Gefahren des Ausbruchs und der Verbreitung übertragbarer Krankheiten frühzeitig erkannt, beurteilt und vermieden werden;
c  die einzelne Person, bestimmte Personengruppen und Institutionen veranlasst werden, zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten beizutragen;
d  die organisatorischen, fachlichen und finanziellen Voraussetzungen für die Erkennung, Überwachung, Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten geschaffen werden;
e  der Zugang zu Einrichtungen und Mitteln für den Schutz vor Übertragungen gesichert werden;
f  die Auswirkungen von übertragbaren Krankheiten auf die Gesellschaft und die betroffenen Personen reduziert werden.
EpG). Sie können aber unerwünschte oder übermässige Auswirkungen entfalten. Um die Nebenwirkungen der Primärmassnahmen abzufedern, flankierte der Bundesrat diese durch sogenannte Sekundärmassnahmen, also Massnahmen, die nicht eigentlich den Schutz der Gesundheit bezwecken, sondern vielmehr andere Rechtsgüter im Blick haben und der Linderung der Auswirkungen der die Gesundheit schützenden Primärmassnahmen auf diese übrigen Rechtsgüter dienen (zu den Kategorien vgl. Rechsteiner, Corona, S. 123 ff.). Die Sekundärmassnahmen betreffen verschiedene Gegenstände, umfassen aber insbesondere wirtschafts- und wohlfahrtspolitische Massnahmen. Ihnen ist auch die vorliegend relevante CV-ALV zuzurechnen. Auch wenn sie eine weitgehend begünstigende Wirkung entfalten, sind die Sekundärmassnahmen nicht ohne Weiteres zulässig, sondern bedürfen einer Rechtsgrundlage.

2.2.4 Wie andere Sekundärmassnahmen stützte sich auch die CV-ALV auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV (E. 2.2.1 vorstehend; vgl. Urteil A-4372/2020 E. 6.2; Rechsteiner, Corona, S. 123). Dieser Artikel ermächtigt den Bundesrat zum Erlass von Verordnungen zum Schutz vor "eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit". Dieser Wortlaut scheint die mit den Sekundärmassnahmen angestrebten Massnahmen zur Stützung der Wirtschaft und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit nicht zu erfassen. Das Bundesgericht hat sich aber in BGE 137 II 431 E. 4.1 für einen weiten Begriff der zulässigen Schutzgüter ausgesprochen und insbesondere wirtschaftspolizeiliche Interessen als Grund für ein notrechtliches Handeln des Staates zugelassen. An dieser Praxis hat es soweit ersichtlich festgehalten; bezogen auf die jüngsten Notverordnungen hat es die Frage nach der Verfassungsmässigkeit offengelassen (vgl. BGE 146 III 194 E. 4.4), bestätigt sie aber implizit, indem es die Verordnungen anwendet (vgl. das Urteil des BGer 8C_181/2021 vom 5. März 2021). Die Lehre begrüsst den weiten Schutzbegriff wohl überwiegend (vgl. David Rechsteiner, Recht in besonderen und ausserordentlichen Lagen, 2016, Rz. 446 ff. [nachfolgend: Lagen]; ders., Corona, 124; Trümpler/Uhlmann, a.a.O., Rz. 32; Damian Wyss, Sicherheit und Notrecht, Jusletter vom 25. Mai 2020, Rz. 20), lehnt ihn aber teilweise auch ab (vgl. Giovanni Biaggini, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus, ZBl 121/2020, S. 257; Caroni/Schmid, Notstand im Bundeshaus, AJP 2020, S. 713). Auch diese ablehnenden Lehrpositionen gehen aber mehrheitlich nicht von der Unzulässigkeit der Sekundärmassnahmen aus, sondern möchten sie auf Art. 7
SR 818.101 Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) - Epidemiengesetz
EpG Art. 7 Ausserordentliche Lage - Wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen.
EpG abgestützt wissen, dem sie einen eigenständigen Gehalt zumessen (vgl. Biaggini, a.a.O., S. 264 f.; Märkli, a.a.O., S. 60 f.). Ein Teil der Lehre befasst sich mit den Sekundärmassnahmen, ohne deren Verfassungsmässigkeit in Frage zu stellen (z.B. Pärli/Eggmann, Corona und die Arbeitswelt, Jusletter vom 8. Februar 2021, Rz. 24).

2.2.5 Problematisch an einer Überdehnung der erfassten Schutzgüter wäre, dass die übrigen Voraussetzungen des Notrechts für den Kreis der möglichen Massnahmen kaum begrenzend wirken. Nach Praxis und Lehre ist dem Bundesrat das Handeln gestützt auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV dann möglich, wenn eines der Schutzgüter schwer und dringlich bedroht ist sowie keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung stehen (vgl. Rechsteiner, Lagen, Rz. 444 m.w.H.). Die Kriterien der schweren und dringlichen Gefährdung betreffen nur das Vorliegen einer Notlage und reichen zur Eingrenzung der notrechtlichen Massnahmen nicht aus. Die Verfassung verwendet in Art. 185 Abs. 3 das Begriffspaar der "inneren und äusseren Sicherheit". Diese Wendung, insbesondere die qualifizierenden Adjektive, und die Verbindung des Ausdrucks mit der "öffentlichen Ordnung" bringen zum Ausdruck, dass der Notrechtskompetenz kein möglichst weit gefasster Sicherheitsbegriff zugrundeliegen soll (vgl. Biaggini, a.a.O., S. 258 f.; Caroni/Schmid, a.a.O., S. 713; a.M. Rechsteiner, Corona, S. 124; Trümpler/Uhlmann, a.a.O., Rz. 32; Wyss, a.a.O., Rz. 15 ff.). Vielmehr ist, wie insbesondere der Begriff der öffentlichen Ordnung zum Ausdruck bringt, ein deutlicher Bezug zum (grundlegenden) Funktionieren der Gesellschaft vorausgesetzt. Mithin reicht es nicht aus, dass in irgendeinem Sachbereich der Leidensdruck gross genug ist, um ein Handeln als wünschenswert erscheinen zu lassen, sondern es muss mit diesem Leidensdruck zwingend eine Überforderung zentraler Strukturen des öffentlichen Lebens einhergehen. Die Gefährdung muss zudem schwer und dringlich sein. Eine schwere Gefährdung bedeutet, dass die befürchtete Überforderung auch tatsächlich zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit droht. Unmittelbar und dringlich bedeuten in diesem Zusammenhang einerseits, dass der Eintritt der Gefährdung bereits erfolgt ist oder in der Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, und andererseits, dass die Zeit nicht zur Verfügung steht, um im Gesetzgebungsverfahren eine Rechtsgrundlage zu schaffen (vgl. Rechsteiner, Lagen, Rz 451; Schott/Kühne, a.a.O., S. 418). Dabei wäre selbstverständlich die allfällige Tatsache, dass ein für das Gesetzgebungsverfahren notwendiger Konsens nicht erreicht werden könnte, kein Grund dafür, das politisch Unerwünschte einfach notrechtsweise ein- oder weiterzuführen.

2.2.6 Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist die Situation anders gelagert als im Fall, der BGE 137 II 431 zugrundelag. Dort ging es um die Beurteilung eines Ersuchens um Herausgabe von Bankkundendaten an die USA mit angedrohten Sanktionen und absehbaren Folgen. Die Gefährdung war klar erkennbar und auch die zur Debatte stehenden Handlungsalternativen deutlich umrissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 4). Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist dies demgegenüber nicht der Fall. Schon die Fragen, ob und wann die Primärmassnahmen überhaupt eine als "Störung" zu qualifizierende Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV hervorrufen, sind nicht eindeutig zu beantworten. Wie und wie weit dieser Störung, so sie denn bejaht wird, zu begegnen ist, ist nochmals unklar. Selbst wenn dem Begriff der Polizeigüter als Abgrenzungskriterium eine geringe Bedeutung zugemessen wird und der Schutzbereich von Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV weit gezogen wird, bleibt das Notrecht seinem Sinn nach auf Situationen der Gefahrenabwehr ausgerichtet. Ein allgemeines Verordnungsrecht der Exekutive ist dem Schweizer Staatsrecht fremd und soll auch in der Notlage nicht geschaffen werden (vgl. bereits Zaccaria Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 151 f.). Auf Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV lassen sich demnach nur Massnahmen stützen, die unmittelbar der Krisenbekämpfung dienen. Entlang dieser Linie muss die Abgrenzung zwischen polizeilichen und politischen Massnahmen verlaufen. Im Fall der Bankkundendaten war diese Situation der Gefahrenabwehr gegeben, wie das Bundesgericht erkannte. Bei den Sekundärmassnahmen liegt aber eine deutlich stärker ins Politische als ins Polizeiliche zielende Komponente vor. Es liegen ein gewichtiges Entschliessungsermessen und ein umfangreicher Gestaltungsspielraum vor, ohne dass sie einen direkten Bezug zur eigentlichen Pandemiebekämpfung aufweisen und damit durch die Notlage determiniert sind. Für solche von der eigentlichen Krisenbewältigung unabhängige Massnahmen, insbesondere wohlfahrtspolitische Förderungs- oder Unterstützungsmassnahmen, bietet Art. 185 Abs. 3
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 185 Äussere und innere Sicherheit - 1 Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
1    Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz.
2    Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
3    Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.
4    In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen.
BV also keine Grundlage.

2.2.7 Es kann allerdings sein, dass die Primärmassnahmen sich ohne die flankierenden Sekundärmassnahmen nicht als verhältnismässig erweisen oder nicht gleichermassen eingehalten werden (vgl. Rechsteiner, Lagen, S. 126). In diesen Fällen wäre es verfehlt, die Sekundärmassnahmen unabhängig von den Primärmassnahmen zu betrachten. Wenn die Sekundärmassnahmen zusammen mit den durch sie erst geeigneten oder erforderlichen Primärmassnahmen betrachtet werden sollen, muss für sie aber (mittelbar) auch die gleiche Rechtsgrundlage beigezogen werden können, bis eine Rechtsgrundlage für die Sekundärmassnahmen geschaffen werden kann, wie dies mit dem im Dringlichkeitsverfahren erlassenen Covid-19-Gesetz geschehen ist (vgl. dazu Schmid/Herzog/Stiffler, Dringliche Gesetzgebung und direkte Demokratie, Jusletter vom 7. Juni 2021, Rz. 21 ff.). Dies ist bei den gegenständlichen Massnahmen zur Erleichterung des Zugangs zur Kurzarbeitsentschädigung zweifellos gegeben, denn die Primärmassnahmen allein wären für viele Betriebe unzumutbar gewesen. Demnach erweist sich die CV-ALV im Grundsatz als verfassungskonform.

2.3 Inhaltlich bestehen weite Teile der CV-ALV im Wesentlichen aus Abweichungen (namentlich Erleichterungen) gegenüber dem ordentlichen Regime des AVIG. Die (Not-)Verordnung weicht damit von entgegenstehendem Gesetzesrecht ab; ob dies zulässig ist, war in der älteren Lehre und Praxis umstritten (offen gelassen im Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.2, mit Hinweisen auf den Meinungsstand). Demgegenüber geht die neuere Lehre mehrheitlich von dessen Zulässigkeit aus, zumindest soweit das derogierte Gesetzesrecht nicht spezifisch die Notlage im Blick hat (deutlich Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 46 Rz. 26; vgl. auch Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 2020 S. 696 f.; Märkli, a.a.O., S. 65; Rechsteiner, Lagen, Rz. 471 ff.; Ders., Corona, S. 123 ff.; Wyss, a.a.O., Rz. 25; zurückhaltend Biaggini, a.a.O., S. 254 ff. [allerdings dann auf S. 262 f. offen für gesetzesderogierende unselbständige Verordnungen]; Caroni/Schmid, a.a.O., S. 713). Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes im Rahmen der Normenhierarchie kann eine Verordnung nur dann Gesetzesrecht verdrängen, wenn sie eine Grundlage in der dem Gesetz übergeordneten Verfassung oder in einem spezifischeren Gesetz hat, die Hand zur Verdrängung der derogierten Gesetzesbestimmung durch die Verordnung bietet (vgl. Giacometti, a.a.O., S. 154). Dabei ist der neueren Lehre inhaltlich beizupflichten, da es sich bei Notverordnungsrecht regelmässig nicht um Verordnungsrecht contra legem handelt. Soweit nämlich das derogierte Gesetz keine Überlegungen enthält, was in der Krisensituation gelten soll, ist es für diesen Bereich planwidrig unvollständig. Es ist dann gerade der Sinn der Notrechtskompetenz, ausnahmsweise vom (zur Krisenbewältigung untauglichen) gesetzlichen System abzuweichen. Auch eine auf den ersten Blick contra legem anmutende Verordnungsbestimmung trifft Anordnungen praeter legem, wenn es diese Lücke füllt. Enthält das Gesetz umgekehrt eine explizite Anordnung für die Krisensituation, so ist auch nach der neueren Lehre ein Abweichen durch das Notrecht ausgeschlossen (vgl. Rechsteiner, Lagen, 473 f.). Nur der Vollständigkeit halber sei hier sodann darauf hingewiesen, dass auch Notverordnungen selbstverständlich die Vorgaben der Verfassung vollumfänglich einzuhalten haben. Soweit Grundrechte betroffen sind, können Notverordnungen zwar die gesetzliche Grundlage selbst für schwere Grundrechtseingriffe bilden (vgl. Bernard, a.a.O., S. 136), müssen aber darüber hinaus gleichwohl im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und die Kerngehalte der Grundrechte respektieren. Auch von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dürfen die
Notverordnungen nicht abweichen (Art. 36
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
1    Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
2    Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.
3    Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.
4    Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.
BV; vgl. auch Urteil A-4372/2020 E. 6.3; Bernard, a.a.O., S. 135 f.; Märkli, a.a.O., S. 62 ff.; Rechsteiner, Lagen, Rz. 463 ff.; Schott/Kühne, a.a.O., S. 418).

2.3.1 Weder das AVIG noch das ATSG kennen Notstandsbestimmungen oder äussern sich spezifisch zum Vorgehen bei einer ausserordentlichen Lage wie der vorliegenden Pandemie. Ersteres enthält zwar eine grosse Zahl von Delegationsvorschriften, die sich aber auf die Übertragung der Detailregelung beziehen und kein Abweichen für ausserordentliche Situationen regeln oder ausschliessen. Daher ist diesbezüglich im vorliegenden Fall nicht von qualifiziertem Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Entsprechend war es dem Notverordnungsgeber erlaubt, eine (auf die Notlage zugeschnittene und auf diese begrenzte) abweichende Regelung vorzusehen. Die vom AVIG abweichenden Bestimmungen in der CV-ALV erweisen sich mithin als verfassungskonform. Die Tragweite der Abweichungen vom gesetzlichen System - und damit von der gefestigten Praxis - ist jeweils durch Auslegung der konkreten Bestimmung zu ermitteln.

2.4 Sodann stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Rückwirkung, die in der CV-ALV vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde der erste Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für die Periode vom 17. März bis zum 31. März 2020, der letzte Antrag für den Juni 2020 eingereicht. Da vor allem während der Anfangsphase der Pandemie, also gerade zwischen März und August 2020, die Notverordnungen in rascher Folge geändert wurden, ist die Fassung der Verordnung zu ermitteln, die auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist. Dies macht im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin geltend, wenn sie argumentiert, gewisse Regelungen der CV-ALV seien rückwirkend anzuwenden (Ziff. 26 der Beschwerde). Dabei übersieht sie allerdings, dass die von ihr thematisierte Änderung, die sie rückwirkend angewandt wissen möchte, ohnehin schon durch Anordnung des Verordnungsgebers eine Rückwirkung erfuhr (Art. 9 Abs. 1 CV-ALV). Die Zulässigkeit dieser Rückwirkung ist aber unklar. Sie kann nur beurteilt werden, wenn zunächst deren ebenfalls unklare Tragweite bestimmt wird.

2.4.1 In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 (AS 2020 877) erstreckte die Verordnung in den Bestimmungen von Art. 1 und 2 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten oder Partner. Ebenso hielt Art. 9 Abs. 1 CV-ALV fest, dass die Verordnung "rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft" tritt. Die Änderung vom 25. März 2020 (AS 2020 1075), die gemäss ihrer Ziff. II am 26. März 2020 um Mitternacht in Kraft trat, beliess diese Bestimmung unverändert. Soweit hier interessierend, passte diese Änderung aber die Formulierung des Art. 5 (dazu nachstehend E. 4.7) an und bestimmte in einem neuen Art. 8b, dass der Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abzuwarten habe. In einer weiteren Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im neuen Art. 8f Abs. 1 zusätzlich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad also starken Schwankungen unterliegt, ausgeweitet (dazu nachstehend E. 5.7). Diese Änderung, die ihrerseits gemäss ihrer Ziff. II Abs. 1 am 9. April 2020 um Mitternacht in Kraft trat, änderte aber auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung, der neu wie folgt lautet: "Diese Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [Fussnote: AS 2020 877 1075 1201] gilt rückwirkend seit dem 1. März 2020." Diese Fassung des Artikels blieb in der Folge unverändert. Durch die Änderung vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777), die gemäss ihrer Ziff. II am 1. Juni 2020 in Kraft trat, wurden insbesondere die vorgenannten Bestimmungen von Art. 1, 2, 5 und 8b der Verordnung aufgehoben. In der Folge war die Verordnung noch weiteren Veränderungen unterworfen, die für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht mehr im Einzelnen relevant sind.

2.4.2 Die Neufassung des Art. 9 Abs. 1 CV-ALV durch die Änderung vom 8. April 2020 hat einerseits die Rückwirkung verlängert. Andererseits wurde der Passus mit den bisherigen Änderungen durch alle weiteren Versionen der Verordnung hindurch beibehalten, so dass sich fragt, wie die späteren Änderungen der Verordnung in zeitlicher Hinsicht zu behandeln sind. Hier zeigt sich, dass der blosse Text der Bestimmung irreführend ist. Entgegen einer möglichen Lesart meint "einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen" gerade nicht, dass alle zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung geschehenen Änderungen erfasst werden, sondern nur die zum Zeitpunkt der Anpassung dieser Bestimmung bereits vorhandenen Modifikationen. Dies ergibt sich aus der Fussnote, die nach der entsprechenden Wendung angebracht und durch die nachfolgenden Anpassungen nicht erweitert worden ist. Eine fortlaufende Rückwirkung jeder neu hinzutretenden Änderung wäre auch nicht praktikabel, da dies in der Anwendung zu mannigfaltigen Rückabwicklungen führen würde. Das Inkrafttreten der nach dem 9. April 2020 erfolgten Änderungen bestimmt sich mithin ausschliesslich nach der im jeweiligen Änderungserlass vorgesehenen Bestimmung, wirkt also für die Zukunft. Rückwirkungen haben demnach nur vom 20. auf den 17. März 2020 und vom 9. April auf den 1. März 2020 stattgefunden.

2.4.3 Grundsätzlich ist die zeitliche Rückwirkung neuen Rechts verpönt. Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund darin, dass es der Rechtssicherheit, aber auch der Rechtsgleichheit und dem Vertrauensschutz (Art. 8 f
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
1    Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
2    Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3    Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4    Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
. BV), widerspricht, Recht nachträglich zu erlassen, denn die Betroffenen hätten sich bei Kenntnis der geänderten Rechtslage unter Umständen anders verhalten (vgl. Georg Müller, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 269). Ebenso ist eine rückwirkende Inkraftsetzung mit dem Publizitätserfordernis des Rechts (vgl. BGE 125 I 182 E. 2b/cc; Benjamin Schindler, in: St. Galler Kommentar, Bundesverfassung, Art. 5 Rz. 38; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 260) unvereinbar.

2.4.4 Problematisch ist insbesondere die echte Rückwirkung, während die sogenannte unechte Rückwirkung weitergehend zulässig ist. Erstere bezeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte angewandt wird (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I 189 E. 3.4); Letztere, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden Sachverhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft neu beurteilt (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b m.w.H.; Müller, a.a.O., 269 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 279 ff.). Die vorliegenden Rückwirkungen regeln (unter anderem) die Anspruchsberechtigung von Personen für die Kurzarbeitsentschädigung. Eine Rückwirkung ist nur dann überhaupt sinnvoll, wenn auch für die bereits verflossene Zeit ein Anspruch geschaffen werden soll, da ansonsten auch die Inkraftsetzung auf den Tag der Publikation ausreichend gewesen wäre. Es wird also nicht ein noch andauernder Sachverhalt anders beurteilt, sondern bereits abgeschlossene Ereignisse erfahren eine neue Regelung. Damit liegt eine echte Rückwirkung vor. Nach der Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im betreffenden Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 102 Ia 69 E. 3; BVGE 2007/25 E. 3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 270.).

2.4.5 Praxis und Lehre lassen allerdings Rückwirkungen grosszügiger zu, wenn sie sich auf die (direkt) Betroffenen begünstigend auswirken (vgl. BVGE 2007/25 E. 3.1 m.w.H.; Müller, a.a.O., S. 271 ff.), da Begünstigungen keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Normadressaten bewirkten. Wenn die Begünstigung einzelner Personen jedoch zur Benachteiligung anderer führt, so müssen die Anforderungen an die belastende Rückwirkung erfüllt sein (vgl. Müller, a.a.O., S. 274). Freilich ist der Spielraum begrenzt, innerhalb dessen Lockerungen an die genannten Anforderungen überhaupt möglich sind, da diese mehrheitlich von Verfassungs wegen ohnehin geltende Anforderungen widergeben (vgl. Müller, a.a.O., S. 270 f.): So muss ohnehin jegliche Anordnung, unabhängig von einer Rückwirkung, im einschlägigen Erlass vorgesehen sein (Art. 5 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
1    Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
2    Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
3    Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.
4    Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.
BV), sich durch triftige Gründe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
1    Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
2    Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
3    Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.
4    Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.
und Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV), Rechtsungleichheiten vermeiden (Art. 8 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
1    Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
2    Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3    Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4    Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.
BV) und darf nicht in wohlerworbene Rechte eingreifen (Art. 26
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 26 Eigentumsgarantie - 1 Das Eigentum ist gewährleistet.
1    Das Eigentum ist gewährleistet.
2    Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, werden voll entschädigt.
BV). In der Lehre wird immerhin beim Kriterium der zeitlichen Mässigkeit ein Spielraum geortet, wobei dort die Grenze bei der Möglichkeit liege, den einschlägigen Sachverhalt noch zuverlässig festzustellen (vgl. Müller, a.a.O., S. 276). Jedenfalls kann aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin selbst eine begünstigende Vorschrift von der Behörde nur dann rückwirkend angewandt werden, wenn der betreffende Erlass, wie vorliegend, eine Rückwirkung vorsieht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 287e).

2.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vorliegend eine begünstigende Rückwirkung vorliege. Dies trifft zu. Insbesondere liegt keine teils begünstigende, teils belastende Rückwirkung vor, selbst dann nicht, wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen ist und neben der erweiterten Anspruchsberechtigung auch eine Zeiterfassung erstellt werden muss (dazu E. 4.4 nachstehend), da dann mit der möglichen Benachteiligung direkt und konnex ein grösserer Vorteil verknüpft ist. Gerade hier zeigt sich aber, dass insbesondere eine begünstigende Rückwirkung regelmässig zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, sobald die Begünstigung an Kriterien geknüpft ist. Dann werden nämlich die Begünstigten, die zufällig die Voraussetzungen (vor-)erfüllt haben, gegenüber denjenigen bevorzugt, welche die Voraussetzungen, von denen sie noch nicht wussten, dass sie dereinst Voraussetzung einer Begünstigung sein würden, noch nicht erfüllt haben. Diese Problematik kann nur behoben werden, indem die Nachlieferung der erforderlichen Voraussetzungen zugelassen wird.

2.4.7 Auch begünstigende Rückwirkungen können demnach zu stossenden Rechtsungleichheiten führen. Zudem gehen sie regelmässig einher mit einer grösseren Belastung der Allgemeinheit. Vorliegend führt etwa die Erweiterung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zu einer stärkeren Belastung der Arbeitslosenkassen, die von der Allgemeinheit, etwa durch erhöhte Beiträge, gedeckt werden muss. Beide Faktoren, also sowohl die Belastung der Allgemeinheit als auch die möglichen Rechtsungleichheiten, wirken sich umso stärker aus, je länger die Rückwirkung andauert. Zudem besteht die erwähnte Spannung zum Erfordernis der ordnungsgemässen Publikation eines Erlasses (vorstehend E. 2.4.3) auch bei einer begünstigenden Rückwirkung. Dies zeigt, dass in beiden Fällen die Kriterien grundsätzlich unverändert anzuwenden sind. Die Rückwirkung der CV-ALV muss demnach explizit im Normtext vorgesehen und zeitlich mässig sein, darf zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten oder Eingriffen in wohlerworbene Rechte führen und muss sich durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen.

2.4.8 Unproblematisch sind drei dieser Voraussetzungen. Die Rückwirkung war in Art. 9 der CV-ALV explizit vorgesehen. Zeitlich war sie sehr geringfügig. Die Praxis anerkannte noch eine Rückwirkung von einem Jahr als zeitlich mässig (vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3b); diese Dauer wurde vorliegend durch eine Rückwirkung von im längsten Fall 40 Tagen deutlich unterschritten. Auch sind keine Eingriffe in wohlerworbene Rechte durch die Rückwirkung ersichtlich. Vertieft zu prüfen ist aber, ob diese nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten führte und durch triftige Gründe zu rechtfertigen war.

2.4.9 Das Risiko von Rechtsungleichheiten besteht, wie ausgeführt, auch bei begünstigenden Rückwirkungen. Soweit die CV-ALV rückwirkend eine Obliegenheit zur Vornahme von Handlungen einführt, kann diesem Risiko aber dadurch begegnet werden, dass die entsprechende Handlung nachgeholt werden können muss (dazu nachstehend E. 4.9). Demnach kann, entgegen dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern VGE 200.2020.428 vom 7. Oktober 2020 E. 5.3 (BVR 2021 S. 25), auch die Praxis der Vor-instanz, Voranmeldungen, die vor dem 31. März 2020 erfolgten, auf den 17. März 2020 zurückzudatieren, jedenfalls nicht als rechtswidrig bezeichnet werden (offen gelassen in den Urteilen des BGer 8C_695/2020 vom 1. Dezember 2020 und 8C_206/2021 vom 12. April 2021, jeweils E. 3). Vielmehr entspricht sie dem mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verfolgten Zweck. Wird diese Voraussetzung aber eingehalten, so führt die Rückwirkung nicht zu Rechtsungleichheiten, sondern vermeidet ihrem Zweck gemäss gerade solche Ungleichheiten und ermöglicht einen raschen Vollzug. Die Rückwirkung liess sich zudem durch triftige Gründe rechtfertigen: Die involvierten öffentlichen Interessen waren gewichtig, denn es galt, eine neuartige und sich rasch ausbreitenden Pandemie zu bekämpfen und dabei die wirtschaftlichen Schäden der Primärmassnahmen bestmöglich zu begrenzen. Gerade bei Sekundärmassnahmen zeigten sich ein Handlungsbedarf und eine Handlungsmöglichkeit teils erst allmählich. Die (zeitlich mässige) Rückwirkung verhindert deshalb ein sinnwidriges Auseinanderklaffen der Primär- und der Sekundärmassnahmen.

2.4.10 Zusammenfassend führt eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 CV-ALV zum Resultat, dass die Rückwirkung nur die Änderungen bis und mit dem 8. April 2020 erfasst. Diese Rückwirkung erweist sich nach Prüfung der Kriterien als zulässig. Somit galt für den Zeitraum zwischen 1. März 2020 und 31. Mai 2020 die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020, ab dem 1. Juni 2020 diejenige in der Fassung vom 20. Mai 2020 beziehungsweise der weiteren Änderungen (die aber für den vorliegenden Sachverhalt nicht mehr einschlägig sind).

2.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bundesrat befugt war, die CV-ALV zu erlassen, dass er darin von einzelnen Bestimmungen formeller Gesetze abweichen durfte und dass er die Änderungen auch teils rückwirkend in Kraft setzen durfte. Demnach war die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 anzuwenden. Für die Monate März, April und Mai war integral diese Fassung der Verordnung anzuwenden. Ab Juni galt die Verordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020. Namentlich fiel dann die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten und Lehrlinge weg und es kam die Voranmeldefrist wieder zur Anwendung.

3.

3.1 Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 1a - 1 Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
1    Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
a  Arbeitslosigkeit;
b  Kurzarbeit;
c  schlechtem Wetter;
d  Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers.
2    Es will drohende Arbeitslosigkeit verhüten, bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern.10
AVIG). Kurzarbeit bezeichnet die wirtschaftlich bedingte, ganze oder teilweise Herabsetzung der vertraglichen Arbeitszeit, verbunden mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Sie ermöglicht dem Arbeitgeber, vorübergehende wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Arbeitsstelle zu erhalten und so die ansonsten drohende Ganzarbeitslosigkeit der betroffenen Arbeitnehmenden zu verhindern. Um einen Teil des resultierenden Lohnausfalls der Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine Entschädigung ausgerichtet (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; Manuela Keller-Rappold, Kurzarbeit und Massenentlassung - ein Überblick, AJP 2010 S. 250; Gabriela Riemer-Kafka, Einseitige Arbeitszeitveränderungen durch den Arbeitgeber, AJP 2017 S. 317 f.). Zwar muss die Entschädigung von dem die Kurzarbeit anmeldenden Betrieb vorgeschossen werden und wird dann an diesen ausbezahlt. Trotzdem handelt es sich bei der Kurzarbeitsentschädigung um eine Sozialleistung und nicht (oder nur mittelbar) um eine Wirtschaftshilfe (vgl. auch Gächter/Leu, Arbeitgeberähnliche Personen in der Arbeitslosenversicherung, SZS 2014 S. 97). Entsprechend entsteht der Anspruch auf die Entschädigung bei der versicherten Person, also bei den Arbeitnehmenden. Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein.

3.2 In persönlicher Hinsicht setzt ein Entschädigungsanspruch voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Abzustellen ist demnach auf den AHV-rechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. auch Keller-Rapold, a.a.O., S. 251). Von dieser Anforderung wich der Bundesrat durch Notrecht nicht ab.

3.3 Wie bereits erwähnt, muss sodann der Stellenerhalt noch möglich sein. Die Arbeitnehmenden, deren Lohnausfall entschädigt werden soll, dürfen sich also nicht in gekündigter Stellung befinden und es dürfen keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die Stellen trotz Kurzarbeit verloren gehen könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. c
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
und d AVIG; vgl. Riemer-Kafka, a.a.O., S. 318). Weil bei ihnen eine Kündigung nicht zu erwarten ist, haben auch auszubildende und befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäftigte keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 33 Abs. 1 Bst. e
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1    Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a  wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b  wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c  soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d  wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e  soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f  wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2    Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3    Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151
AVIG; vgl. Kurt Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, Schweizerische Zeitschrift für Sozialrecht [SZS] 2020 S. 125 f.). Notrechtlich wich Art. 4 CV-ALV hiervon ab und räumte auch diesen Letztgenannten eine Anspruchsberechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden.

3.4 Die Person, für die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, darf nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 e contrario), keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 Bst. c) oder durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einer solchen Person verbunden sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. b und c). Der Zweck dieses Ausschlussgrunds ist die Missbrauchsverhinderung: Weil solche Personen grossen Einfluss auf den Geschäftsgang und die Entscheidungen, namentlich über die Einführung von Kurzarbeit oder über Kündigungen, haben, besteht ein inhärentes Missbrauchspotential, dem durch ihren Ausschluss begegnet werden soll (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; 113 V 74 E. 3c; Urteil des BGer 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.3; Ueli Kieser, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, AJP 2020 S. 559).

3.4.1 Die erwähnte leitende Stellung deckt sich nicht mit dem Begriff der leitenden Angestellten oder der Geschäftsleitung, sondern umfasst Personen, die massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers haben. Daher wurde in Praxis und Lehre dafür die Bezeichnung der arbeitgeberähnlichen Stellung geprägt. Eine solche Stellung besteht gemäss Gesetz, wenn eine Person Gesellschafterin oder Gesellschafter des Betriebs ist, eine massgebliche finanzielle Beteiligung besitzt oder an der Betriebsleitung teilhat und deshalb die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (Art. 31 Abs. 3 Bst. c
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG; vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.3; Gächter/Leu, a.a.O., S. 90).

3.4.2 Durch Art. 1 und 2 CV-ALV wurde bis Ende Mai 2020 von diesem Erfordernis abgewichen, so dass für arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegattinnen und -gatten sowie ihre eingetragenen Partnerinnen und Partner in der Periode von März bis Mai 2020 (vgl. vorstehend E. 2.5) ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen konnte, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., S. 560).

3.5 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG). Grund dafür ist neben der in der Rechtsprechung regelmässig genannten Missbrauchsverhinderung (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.2) auch und vor allem die Sachverhaltsermittlung (vgl. Urteile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 [betreffend die analoge Regelung bei der Schlechtwetterentschädigung] und des Eidg. Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2), da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerichtet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt einerseits zur unabdingbaren Notwendigkeit einer Arbeitszeitkontrolle, andererseits dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeitnehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall generell als nicht ausreichend bestimmbar gilt.

3.5.1 Die Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02] i.V.m. Art. 109
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 109 Ausführungsbestimmungen - Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen. Er hört zuvor die Kantone und die interessierten Organisationen an.
AVIG). Darunter wird eine Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforderungen erfüllt, muss also mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit - sei es elektronisch, mechanisch oder handschriftlich - erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. Urteile des BVGer B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (vgl. Urteil des BVGer B-7902/2007, B-7903/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.w.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Arbeitszeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (vgl. Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2).

3.5.2 Die Arbeitszeitkontrolle muss, damit sie zur Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls beitragen kann, beweistauglich sein. Das Bundesgericht zieht dazu den Vergleich zur kaufmännischen Buchführung, die genau und vollständig sein muss, um ein deutliches Bild der wirtschaftlichen Lage der buchführungspflichtigen Unternehmung abzugeben, und schliesst daraus, dass auch die Arbeitszeiterfassung nur dann beweistauglich ist, wenn sie "abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen können", keine Unstimmigkeiten aufweise (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dies führt dazu, dass bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt gilt und die grundsätzlich beweisbelasteten Antragstellenden keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 6.2.2; B-3083/2012 E. 3.4).

3.5.3 Da die Arbeitszeitkontrolle und insbesondere das Erfordernis ihrer Kontrollierbarkeit (auch) dem Missbrauchsschutz dienen, ist zudem in der Praxis etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich noch Belege beigebracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteile B-4226/2019 E. 6.2; B-4689/2018 E. 2.5.3; B-6200/2011 E. 3.3 m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung
AVIV Art. 46b Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
1    Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
2    Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.
AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil C 115/06 E. 1.1).

3.5.4 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit (vgl. Riemer-Kafka, a.a.O., S. 318). Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, wie bereits erwähnt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen. Allerdings wich das Notrecht vom Ausschluss solcher Arbeitnehmender auf Abruf ab. Sie konnten gestützt auf die CV-ALV ausnahmsweise ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Voraussetzung dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 CV-ALV; vgl. dazu etwa Pärli/Eggmann, a.a.O., Rz. 24), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist.

3.5.5 Ausserdem besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Er muss namentlich auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar sein, mindestens 10 Prozent der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden des Betriebs ausmachen (Art. 32 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1    Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a  auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b  je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2    Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3    Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4    Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5    Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6    Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150
AVIG) und darf nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich sein oder durch saisonale Beschäftigungsschwanken verursacht werden (Art. 33 Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1    Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a  wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b  wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c  soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d  wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e  soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f  wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2    Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3    Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151
AVIG). Auch durch behördliche Massnahmen verursachte Arbeitsausfälle sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung
AVIV Art. 51 - (Art. 32 Abs. 3 AVIG)
1    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
2    Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a  Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b  Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c  Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d  längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
e  Elementarschadenereignisse.
3    Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat.
4    Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar.
AVIV i.V.m. Art. 32 Abs. 3
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1    Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a  auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b  je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2    Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3    Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4    Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5    Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6    Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150
AVIG). Diese Anforderungen sind in der konstanten Rechtsprechung näher umschrieben (vgl. Urteile B-4689/2018 E. 2; B-5058/2011 E. 2.1 ff., je m.w.H.; Keller-Rapold, a.a.O., S. 251).

3.6 Die genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Anspruch besteht. Sobald nur eine der vorausgesetzten Eigenschaften fehlt oder einer der Ausschlussgründe zutrifft, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG).

3.7 Die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung bemisst sich nach dem vertraglich vereinbarten Lohn, der auf die Zeit des Arbeitsausfalls entfällt, sowie einem Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22
SR 832.202 Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV)
UVV Art. 22 Im Allgemeinen - 1 Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes beläuft sich auf 148 200 Franken im Jahr und 406 Franken im Tag.38
1    Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes beläuft sich auf 148 200 Franken im Jahr und 406 Franken im Tag.38
2    Als versicherter Verdienst gilt der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn mit den folgenden Abweichungen:
a  Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der AHV erhoben werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst;
b  Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst;
c  für mitarbeitende Familienglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter wird mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt;
d  Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei Betriebsschliessung, Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen Gelegenheiten werden nicht berücksichtigt.
e  ...
3    Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.40
3bis    Hatte eine versicherte Person bis zum Unfall Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 195941 über die Invalidenversicherung (IVG), so entspricht das Taggeld mindestens dem bisher bezogenen Gesamtbetrag des Taggeldes der IV, höchstens aber 80 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes nach Absatz 1. Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes richtet sich die Höhe der Taggelder nach Artikel 132a Absatz 1.42
4    Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt, ausser wenn sich nach der bisherigen oder beabsichtigten Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiografie eine andere Normaldauer der Beschäftigung ergibt. Die Umrechnung ist auf die ausländerrechtlich zulässige Zeitspanne beschränkt.43
der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) i.V.m. Art. 3
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 3 Beitragsbemessung und Beitragssatz - 1 Die Beiträge an die Versicherung sind je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten.
1    Die Beiträge an die Versicherung sind je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten.
2    Bis zum massgebenden, auf den Monat umgerechneten Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung beträgt der Beitragssatz 2,2 Prozent.25
3    Arbeitgeber und Arbeitnehmer tragen den Beitrag je zur Hälfte. Arbeitnehmer von nicht beitragspflichtigen Arbeitgebern (Art. 6 AHVG26) zahlen den ganzen Beitrag.
4    Bei einer Beschäftigungsdauer von weniger als einem Jahr wird der jährliche Höchstbetrag des versicherten Verdienstes anteilsmässig angerechnet. Der Bundesrat bestimmt den Umrechnungssatz.
AVIG. Zunächst ist also die Differenz zwischen den gemäss Arbeitsvertrag zu leistenden und den tatsächlich geleisteten Stunden zu ermitteln; die geleisteten Stunden sind mit normalem Lohn gemäss Arbeitsvertrag zu entlöhnen und allfällige Mehrstunden innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen (ausführlicher vgl. Urteil B-5058/2011 E. 2.2 u. 4). Für den Lohnausfall in der Differenz wird die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, die 80 % des anrechenbaren Lohns beträgt (Art. 34 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 34 Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung - 1 Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
1    Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
2    Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind.152 Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.
3    Der Bundesrat bestimmt die Bemessungsgrundlagen bei erheblich schwankendem Lohn.
AVIG). Zudem ist zunächst eine Karenzzeit von höchstens drei Tagen abzuwarten, während der der Arbeitgeber die Entschädigung zu tragen hat (Art. 32 Abs. 2
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1    Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a  auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b  je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2    Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3    Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4    Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5    Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6    Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150
AVIG).

Hiervon wich die CV-ALV ebenfalls ab, indem sie einerseits die Karenzfrist entfallen liess, andererseits ein summarisches Berechnungsverfahren einführte, bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (Art. 8i CV-ALV). Dies bedeutet, dass der Entschädigungsanspruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder die Betriebsabteilung insgesamt. Zu diesem Zweck wird zunächst die Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Betrieb ermittelt und ins Verhältnis zur Summe der Sollstunden anspruchsberechtigter Personen gesetzt. Aus diesem prozentualen Arbeitsausfall wird dann zusammen mit der Summe der massgebenden Verdienste der anspruchsberechtigten Personen die Entschädigung errechnet (zum Verhältnis zwischen regulärem und summarischem Verfahren vgl. Minning/Kalbermatten, Kurzarbeitsentschädigungen - einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). Dabei wurde für arbeitgeberähnliche Personen (und die mitarbeitenden Ehegatten) eine Entschädigungspauschale von Fr. 3 320.- bei einer Vollzeitstelle eingeführt und bei Mitarbeitern auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt, der durchschnittliche Beschäftigungsgrad der letzten 6 oder 12 Monate zur Berechnung des Arbeitsausfalls beigezogen (Art. 8f Abs. 2 CV-ALV; vgl. Pärli, a.a.O., S. 126).

4.

4.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den Anspruch des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, B._______, auf Kurzarbeitsentschädigung. Unbestritten ist, dass B._______ trotz seiner arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleichterungen durch die CV-ALV (vorstehend E. 3.4.2) grundsätzlich einen Anspruch haben könnte, wenn die massgeblichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für B._______ keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach einzig, ob für ihn eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.

4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass B._______ trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Zur Begründung bringt sie vor, dass B._______ nicht verpflichtet sei, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, da er Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung sei und als höherer leitender Angestellter gemäss Arbeitsgesetz keine Arbeitszeitkontrolle führen müsse. Durch Art. 5 Bst. b CV-ALV [in der Fassung vom 25. März 2020] sei er berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu fordern. Da er die Kriterien von Art. 9
SR 822.111 Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1)
ArGV-1 Art. 9 Höhere leitende Tätigkeit - (Art. 3 Bst. d ArG)
der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) erfülle, übe er eine leitende Tätigkeit aus und falle nicht unter das Arbeitsgesetz. Der Bundesrat habe durch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung gemäss seinen Ausführungen in der Medienmitteilung bezweckt, auch Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung in den Genuss der Kurzarbeitsentschädigung gelangen zu lassen. Es könne nicht der Sinn dieser Erweiterung gewesen sein, den Anspruch anschliessend "durch Formalitäten, welche zwingendem Recht widersprechen, auszuhölen". Es dürfe nicht durch ein anderes Gesetz die Verpflichtung zur Zeiterfassung wieder eingeführt werden. Dies widerspräche Sinn und Zweck der Erleichterung der Kurzarbeitsentschädigung. Vielmehr sei der Anspruch von B._______ zu bestätigen und zur Berechnung - wie sie dies auch für die übrigen Mitarbeiter fordere - auf den Umsatz abzustellen.

4.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf verschiedene Dokumente, die der Beschwerdeführerin vorlagen, in denen auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung der Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen wird. Das "offensichtliche Fehlverhalten" von B._______, für sich keine Arbeitszeitkontrolle zu führen, könne durch Verweis auf seine leidende Stellung nicht exkulpiert werden. Die Pflicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle sei durch die CV-ALV nicht aufgehoben worden. Deren Art. 5 habe die Anspruchsberechtigung zwischen März und Mai 2020 erweitert, nicht aber die Pflicht zur Arbeitszeitkontrolle aufgehoben. Ausserdem seien die Regelungen des Arbeitslosenversicherungsrechts lex specialis und hätten ihre Geltung beibehalten. Sie verweist sodann auf die Praxis, welche diese Pflicht bestätigt und konkretisiert.

4.4 Als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B._______ eine Person, die gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätte (vgl. E. 3.4 hiervor). Von diesem Ausschluss ist Art. 2 CV-ALV für die Monate März bis Mai 2020 zulässigerweise (vorstehend E. 2.3.1) abgewichen; zu entscheiden ist aber der Umfang der Abweichung von der etablierten Praxis. Dies hat, soweit notwendig, durch Auslegung zu erfolgen.

4.4.1 Der Wortlaut des Art. 2 CV-ALV ist klar, da er von den drei alternativen Ausschlussgründen gemäss Art. 31 Abs. 3
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG einzig den Ausschluss der arbeitgeberähnlichen Personen erfasst. Die Verordnung ist so aufgebaut, dass jede Abweichung vom Gesetz mit der Wendung "In Abweichung von Artikel ..." eingeleitet wird und somit die derogierte Gesetzesbestimmung explizit bezeichnet wird. Der gegenständliche Art. 2 CV-ALV nennt dabei nur und spezifisch Art. 31 Abs. 3 Bst. c
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG, also eben die arbeitgeberähnlichen Personen. Er erweitert den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung um diese Personen, indem er ihnen erlaubt, sich dem ansonsten unveränderten Regime zu unterstellen.

4.4.2 Dass diese Erweiterung einschränkend auszulegen ist, bestätigt eine systematische Betrachtung, indem Art. 1 CV-ALV einen vergleichbaren Ausschluss für die Ehegattinnen und -gatten sowie eingetragene Partnerinnen und Partner der arbeitgeberähnlichen Person, also den Ausschlussgrund in Art. 31 Abs. 3 Bst. b
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG, vorsieht. Einzig vom Ausschlussgrund nach Buchstabe a der gleichen Bestimmung - Personen, deren Arbeitsausfall nicht kontrollierbar ist - sieht keine Verordnungsbestimmung eine Ausnahme vor. Es ergibt sich daraus, dass der Verordnungsgeber an diesem Ausschlussgrund und der Praxis dazu festhalten wollte. Dass er auch die Praxis zur Kontrollierbarkeit grundsätzlich beibehalten wollte, zeigt sich darin, dass die CV-ALV auch von Art. 46b Abs. 1
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung
AVIV Art. 46b Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
1    Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
2    Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.
AVIV, der die betriebliche Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung für die genügende Kontrollierbarkeit nennt (vorstehend E. 3.5.1), nicht abweicht. Der Verordnungsgeber hat damit zwar den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert, verlangt aber weiterhin die genügende Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle.

4.5 Auch die ferner zu berücksichtigende teleologische Auslegung spricht für diesen Befund. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wollte der Bundesrat die von seinen Massnahmen gegen die Corona-Pandemie wirtschaftlich empfindlich getroffenen Betriebe unterstützen. In einigen Fällen, wie etwa bei Kultur- und Sportbetrieben oder bei Selbständigerwerbenden, hat er dies durch direkte Unterstützungsbeiträge realisiert; in anderen Fällen hat er erleichtert verfügbare Solidarbürgschaften ermöglicht. Eine dritte Massnahme waren die gegenständlichen Erleichterungen bei der Kurzarbeit. Der Bundesrat hat sich dabei dafür entschieden, die Unterstützungsleistungen durch das vorbestehende System der Kurzarbeitsentschädigungen umzusetzen und lediglich punktuelle Abweichungen vom System vorzusehen. Der Gedanke hinter der Kurzarbeit ist, dass die wirtschaftlich betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden nur für die Zeit arbeiten lassen, in der Arbeit vorhanden ist, sie diese für die übrige Zeit vom Erscheinen am Arbeitsplatz befreien und dadurch für den auf diese Zeit entfallenden Lohn aus der Arbeitslosenkasse entschädigt werden (vorstehend E. 3.1). Die Kurzarbeitsentschädigung erfasst also immer nur die tatsächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist damit arbeitsbezogen, nur mittelbar ein Instrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in erster Linie den Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 1a - 1 Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
1    Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
a  Arbeitslosigkeit;
b  Kurzarbeit;
c  schlechtem Wetter;
d  Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers.
2    Es will drohende Arbeitslosigkeit verhüten, bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern.10
AVIG). Da gerade bei reduzierten Arbeitsreserven der Arbeitsanfall schwer abschätzbar und damit auch der Umfang der geschuldeten Entschädigung nur schwer feststellbar ist, "kommt der [...] Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchsvoraussetzung [...] durchaus ihre Berechtigung zu" (Urteil B-7902/2007 E. 6.2.2). Die Kurzarbeitsentschädigung ist also keine Ausfallentschädigung für generelle wirtschaftliche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret ausgefallene Arbeit. Dass von der Anforderung nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG demnach nicht abgewichen worden ist, ist sachgerecht. Erst die Arbeitszeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung
AVIV Art. 46 Normale und verkürzte Arbeitszeit - (Art. 31 Abs. 1 und 35 Abs. 1 AVIG)
1    Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit.
2    Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen.
3    Mit dem ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode, für die Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet wird, beginnt eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
4    Läuft im Zeitpunkt der Einführung von bewilligter Kurzarbeit für den Betrieb oder die Betriebsabteilung noch keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, so sind die von den einzelnen Arbeitnehmern in den sechs vorangegangenen Monaten geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abzuziehen.
5    Während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug werden alle von den einzelnen Arbeitnehmern bis zum Zeitpunkt eines erneuten Arbeitsausfalles geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abgezogen, jedoch längstens aus den letzten zwölf Monaten.
AVIV) zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung zu bestimmen. Von der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls könnte mit anderen Worten bei Beibehaltung des Systems der Kurzarbeitsentschädigung schlechterdings nicht abgewichen werden, denn wo sie nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Entschädigung nicht erstellt (vgl. vorstehend E. 3.5.2).

4.6 Zusammenfassend ergibt sich aus der Auslegung, dass zwar zusätzliche Personen (insbesondere die gegenständlich relevanten arbeitgeberähnlichen Personen) von der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung profitieren können sollten, dass diese aber die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten mussten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen.

4.7 Auch Art. 5 CV-ALV ändert an der Notwendigkeit der Zeiterfassung nichts. Diese Bestimmung statuiert eine im Folgenden näher zu beleuchtende Pauschale für eine Vollzeitstelle. In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 wurde die Pauschale "als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle" bezeichnet; in der Fassung vom 25. März 2020, in Kraft gesetzt zunächst auf den 26. März 2020 und dann rückwirkend auf den 1. März 2020 (E. 2.4.1 hiervor), hiess es, es erhielten die betroffenen Personen "für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag". Auch wenn der Wortlaut der zweiten Fassung implizieren könnte, es sei der Betrag der Kurzarbeitsentschädigung pauschal festgelegt worden, trifft dies nicht zu. Vielmehr bleibt der Gedanke hinter der ersten Fassung massgeblich und es wird die Obergrenze der Entschädigung, also gleichsam der massgebliche Verdienst, pauschal festgelegt, wie auch der (in der Änderung noch erweiterte) Verweis auf Art. 34
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 34 Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung - 1 Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
1    Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
2    Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind.152 Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.
3    Der Bundesrat bestimmt die Bemessungsgrundlagen bei erheblich schwankendem Lohn.
AVIG nahelegt. Dies entspricht auch dem Gedanken hinter Art. 18
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 18 Höchstbetrag des versicherten Verdienstes - Für Sozialversicherungen mit Geldleistungen, die gesetzlich in Prozenten des versicherten Verdienstes festgesetzt sind, bestimmt der Bundesrat dessen Höchstbetrag.
ATSG, wonach der Bundesrat für Sozialversicherungen mit Geldleistungen, die gesetzlich in Prozenten des versicherten Verdienstes festgesetzt sind, dessen Höchstbetrag bestimmt. Die Änderung sollte demnach lediglich klarstellen, dass diese Pauschale nicht noch gemäss Art. 34 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 34 Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung - 1 Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
1    Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
2    Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind.152 Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.
3    Der Bundesrat bestimmt die Bemessungsgrundlagen bei erheblich schwankendem Lohn.
AVIG um 20 % zu reduzieren sei (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., S. 560; Emanuel Georg Tschannen, Das Corona-Massnahmenpaket des Bundesrats, Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 14 f.; ebenso immer noch die Weisung 2021/01 des SECO vom 20. Januar 2021, Ziff. 2.8). Art. 5 CV-ALV begrenzt damit die Höhe der möglichen Kurzarbeitsentschädigung für leitende Angestellte, macht aber den Nachweis eines Arbeitsausfalls nicht überflüssig. Dies macht auch das Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" auf Seite 2 unter "Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten" deutlich, indem es den Betrag als "maximal anzugebende AHV-pflichtige Lohnsumme" bezeichnet. Die gegenteilige Lösung, wonach Art. 5 CV-ALV den Betrag der Entschädigung festschreibe, vermag auch vom Ergebnis her nicht zu überzeugen. Sie würde darauf hinauslaufen, dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung trotz Fehlens einer angemessenen Arbeitszeiterfassung kurzarbeitsentschädigungsberechtigt wären, ohne dass überhaupt ein entsprechender Arbeitsausfall nachgewiesen wäre. Die vorstehenden Ausführungen lassen jedenfalls nicht darauf schliessen, dass der Bundesrat eine Regelung mit einem derartigen Missbrauchspotential beabsichtigte.

4.8 Unbehelflich ist schliesslich die Ausführung der Beschwerdeführerin, B._______ sei als leitender Angestellter nicht von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung gemäss Arbeitsgesetz erfasst und es dürfe nun nicht durch eine andere Norm trotzdem eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung eingeführt werden (Ziff. 23 f. der Beschwerde). Diese Behauptung entbehrt mehrfach jeglicher Stichhaltigkeit. Selbstverständlich kann eine Norm eine Pflicht einführen, die nicht bereits durch eine andere Norm besteht, sonst wäre die Einführung neuer Verpflichtungen unmöglich und dem Staat die Rechtsetzung ganz generell verwehrt. Die Behauptung verfängt aber auch auf sachlicher Ebene nicht: Gerade im Arbeitsrecht ist es häufig, dass Verpflichtungen verschiedene Quellen haben. Beispielsweise werden gewisse Pflichten, etwa die Treuepflicht, durch das OR eingeführt, andere, etwa die Einhaltung von Höchstarbeitszeiten, durch das ArG. Wenn das ArG die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für Arbeitnehmende hinsichtlich des Gesetzesvollzugs vorsieht (Art. 46
SR 822.11 Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG) - Arbeitsgesetz
ArG Art. 46 - Der Arbeitgeber hat die Verzeichnisse oder andere Unterlagen, aus denen die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Verordnungen erforderlichen Angaben ersichtlich sind, den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung zu halten. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes vom 25. September 202091.92
ArG i.V.m. Art. 73 ff
SR 822.111 Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1)
ArGV-1 Art. 73 Verzeichnisse und andere Unterlagen - (Art. 46 ArG)
1    Die Verzeichnisse und Unterlagen haben alle Angaben zu enthalten, die für den Vollzug des Gesetzes notwendig sind, namentlich müssen daraus ersichtlich sein:
a  die Personalien der Arbeitnehmer und der Arbeitnehmerinnen;
b  die Art der Beschäftigung sowie Ein- und Austritt der Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerinnen;
c  die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inkl. Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage;
d  die gewährten wöchentlichen Ruhe- oder Ersatzruhetage, soweit diese nicht regelmässig auf einen Sonntag fallen;
e  die Lage und Dauer der Pausen von einer halben Stunde und mehr;
f  die betrieblichen Abweichungen von der Tag-, Nacht- und Sonntagsdefinition nach den Artikeln 10, 16 und 18 des Gesetzes;
g  Regelungen über den Zeitzuschlag nach Artikel 17b Absätze 2 und 3 des Gesetzes;
h  die nach Gesetz geschuldeten Lohn- und/oder Zeitzuschläge;
i  die Ergebnisse der medizinischen Abklärungen hinsichtlich der Eignung oder Nichteignung bei Nachtarbeit oder Mutterschaft;.
j  das Vorliegen von Ausschlussgründen oder die Ergebnisse der Risikobeurteilung bei Mutterschaft und gestützt darauf getroffene betriebliche Massnahmen.
2    Verzeichnisse und andere Unterlagen sind nach Ablauf ihrer Gültigkeit für mindestens fünf Jahre aufzubewahren.
3    Die Vollzugs- und Aufsichtsorgane können Einsicht nehmen in weitere Verzeichnisse und Unterlagen, soweit das für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist. Sofern es für die Ermittlung notwendig ist, kann die zuständige Behörde diese Unterlagen und Verzeichnisse mitnehmen. Nach Abschluss der Ermittlungen sind diese dem Arbeitgeber zurückzugeben.
. der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 [ArGV 1, SR 822.111]), mithin aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes (vgl. allgemein zur Zweckrichtung des ArG das Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 5.4), heisst dies noch nicht, dass die Möglichkeit ausgeschlossen wäre, andernorts eine gleiche Pflicht mit anderer Zweckrichtung - dem Missbrauchsschutz - zu statuieren, die auch Arbeitgeber erfasst. Da das Arbeitsgesetz auf Arbeitnehmende in höherer leitender Stellung gar nicht anwendbar ist (Art. 3 Bst. d
SR 822.11 Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG) - Arbeitsgesetz
ArG Art. 3 - Das Gesetz ist, unter Vorbehalt von Artikel 3a, ferner nicht anwendbar:9
a  auf Personen geistlichen Standes und andere Personen, die im Dienste von Kirchen stehen, sowie auf Angehörige von Ordens- und Mutterhäusern oder anderer religiöser Gemeinschaften;
b  auf das in der Schweiz wohnhafte Personal öffentlicher Verwaltungen ausländischer Staaten oder internationaler Organisationen;
c  auf die Besatzungen von schweizerischen Flugbetriebsunternehmen;
d  auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine wissenschaftliche oder selbständige künstlerische Tätigkeit ausüben;
e  auf Lehrer an Privatschulen sowie auf Lehrer, Fürsorger, Erzieher und Aufseher in Anstalten;
f  auf Heimarbeitnehmer;
g  auf Handelsreisende im Sinne der Bundesgesetzgebung;
h  auf Arbeitnehmer, die dem Abkommen vom 21. Mai 195414 über die Arbeitsbedingungen der Rheinschiffer unterstehen.
ArG), versteht sich überdies von selbst, dass es diese nicht verbindlich und abschliessend von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entbinden kann, da sie ja eben nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen. Schliesslich kann ohnehin keine Rede davon sein, dass die gegenständliche Verordnung eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für leitende Angestellte einführe. Vielmehr erstreckt die Verordnung eine Leistung auf diese, belässt die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen dieser Leistung aber unverändert. Eine generelle Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird dadurch nicht geschaffen: Wenn der betreffende leitende Angestellte weiterhin auf eine Zeiterfassung verzichten möchte, ist ihm dies - im Unterschied zur Sachlage bei einer Pflicht - weiterhin freigestellt. Er muss dann aber, wie vorliegend B._______, in Kauf nehmen, keine Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können. Die "Pflicht" zur Zeiterfassung ist mithin eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen werden kann, ihre Missachtung aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils führt.

4.9 Genügend ist die Arbeitszeitkontrolle gemäss etablierter Praxis wie bereits erwähnt, wenn sie die Arbeitszeit täglich fortlaufend und zeitgleich erfasst. Sie kann elektronisch, mechanisch oder handschriftlich erfolgen; wesentlich ist, dass sie genügend detailliert ist, zeitgleich erfolgt und nicht ohne Vermerk im System nachträglich angepasst werden kann. Der Nachweis der Arbeitszeit muss anlässlich einer Kontrolle auch unmittelbar erbracht werden können; nachträglich beigebrachte Belege werden nicht berücksichtigt (vgl. vorstehend E. 3.5.1). Diese Praxis dient der Verhinderung von Missbräuchen und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Da allerdings die CV-ALV rückwirkend in Kraft gesetzt wurde und niemand nachträglich noch eine Handlung in der Vergangenheit vornehmen kann, muss in gewissen Fällen bezüglich der Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung für den Zeitraum der Rückwirkung eine Erleichterung gelten. Für Personen, die, wie vorliegend B._______, erst rückwirkend anspruchsberechtigt geworden sind, kann - aus Sicht der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung - bis zur Erweiterung der Anspruchsberechtigung keine eigentliche Arbeitszeiterfassung verlangt werden. Würden für solche Personen zeitnah (also insbesondere schon vor einer allfälligen Kontrolle) nachträglich erstellte Dokumente zur Plausibilisierung des Arbeitsausfalls beigebracht, wäre die Vorinstanz gehalten, diese zur Bestimmung des Arbeitsausfalls beizuziehen, soweit keine Indizien auf ihre Unrichtigkeit hindeuten. Ansonsten würde sie faktisch die Entscheidung des Verordnungsgebers unterwandern, die Erleichterung rückwirkend in Kraft zu setzen, indem sie einen Nachweis verlangt, der nur für die Zukunft erstellt werden kann. Bei arbeitgeberähnlichen Personen besteht zudem die Problematik, dass sie zwar Angestellte sein müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dass aber aufgrund ihrer leitenden Stellung regelmässig auch die Sollarbeitszeit schwer zu bestimmen sein dürfte. Auch wenn der Bundesrat mit Art. 2 CV-ALV an der Notwendigkeit festhalten wollte, dass ein Arbeitsausfall nachzuweisen sein muss, ist bei arbeitgeberähnlichen Personen insofern eine grosszügige Behandlung zur Plausibilisierung nicht nur der geleisteten Arbeit, sondern auch der Sollarbeitszeit erforderlich, wenn die Ausweitung auf arbeitgeberähnliche Personen nicht ausgehöhlt werden soll. Dabei könnte analog zu Art. 8f CV-ALV auf die durchschnittliche Arbeitsleistung des vergangenen Jahres abgestellt werden. Wie dies konkret handzuhaben ist, wird die Vorinstanz zu bestimmen haben. Dies führt wohl auch zu einer gewissen Annäherung an das System des Art. 5 Abs. 2ter der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im
Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, SR 830.31, nachfolgend: CV-EO). Im vorliegenden Fall können die Fragen, anhand welcher Kriterien die Sollarbeitszeit und die Erfassung der Arbeitszeit genau zu bestimmen sind, allerdings offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin keinerlei Dokumente zur Untermauerung des Arbeitsausfalls und nichts zur Plausibilisierung der geleisteten Arbeitszeit von B._______ vorgelegt hat. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von der mangelnden Kontrollierbarkeit dieses Arbeitsausfalls ausgegangen.

4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung
AVIV Art. 46b Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
1    Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
2    Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.
AVIV). Nachdem eine solche für B._______ nicht vorliegt, besteht für die von ihm geltend gemachten Stunden für die Monate März bis Mai (total 100 Stunden; Beschwerdebeilagen 4-6) wegen mangelnder Kontrollierbarkeit kein Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung; für den Monat Juni (150 Stunden; Beschwerdebeilage 7) ebenfalls nicht, da dann Art. 2 CV-ALV nicht mehr in Kraft war (vorstehend E. 2.4.10).

5.

5.1 Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage betrifft die übrigen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurden wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle auch für Tage geltend gemacht, an denen die Arbeitnehmenden arbeiteten (vgl. Revisionsverfügung vom 7. September 2020, Ziff. 1.2). Da damit kein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall vorliege, aberkannte die Vorinstanz die Entschädigung für diese Tage (vgl. Ziff. 3.2 der gleichen Verfügung). Die Beschwerdeführerin bestreitet die grundsätzliche Feststellung nicht, stellt sich aber auf den Standpunkt, der Arbeitsausfall sei anrechenbar, da bei Taxiunternehmen nur auf die Lenkzeit und nicht auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen sei (Rz. 25 ff. der Beschwerde).

5.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 8f Abs. 2 CV-ALV zur Qualifizierung des Arbeitsausfalls auf einen Vergleich zu den letzten Monaten abstelle. Diese Bestimmung sei auf ihre Mitarbeitenden anwendbar, da sie die Schwankungen von 20% erreiche. Bei einem Taxiunternehmen sei die Arbeitsweise mit der Arbeit auf Abruf vergleichbar, da auch die Taxifahrer oft Zeiten hätten, in denen sie auf Kunden warten müssten und entsprechend keinen Umsatz erzielten. Da Art. 8f Abs. 2 CV-ALV auf den Umsatz abstelle, könne nur die Lenkzeit, die Umsatz generiere, und nicht die gesamte Arbeitszeit ausschlaggebend sein. Das Abstellen der Vorinstanz auf die Arbeitszeit inklusive Wartezeiten sei absurd, da es zum Resultat führe, dass selbst Mitarbeiter, die keine Fahrt absolviert hätten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könnten, was nicht der Sinn hinter Art. 8f Abs. 2 CV-ALV sein könne. Daher verletze die Beurteilung der Vorinstanz diesen Artikel der Verordnung und es müsse auf den Umsatz der Mitarbeitenden (der in den Arbeitszeitkontrollen ausgewiesen sei) abgestellt werden. Selbst wenn der Vergleich mit der Arbeit auf Abruf nicht anerkannt würde, sei der Anspruch anzuerkennen. Es seien nur die Lenkzeiten Arbeitszeit und nicht die Wartezeiten, auch wenn die Beschwerdeführerin diese letzteren in ihrer Zeiterfassung aufführe. Die Taxifahrer müssten gemäss Art. 9 der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ArV 2, SR 822.222) Ruhezeiten einhalten, weshalb die Beschwerdeführerin ihnen gar keine effektive Arbeitszeit (die der Lenkzeit gemäss Art. 7 ArV 2 entspreche) vorschreiben könne, sondern nur Zeiten, in denen sie sich für Aufträge zur Verfügung halten müssten. Würde die Lenkzeit vorgeschrieben, müsse ein Fahrer, der wenig Kundschaft hat, unter Umständen 24 Stunden arbeiten, um die Lenkzeit zu erreichen und könne dann die Ruhezeit nicht mehr einhalten. Die Besonderheiten eines Taxiunternehmens würden verlangen, dass die Berechnung des Arbeitsausfalls anhand der Lenkzeiten erfolgte. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zudem zu einer Ungleichbehandlung mit selbständig erwerbenden Taxifahrern, die nämlich gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch auf Erwerbsersatz hätten, wenn sie ein deutlich tieferes Erwerbseinkommen nachgewiesen hätten.

5.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung hingegen an der Ansicht fest, dass bei Taxifahrern nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen sei. Sie verweist auf die Definition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2, wonach die gesamte Präsenzzeit inklusive Wartezeit als Arbeitszeit gälten. Die Verordnung sei demnach klar so auszulegen, dass die Wartezeit ebenfalls zur Lenkzeit gehöre. Auch der Verweis zur Arbeit auf Abruf sei nicht einschlägig, da es bei dieser gerade das wesentliche Merkmal sei, dass die Angestellten in der freien Zeit sich nicht zur Verfügung des Arbeitgebers halten müssten, während der Taxifahrer umgekehrt während der Wartezeit in seinem Fahrzeug oder in dessen Nähe verharren müsse. Es sei daher auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen und nicht auf den Umsatz, denn die Arbeitslosenversicherung decke keine Umsatzeinbussen. Auch die Ungleichbehandlung zu selbständig erwerbenden Taxifahrern verneint die Vorinstanz, da der Erwerbsersatz nicht in ihre Zuständigkeit falle und mit der Kurzarbeitsentschädigung nichts gemein habe.

5.4 Dass zur Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen ist, ergibt sich aus dem System der Kurzarbeitsentschädigung. Diese ist arbeitsbezogen (vorstehend E. 3.1): Sie soll den Arbeitnehmenden den Lohnausfall entschädigen, der sich aus der verkürzten oder eingestellten Arbeitszeit ergibt (Art. 1a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 1a - 1 Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
1    Das Gesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle wegen:
a  Arbeitslosigkeit;
b  Kurzarbeit;
c  schlechtem Wetter;
d  Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers.
2    Es will drohende Arbeitslosigkeit verhüten, bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern.10
AVIG). Die Ermittlung des Anspruchs erfolgt aufgrund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Der anrechenbare Arbeitsausfall berechnet sich aus der Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und der normalen Arbeitszeit (vorstehend E. 3.7). Die geleisteten Arbeitsstunden ergeben sich aus der Zeiterfassung (vorstehend E. 3.5). Die normale Arbeitszeit ist die vertraglich geschuldete Arbeitszeit (vorstehend E. 3.5.4). Wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, kann nicht die Lenkzeit, sondern nur die Arbeitszeit vertraglich vereinbart werden (Ziff. 37 a.E. der Beschwerde); dies entspricht übrigens auch der Legaldefinition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2. Demnach ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Beurteilung der Arbeitszeit nicht auf die Lenkzeit abgestellt hat.

5.5 Zwar ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie darauf hinweist, dass die Taxifahrer während der Wartezeit keinen Umsatz erbringen, sondern nur während der Lenkzeit (Ziff. 10 der Beschwerde). Die massgebliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist aber nach dem Gesagten die Arbeitszeit der Angestellten - und deren Ausfall - und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Zur Qualifikation einer Zeit als Arbeitszeit ist demnach relevant, ob für diese Zeit Lohn geschuldet ist, nicht, ob sie Umsatz generiert. Hätte die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin fordert, (nur) auf die Lenkzeit abgestellt, hätte sie demnach rechtswidrig gehandelt.

5.6 Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG; E. 3.1 hiervor). Eine Umsatzeinbusse kann nun aber nicht bei den Arbeitnehmenden eintreten, sondern nur beim Arbeitgeber. Dieser kann die potentielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem er auf die Arbeit der Arbeitnehmenden verzichtet, mithin die Zahl der eingesetzten Chauffeure der reduzierten Nachfrage anpasst; erst der aus diesen Massnahmen resultierende Arbeits- und anrechenbare Verdienstausfall werden durch die Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung gedeckt. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 37 Pflichten des Arbeitgebers - Der Arbeitgeber ist verpflichtet:
a  die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmern am ordentlichen Zahltagstermin auszurichten;
b  die Kurzarbeitsentschädigung für die Karenzzeit (Art. 32 Abs. 2) zu seinen Lasten zu übernehmen;
c  während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war;
d  den Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 32 Absatz 6 für die Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten und in denen sie die Ausbildung der Lernenden sicherstellen, die Differenz zwischen der Kurzarbeitsentschädigung und dem vertraglich vereinbarten Lohn auszubezahlen.
i.V.m. Art. 34 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 34 Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung - 1 Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
1    Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls.
2    Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind.152 Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.
3    Der Bundesrat bestimmt die Bemessungsgrundlagen bei erheblich schwankendem Lohn.
AVIG). Dass aber für die Wartezeit kein Lohn geschuldet wäre, behauptet die Beschwerdeführerin nicht und dies ergibt sich auch nicht aus den Akten. Im Gegenteil zeigen die aktenkundigen Erfolgsrechnungen der Beschwerdeführerin (Beschwerdebeilagen 16 und 17), dass auch in den betreffenden Monaten im Jahr 2020 eine Lohnsumme ausbezahlt wurde, die im Vergleich zu den Vorjahresmonaten zwar leicht geringer ausfällt, die jedoch gerade nicht auf das Vorliegen eines markanten Lohnausfalls bei der Arbeitnehmerschaft hindeutet. Soweit die Arbeitnehmenden ihren Lohn erhalten haben, besteht bei ihnen deshalb kein Anspruch auf Entschädigung des (nicht weggefallenen) Lohns.

5.7 Am System der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung vermag auch der Vergleich des Geschäfts der Beschwerdeführerin mit der Arbeit auf Abruf nichts zu ändern.

5.7.1 Zunächst verfängt die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ähnlichkeit zwischen der Arbeit auf Abruf und dem Taxi-Geschäft (Ziff. 28 ff. der Beschwerde) nicht. Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, ist die Arbeit auf Abruf dadurch charakterisiert, dass die Arbeitnehmenden zwar kurzfristig aufgeboten werden können, ansonsten aber in ihrer Zeitgestaltung frei sind. Die Fahrerinnen und Fahrer der Beschwerdeführerin konnten zwischen den einzelnen Fahrten gerade nicht frei verfügen, sondern waren weiterhin den Weisungen bezüglich Aufenthaltsort und Tätigkeit der Beschwerdeführerin unterworfen. Sie mussten sich namentlich in oder nahe des Fahrzeugs an offenbar vorgegebenen Plätzen zur Verfügung halten, wie die Beschwerdeführerin ausführt (Ziff. 31 der Beschwerde). Dies entspricht nicht der Definition der Arbeit auf Abruf, sondern der klassischen Arbeitszeit. Allenfalls könnte die Situation der Taxifahrerinnen und -fahrer noch eher mit dem Bereitschaftsdienst beziehungsweise der Pikettarbeit verglichen werden. Diese ist zwar auf das Sich-Bereithalten für unplanmässige Notwendigkeiten ausgelegt und erlaubt den Arbeitnehmenden ebenfalls ein freies Verfügen für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erforderlich wird. Das Bundesgericht hat aber bereits festgestellt, dass die Zeit des Sich-Bereithaltens als Arbeit zählt und auch eine Entschädigung dafür geschuldet ist (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b) - umso mehr müssen die Wartezeiten der Angestellten der Beschwerdeführerin, in denen sie sich deutlich stärker nach Vorgaben der Arbeitgeberin richten müssen als bei der Pikettarbeit, als reguläre Arbeitszeit gelten. Unbestrittenermassen (vgl. S. 7 der Einsprache) wurden die Arbeitnehmenden für die Wartezeit auch entlohnt.

5.7.2 Überdies trifft auch die Annahme nicht zu, dass bei der Arbeit auf Abruf zur Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den Umsatz abzustellen sei (Ziff. 27 der Beschwerde). Die Arbeit auf Abruf war nach dem vorpandemischen Regime gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1    Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a  wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b  wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c  soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d  wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e  soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f  wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2    Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3    Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151
AVIG von der Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, weil sich der Arbeitsausfall mangels klar bestimmter vertraglich vereinbarter normaler Arbeitszeit nicht bestimmen lässt (vorstehend E. 3.5.4). Davon weicht Art. 8f Abs. 1 CV-ALV zwar ab. Wenn aber Abs. 2 dieser Bestimmung zur Berechnung des Anspruchs auf "den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate" abstellt, so bedeutet dies aber nicht, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der Umsatz relevant wäre, sondern die Arbeitszeit. Es ist also bei der Arbeit auf Abruf so, dass zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit auf die in den letzten 6 oder 12 Monaten im Durchschnitt geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird und diese ins Verhältnis zu den in der Abrechnungsperiode geleisteten Arbeitsstunden gesetzt werden (vorstehend E. 3.7). So bezieht sich auch Art. 32 Abs. 1 Bst. b
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1    Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a  auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b  je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2    Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3    Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4    Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5    Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6    Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150
AVIG im Zusammenhang mit dem Begriff "Arbeitsausfall" auf die Arbeitsstunden und nicht auf den Umsatz. Umgekehrt gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber bei der Arbeit auf Abruf von der sonst überall geltenden Anknüpfung an die Arbeitszeit abzuweichen beabsichtigt hätte und auf den Umsatz abstellen wollte.

5.7.3 Schliesslich würde selbst dann, wenn der Vergleich zur Arbeit auf Abruf statthaft wäre, kein Anspruch bestehen. Eine Eigenschaft der Arbeit auf Abruf ist es nämlich, dass die Arbeitnehmenden nach Bedarf eingesetzt werden können und sollen. Umgekehrt können sie nicht eingesetzt werden, wenn kein Bedarf besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin ihre Umsatzeinbussen selbst zuzuschreiben. Richtigerweise hätte sie dem regelmässig genannten Wegfall des Geschäfts (z.B. Ziff. 32 der Beschwerde) dadurch begegnen müssen, dass sie ihre Arbeitnehmenden von der Arbeitsleistung befreit hätte. So hätte sie ihnen einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eingeräumt und selbst die entsprechenden Lohnkosten gespart. Ausnahmsweise anstelle der entfallenen Arbeitsstunden gleichsam analog auf den entfallenen Umsatz der Beschwerdeführerin abzustellen, wäre höchstens dann denkbar, wenn der Bundesrat die Taxi-Unternehmen verpflichtet hätte, trotz der Krise in voller Kapazität zu fahren. Dies hat der Bundesrat jedoch nicht getan und solches wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch beweismässig unterlegt. Auch wenn die Taxibranche zur Aufrechterhaltung der Personentransport-Grundversorgung angehalten war, steht dies einer adäquaten Kapazitätsreduktion nicht entgegen, sobald sich ein entsprechender Nachfragerückgang abzeichnet.

5.7.4 Auch der wirtschaftspolitische Schutzzweck der CV-ALV ändert hieran nichts. Zwar trifft es zu, dass der Bundesrat beabsichtigte, die wirtschaftlich gebeutelten Unternehmen zu unterstützen. Er hat dies aber in verschiedenen Formen und jeweils unter Einhaltung der damit verbundenen Systeme und Anforderungen getan. So hielt er, soweit er zur Erfüllung seiner Absicht auf das Instrument der Kurzarbeitsentschädigung zurückgriff, insbesondere am Konzept fest, dass der ausgefallene Lohn der Arbeitnehmenden auf Grundlage der Arbeitsausfälle ersetzt werden soll, das Betriebsrisiko aber beim Arbeitgeber verbleiben sollte. Indem die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden nicht von der Arbeitspflicht befreit hat, war es ihr möglich, am Markt mit einer vergleichsweise grossen Zahl von Taxis aufzutreten. Hätte sich beispielsweise plötzlich eine grosse Menge potentieller Fahrgäste eingefunden, hätte sie so diese Nachfrage befriedigen können und einen Vorteil gegenüber anderen Taxi-Unternehmungen gehabt, die krisenbedingt weniger Fahrzeuge im Einsatz gehabt hätten. Umgekehrt entstanden ihr dadurch aber auch grössere Kosten. Dies ist eine unternehmerische Entscheidung, die, wie auch das damit zusammenhängende Risiko, allein bei der Beschwerdeführerin liegt.

5.7.5 Damit zeigt sich, dass das Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform ist. Wenn ihr die Beschwerdeführerin vorwirft, Art. 8f CV-ALV falsch anzuwenden, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht auf den Umsatz der Arbeitgeberin abstellt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

5.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es könne mit der Ruhezeit unvereinbar sein, eine Lenkzeit vorzuschreiben (Ziff. 36 ff. der Beschwerde), ist widersprüchlich. Einerseits setzt diese Begründung, wie die ihr vorangegangenen Überlegungen der Beschwerdeführerin, schlechterdings voraus, dass auf die Lenkzeit als Arbeitszeit abzustellen sei. Schon die Vorinstanz verneinte die Beschränkung der Arbeitszeit auf die Lenkzeit und auch das Recht sieht sie nicht vor. Nur die Beschwerdeführerin hat diese Lesart des Begriffs der Arbeitszeit ins Spiel gebracht. Einerseits ist nicht ersichtlich, was sich aus der Argumentation mit der Ruhezeit zugunsten der Beschwerdeführerin ergeben soll. Andererseits gründet die angebliche Unvereinbarkeit mit den Ruhezeiten einzig auf dieser von ihr zu Unrecht vertretenen Lesart des Begriffs der Arbeitszeit als Lenkzeit. Wenn die Arbeitszeit korrekt neben der Lenk- auch die Wartezeit umfasst, bedeutet dies, dass die Ruhezeit eingehalten werden kann. Vorgeschrieben ist dann einfach die Zeit, in der sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zur Verfügung halten muss; ausserhalb dieser Zeit kann die Ruhezeit erfüllt werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zeigt aber immerhin deutlich auf, dass die von ihr geforderte Gleichsetzung der Arbeitszeit nur mit der Lenkzeit unvereinbar mit der ARV 2 wäre.

5.9 Auch findet keine Ungleichbehandlung der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin mit den selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrern statt, wie sie die Beschwerdeführerin in Ziff. 40 der Beschwerde erblickt. Die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie keine Arbeitnehmenden sind (vorstehend E. 3.4). Um auch ihnen die aufgrund der Pandemie notwendige Unterstützung zukommen zu lassen, sah der Bundesrat in der CV-EO Entschädigungen unter anderem für Umsatzeinbussen Selbständigerwerbender aufgrund der behördlichen Massnahmen vor (Art. 2 Abs. 3 f. CV-EO), sofern sie eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % nachweisen konnten (Art. 2 Abs. 3ter CV-EO). Anders als bei den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin wird bei der Entschädigung gemäss CV-EO also tatsächlich auf den Umsatz abgestellt. Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit aber ungleich behandelt werden soll. Dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, die in einem unselbständigen Arbeitsverhältnis stehen und kein unternehmerisches Risiko tragen, nicht gleichbehandelt werden müssen, sollen oder auch nur dürfen wie die selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrer, die selbst ihr Unternehmensrisiko tragen und keinen Anspruch auf Lohn haben, versteht sich von selbst (vgl. auch Pärli/Eggmann, a.a.O., Rz. 35 f.). Gerade weil die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer das unternehmerische Risiko tragen und weil Umsatzeinbussen bei ihnen direkt eintreten, wird bei ihnen auf den Umsatz abgestellt. Umgekehrt wird bei den Fahrerinnen und Fahrern der Beschwerdeführerin auf die Arbeitszeit abgestellt, weil sie sich in einem Anstellungsverhältnis befinden und während dieser Zeit Anspruch auf Lohn haben. Mit den Selbständigerwerbenden eher vergleichbar sind die arbeitgeberähnlichen Angestellten - auf die sich die Beschwerdeführerin allerdings in diesem Zusammenhang nicht bezieht. Dieser Ähnlichkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass an die Plausibilisierung des Arbeitsausfalls der arbeitgeberähnlichen Personen keine übermässigen Anforderungen gestellt werden sollen (vorstehend E. 4.7).

5.10 Das Abstellen auf den Umsatz kann schliesslich auch nicht mit den Eigenheiten des Taxi-Gewerbes begründet werden, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet (z.B. Ziff. 39 der Beschwerde). Es ist kein Alleinstellungsmerkmal dieses Gewerbes, auf Kundschaft angewiesen zu sein: Die wartende Taxifahrerin generiert genauso keinen Umsatz für das Unternehmen wie der wartende Verkäufer, die sich zur Verfügung haltende Telefonistin, der patientenlose Arzthelfer oder die auf ein Mandat wartende (angestellte) Anwältin. Trotzdem wird in allen Fällen nicht auf den ausgefallenen Umsatz abgestellt, sondern es besteht erst ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn die Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung dieser Person verzichtet hat. Der Grund für diese Regelung ist, wie bereits erwähnt, dass das Betriebsrisiko Sache der Arbeitgeberin ist. Diese soll entscheiden, ob sie eher das Risiko tragen möchte, vergeblich Lohn zu bezahlen oder umgekehrt mangels Personals plötzlich anfallende Aufträge nicht erfüllen zu können. Würde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitnehmenden auf den Umsatz der Arbeitgeberin abgestellt, hiesse dies nichts anderes als das Betriebsrisiko der Allgemeinheit zu überantworten.

5.11 Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Angestellten der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Tage haben sollen, an denen ihnen in Ermangelung entsprechender Arbeitsausfälle kein Lohnausfall entstanden ist. Die Aberkennung dieser Ansprüche durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Recht.

6.

6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1    Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1bis    Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
1ter    Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
2    Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
3    Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 25 Rückerstattung - 1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
1    Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
2    Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.19 Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
3    Zuviel bezahlte Beiträge können zurückgefordert werden. Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden.
ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1    Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1bis    Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
1ter    Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
2    Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
3    Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
AVIG). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1    Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1bis    Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
1ter    Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
2    Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
3    Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
Satz 2 AVIG).

6.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz
AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a  sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b  der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c  das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d  der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis    Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2    Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a  für Heimarbeitnehmer;
b  für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3    Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b  der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c  Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
AVIG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vorstehend E. 3.6; vgl. Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin die Höhe der Rückforderungssumme, das heisst die Zusammenstellung und Berechnung der einzelnen zurückgeforderten Beträge. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbetrags ergeben, ist der genaue Betrag der Rückforderung unverändert gemäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen.

6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Umfang von Fr. 43 690.16 zu Recht erfolgt ist.

7.

7.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (vgl. Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG sowie Art. 1 ff
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 1 Verfahrenskosten - 1 Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen.
1    Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen.
2    Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten.
3    Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt.
. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG i.V.m. Art. 4
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 4 Gerichtsgebühr in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse - In Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr:
VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG, Art. 2 Abs. 1
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
1    Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
2    Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
3    Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.
VGKE) wären die Verfahrenskosten auf Fr. 2 500.- festzusetzen.

7.2 Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eventualbegehren um Kostenbefreiung im Unterliegensfall. Einer unterliegenden Partei, die nicht in den Genuss unentgeltlicher Rechtspflege gelangte, können die Verfahrenskosten ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Auferlegung unverhältnismässig erscheint (Art. 6 Bst. b
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 6 Verzicht auf Verfahrenskosten - Die Verfahrenskosten können einer Partei, der keine unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Artikel 65 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19684 über das Verwaltungsverfahren gewährt wird, ganz oder teilweise erlassen werden, wenn:
a  ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird;
b  andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
VGKE). Zur Begründung des Eventualbegehrens führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe "gleichentags mit dieser Beschwerde ein Erlassgesuch bei der kantonalen Arbeitslosenkasse" eingereicht. Inwiefern ein solches Gesuch für das vorliegende Verfahren die Kostenauflage unverhältnismässig erscheinen lassen würde, ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan. Da das Bundesverwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (E. 2.2 hiervor), ist aber gleichwohl zu prüfen, ob die Kosten unter dem Titel der Verhältnismässigkeit zu reduzieren sind. Dabei ist festzuhalten, dass die vorliegende Entscheidung nicht präjudizierend für die Bearbeitung des eigentlichen Erlassgesuchs ist.

7.3 Im vorliegenden Fall war die Corona-Pandemie eine beträchtliche wirtschaftliche Herausforderung für die Beschwerdeführerin und die verfahrensgegenständliche Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung verschärft diese Härte noch zusätzlich. Die Beilagen zum Erlassgesuch, das ebenfalls im Recht liegt, zeigen, dass die Beschwerdeführerin über beschränkte finanzielle Mittel verfügt. Umgekehrt fällt ins Gewicht, dass die Kosten des vorliegenden Verfahrens durchaus im Rahmen dieser Mittel zu bewältigen sind, stellen sie doch eine einmalige und vergleichsweise geringe Belastung im Vergleich zu den anderen ausgewiesenen Kosten dar. Zudem ist die Beschwerdeführerin mit ihren teils unhaltbaren Ausführungen (E. 4.8, 5.7.2, 5.7-5.10, 7.2 hiervor) für grosse Teile des im Zusammenhang mit dem vorliegenden Urteil entstehenden Aufwandes selbst verantwortlich. Dementsprechend ist ein Verzicht auf die Kosten nicht angezeigt; um der angestrengten wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen, rechtfertigt sich aber ein teilweiser Erlass um Fr. 1 000.-.

7.4 Die Kosten sind nach dem Vorstehenden auf Fr. 1 500.- festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
VwVG, Art. 7 Abs. 1
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
1    Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
2    Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
3    Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
4    Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
5    Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7
VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 2 500.- zu entnehmen. Der Überschuss von Fr. 1 000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde);

- das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde);

und wird mitgeteilt:

- der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau
(auszugsweise; A-Post).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Benjamin Märkli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a  gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b  gegen kantonale Erlasse;
c  betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.
., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 48 Einhaltung - 1 Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
1    Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
2    Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind.19
3    Die Frist gilt auch als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Die Eingabe ist unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln.
4    Die Frist für die Zahlung eines Vorschusses oder für eine Sicherstellung ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist.
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG).

Versand: 30. Juni 2021
Decision information   •   DEFRITEN
Document : B-5990/2020
Date : 24. Juni 2021
Published : 07. Juli 2021
Source : Bundesverwaltungsgericht
Status : Publiziert als BVGE-2021-V-2
Subject area : Sozialversicherung
Subject : Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung


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AVIG: 1  1a  3  31  32  33  34  37  95  101  109
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ArG: 3  46
ArGV 1: 9  73
BGG: 42  48  82
BV: 5  8  9  26  36  185  189  190
EpG: 2  7
UVV: 22
VGG: 31  33  37
VGKE: 1  2  4  6  7
VwVG: 3  11  52  63  64
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