6B_1102/2020

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1102/2020

Urteil vom 20. Mai 2021

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
D.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Donato Del Duca,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung (Art. 66a StGB); Ausschreibung im Schengener Informationssystem; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 2. Juli 2020 (SB190376-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 2. Juli 2020 auf Berufung von D.________ (Staatsangehöriger von Eritrea mit Jahrgang 1990) das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2019 im Wesentlichen und verurteilte ihn wegen versuchter schwerer Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten (wovon 363 Tage erstanden sind). Es schob die Freiheitsstrafe im Umfang von 24 Monaten mit einer Probezeit von 2 Jahren auf und setzte die übrigen 12 Monate in Vollzug (wobei es vormerkte, dass dieser unbedingte Strafanteil bereits verbüsst ist). Es verwies ihn gemäss Art. 66a StGB für 8 Jahre des Landes und ordnete die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an.

B.
D.________ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Landesverweisung und der Ausschreibung im SIS aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung kommt in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Urteile 6B 506/2017 vom 14. Februar 2018, Sachverhalt D; 6B 1107/2019 vom 27. Januar 2020 E. 1). Das Gesuch ist damit gegenstandslos geworden.

2.
Rechtsschriften haben die Begehren sowie deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, "inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt" (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG).

Eine qualifizierte Begründungspflicht obliegt, soweit Willkür, die Verletzung von Grundrechten einschliesslich der EMRK oder von kantonalem Recht behauptet wird (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die blosse Anrufung einer EMRK-Bestimmung ohne substanziierte Begründung tritt das Bundesgericht nicht ein (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 6B 34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.2 mit Hinweis). Das gilt ebenso hinsichtlich des weiteren Völkerrechts. Das Bundesgericht ist kein Sachgericht (BGE 145 IV 137 E. 2.8 S. 142). Es hat keineswegs in den Akten nach der Begründetheit von nur schwer einzuordnenden Beschwerdevorbringen zu forschen und den kritisierten Massnahmenvollzug anhand der Akten aufzuarbeiten. Es nimmt auf der Grundlage eines vorbehältlich von Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 BV vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 105 Abs. 1 BGG) eine Rechtskontrolle vor, unter dem weiteren Vorbehalt der erwähnten bundesrechtlichen Begründungsobliegenheit. Auf ungenügend begründete Rügen oder appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 S. 92, 114 E. 2.1 S. 118; 143 IV 500 E. 1.1 S. 503). Das gilt auch bei Anfechtung einer Landesverweisung (Urteil 6B 970/2019 vom 16. Oktober 2019
E. 3).

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Situation stelle einen persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB dar, wobei das öffentliche Interesse sein persönliches Interesse nicht überwiege. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass ein unechter Härtefall bestehe. Er könne sich als anerkannter Flüchtling auf die Flüchtlingskonvention berufen, weshalb eine Landesverweisung nicht möglich sei.

3.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der zu einer Katalogtat verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 StGB). Der Beschwerdeführer ist der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB, für schuldig befunden und zu einer hohen dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Die Landesverweisung ist unabhängig davon anzuordnen, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108; 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171). Je höher indes die Strafe ausfällt, desto höher ist das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Straftäters.

Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn sie kumulativ (1.) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB). Diese sog. Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108; 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340; Urteil 6B 1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.2). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108).

Der EGMR anerkennt, dass die Staaten völkerrechtlich berechtigt sind, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil des EGMR vom 8. Dezember 2020, M.M. gegen die Schweiz, Verfahren 59006/18, § 43; Urteil 6B 1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Die erforderliche Interessenabwägung entspricht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK an einen Eingriff in das Privat- und Familienleben. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Gaststaat, die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten sowie die Solidität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen mit dem Gaststaat und dem Ausweisungsstaat (Urteil des EGMR, a.a.O., § 49; Urteile 6B 1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.1; 6B 48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Eine Konventionsverletzung setzt voraus, dass ein Recht gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK besteht und in dieses durch eine staatliche Behörde in relevanter Weise eingegriffen wurde; ist ein Eingriff zu bejahen und nicht gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt, liegt eine Verletzung von Art. 8
EMRK vor.

3.2. Der Beschwerdeführer ist wegen einer schweren Gewalttat zu einer hohen dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Er hatte den Streit gesucht und die provozierte Person gemeinsam mit zwei seiner Landsleute verprügelt. Zusammengefasst versetzte er der Person in einer ersten Phase zwei massive Faustschläge ins Gesicht. In einer zweiten Phase der Schlägerei schlug der Mitbeschuldigte ihn mit einem Flaschenwurf an die Stirn nieder, worauf der Beschwerdeführer und der unbekannte Dritte den am Boden Liegenden mit Fusstritten traktierten. Als sich dieser aufzurichten versuchte, streckte der Beschwerdeführer ihn mit einem Fusstritt ins Gesicht definitiv zu Boden. Da ergriff der Mitbeschuldigte erneut die Flasche und zerschlug sie mit mindestens zwei wuchtigen Schlägen auf dessen Schädel (Urteil S. 29). Der Beschwerdeführer zeigte ein beträchtliches Mass an Brutalität, Gewaltbereitschaft und krimineller Energie. Die Vorinstanz erwähnte insbesondere die mehrfachen massiven Faustschläge ins Gesicht, das Niederstrecken mit einem Fussschlag ins Gesicht sowie das Auf-den-Kopf-Treten von oben herab auf den bereits am Boden Liegenden (Urteil S. 35; vgl. das den Mitbeschuldigten betreffende Urteil 6B 1050/2020 gleichen Datums).

Zu seinen familiären Verhältnissen erklärte der Beschwerdeführer, eine Cousine lebe im Kanton Luzern, seine Mutter in Eritrea und sein Vater in Äthiopien. Er sei nicht verheiratet und habe keine Kinder.

Zur Aufenthaltsdauer bringt er unbehelflich vor, es sei den prägenden Jahren zwischen dem achten und dem achtzehnten Lebensjahr Rechnung zu tragen. Der heute 30-Jährige (Jahrgang 1990) reiste im August 2015 illegal in die Schweiz ein. Er verbrachte ein Jahr in Haft bzw. im Strafvollzug. Er besuchte sechs Monate einen Deutschkurs. Seine Befragung ohne Dolmetscher war nicht möglich. Von einer beruflichen bzw. wirtschaftlichen Integration kann nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht die Rede sein. Nichts daran zu ändern vermögen die am 27. November und 2. Dezember 2020 ("Einsatzvertrag" mit Einsatzbeginn am 30. November 2020) sowie am 19. Januar 2021 ("Abschluss der Sozialhilfe") offenbar unter dem Druck der Landesverweisung eingereichten, unbeachtlichen echten Nova im Sinne von Art. 99 BGG (vgl. Urteil 2C 185/2019 vom 4. März 2021 E. 2.3). Er wurde im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils weiterhin vom Sozialamt unterstützt und weist weder vertiefte soziale Beziehungen noch einen anderweitigen speziellen Bezug zur Schweiz auf. Den Mitbeschuldigen will er nicht gekannt haben (Urteil S. 45 f.).

Der Beschwerdeführer hatte seine Migration damit begründet, er sei Soldat gewesen, sei desertiert und sei dafür ins Gefängnis gekommen. Über die Zeit im Militär wollte er nicht sprechen. Er legte keine individuell-konkret gefährdenden Umstände dar. Er machte geltend, er müsste in einer (noch) nicht vorausschaubaren Zukunft eine unmenschliche Behandlung erleiden (Gefängnis und Einzug ins Militär). Das qualifiziert die Vorinstanz als unbegründete Behauptung (Urteil S. 44).

3.3. In der Gesamtwürdigung ergibt sich: Der Beschwerdeführer ist erst seit 2015 in der Schweiz, davon ein Jahr im Gefängnis, was bei der Landesverweisung nicht als reguläre Aufenthaltsdauer angerechnet wird (Urteil 6B 1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.4 mit Hinweisen). Er hat hier keine Familienangehörigen und ist weder ausbildungsmässig noch beruflich, sozial oder kulturell auch nur ansatzweise verankert oder integriert (Art. 4 AIG [SR 142.20]; zu den integrationsrechtlichen Voraussetzungen BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108; 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; Urteil 6B 1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.1). Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass er mit den Lebensverhältnissen in seinem Heimatland vertraut ist. Eine Reintegration erscheint dort möglich, während eine Sozialisierung in der Schweiz gar nie stattfand. Eine Bedrohungssituation im Herkunftsland ist nach der verbindlichen vorinstanzlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) nicht gegeben (Urteil S. 46).

Der Beschwerdeführer kann sich nicht auf den familiären Anspruch im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen. Besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur sind ebenso wenig vorhanden, so dass er sich auch unter diesem Titel nicht auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen kann (vgl. Urteil 6B 1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.2, 3.3.4). Ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB lässt sich mithin nicht annehmen.

Die Landesverweisung des Beschwerdeführers ist sodann gemäss den Kriterien von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt (vgl. zur Eingriffsberechtigung Urteil 6B 34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.3). Der Beschwerdeführer, der den Streit bewusst provoziert hatte, schlug als Rädelsführer in einer brutal-destruktiven Weise im mittäterschaftlichen Verbund mit zwei Landsleuten das Opfer in einer Weise zusammen, dass es nur einem glücklichen Zufall zu verdanken ist, dass dieses keine schwereren, lebensbedrohlichen Verletzungen erlitten hatte (Urteil S. 28). Abwechslungsweise und zum Teil sogar simultan sowie ohne jeglichen erkennbaren Anlass fielen gleich drei Täter über das Opfer her (Urteil S. 29). Wie die Vorinstanz festhält, liegt damit ein geradezu klassischer Anwendungsfall von Art. 66a StGB vor. Ratio legis dieser Gesetzesbestimmung ist unstreitig, gefährliche ausländische Täter aus dem Land zu entfernen und so die Bevölkerung zu schützen. Der Beschwerdeführer stellt eine Gefahr für die öffentliche Ordnung dar (Urteil S. 46). Soweit er private Interessen am Verbleib in der Schweiz geltend macht, vermögen diese, wie festgestellt, keinen schweren persönlichen Härtefall zu bewirken. Die öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung
überwiegen die Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz (Art. 66a Abs. 2 StGB).

3.4.

3.4.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, er sei mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 als Flüchtling anerkannt worden und es sei ihm Asyl in der Schweiz gewährt worden (Beschwerde S. 6). Die Vorinstanz hätte sich vertieft mit der Frage des Rückschiebungsverbots auseinandersetzen müssen. Sie verweise zwar auf die Entscheide des BVGer und des EGMR. Dies alles vermöge aber nicht zu begründen, inwiefern er sich nicht mehr auf seine Rechte aus "Art. 32 f . FK" berufen könne. Sie setze sich damit "in keinster Weise detailliert auseinander" (Beschwerde S. 11). Dass er als Flüchtling anerkannt worden sei, spreche eben gerade dafür, dass eine konkrete Verfolgung stattgefunden habe, andernfalls wäre er nur vorläufig aufgenommen und ihm nicht Asyl gewährt worden (Beschwerde S. 12).

3.4.2. Das Gesetz droht bei der als Verbrechen eingestuften schweren Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zehn Jahren an (Art. 122 StGB). Dass es bei beim Versuch blieb, "weil der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintrat" (Art. 22 Abs. 1 StGB), ist einzig einem glücklichen Zufall zu verdanken, weil nämlich das Opfer keine schwereren, lebensbedrohlichen Verletzungen erlitt, als die drei Schläger ohne jeglichen erkennbaren Anlass über es herfielen (oben E. 3.3). Der Beschwerdeführer beging damit ein schweres Verbrechen. Wie die Vorinstanz feststellt, stellt er eine Gefahr für die öffentliche Ordnung dar (oben E. 3.3).

3.4.3. Der Beschwerdeführer war am 14. August 2015 in die Schweiz illegal eingereist und hatte gleichentags ein Asylgesuch gestellt. Er wurde mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 des Staatssekretariats für Migration (SEM) gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG (SR 142.31) als Flüchtling anerkannt. Ihm wurde in der Schweiz Asyl gewährt. Das schliesst das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz ein (Art. 2 Abs. 2 AsylG). Die Verfügung ist nicht weiter begründet. Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG umschreibt den Flüchtlingsbegriff. Damit lässt sich die vom Beschwerdeführer behauptete heutige Gefährdungssituation nicht belegen (Urteil 6B 34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.5). Über die Zeit im Militär wollte er nicht sprechen. Er verweist im Ergebnis lediglich auf seine illegale Ausreise. Irgendwelche individuell-konkret gefährdenden Umstände werden keine dargelegt, geschweige denn substanziiert. Der allgemeine Hinweis, dass er in einer (noch) nicht voraussehbaren Zukunft eine unmenschliche Behandlung erleiden müsste, ist nichts mehr als eine unbelegte Behauptung (Urteil S. 44).

Keine Flüchtlinge sind Personen, die wegen Wehrdienstverweigerung oder Desertion ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 3 AsylG). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es müssten weitere Faktoren hinzutreten (zutreffend Urteil S. 43 mit Hinweis auf Urteil des BVGer D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 E. 5.1). Mit der vorinstanzlich dargelegten Rechtsprechung zu Eritrea, aus der sich ergibt, dass ein ernsthaftes Risiko (a real risk) einer zukünftigen unmenschlichen Behandlung zu beweisen bzw. zumindest zu substanziieren ist (Art. 3 und Art. 4 EMRK; Urteil des BVGer E-5022/2017 vom 10. Juli 2018 E. 6.1.3 ff., 6.1.8, 6.2.5; Urteil des EGMR M.O. gegen Schweiz vom 20. Juni 2017, Verfahren 41282/16, § 79 f.), setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.

3.4.4. Eine Person kann sich weiter nicht auf das Rückschiebungsverbot (Art. 5 Abs. 1 AsylG) berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn sie als gemeingefährlich einzustufen ist, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 5 Abs. 2 AsylG). Das Asyl in der Schweiz erlischt, wenn eine strafrechtliche Landesverweisung rechtskräftig geworden ist (Art. 64 Abs. 1 lit. e AsylG).

Das Gesetz regelt den Vollzug der obligatorischen Landesverweisung in Art. 66d StGB. Gemäss Art. 66d Abs. 2 StGB hat die zuständige kantonale Behörde von der Vermutung auszugehen, dass die Ausweisung in einen Staat, den der Bundesrat nach Art. 6a Abs. 2 AsylG als sicher bezeichnet, nicht gegen Art. 25 Abs. 2 und 3 BV verstösst. Nach Art. 25 Abs. 3 BV dürfen Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft werden, in dem sie verfolgt werden. Eritrea gilt nicht als verfolgungssicherer Heimat- oder Herkunftsstaat (Anhang 2 zur Asylverordnung 1 [AsylV 1; SR 142.311]). Dies ist eine generell-abstrakte, gesetzliche Normierung. Soweit der Beschwerdeführer im Verfahren auf Landesverweisung eine persönliche Gefährdungssituation geltend machen will, müsste er sie individuell-konkret belegen oder zumindest glaubhaft machen. Auch im Asylverfahren sind Asylsuchende verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken; sie müssen "allfällige Beweismittel vollständig bezeichnen und sie unverzüglich einreichen oder, soweit dies zumutbar erscheint, sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen" (Art. 8 Abs. 1 lit. d AsylG). Indem der Beschwerdeführer das angefochtene Urteil bloss kommentiert, d.h. lediglich seine
Sicht der Dinge jener der Vorinstanz gegenüberstellt, ohne darzulegen, inwiefern die Vorinstanz Tatsachen willkürlich gewürdigt haben soll, ist seine Beschwerde unzureichend substanziiert und damit appellatorisch (oben E. 2; vgl. Urteil 2C 185/2019 vom 4. März 2021 E. 2.2.2).

3.4.5. Nicht anders verhält es sich, indem der Beschwerdeführer sich auf Art. 32 f . des Abkommens über die Rechtsstellung der FIüchtlinge (FIüchtlingskonvention [FK; SR 0.142.30]) beruft. Zu den Pflichten jedes FIüchtlings gehört nach Art. 2 FK, "sich den Gesetzen und Verordnungen sowie den Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zu unterziehen". Gemäss Art. 32 Abs. 1 FK weisen die Staaten einen FIüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Der Beschwerdeführer wird wegen Verbrechens im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB und damit wegen eines qualifizierten Verstosses gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 FK des Landes verwiesen. Dass die Art. 32 Abs. 2 und 3 FK durch die Anordnung der Landesverweisung verletzt würden, wird vom Beschwerdeführer nicht vorgetragen und ist nicht ersichtlich. Gemäss Art. 33 Abs. 1 FK darf ein Flüchtling nicht in das Gebiet eines Landes ausgewiesen werden, "wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre". Auf diese
Bestimmung kann sich der Flüchtling gemäss Art. 33 Abs. 2 FK nicht berufen, wenn er "wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist". Der Beschwerdeführer wurde nicht im Sinne des Normgehalts von Art. 33 Abs. 2 FK verurteilt; er ist indessen auch nicht im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FK durch eine Landesverweisung gefährdet. Eine derartige Gefährdung wird von ihm nicht dargetan und ist nicht ersichtlich (bereits oben E. 3.4.3). Der Beschwerdeführer kann sich somit gegen die Landesverweisung nicht auf die Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 FK berufen. Nach dem schweizerischen Recht liegt ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor (Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG), wenn durch (strafbare) Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle lntegrität eines Menschen verletzt oder gefährdet wurde (zur Publikation bestimmtes Urteil 6B 1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.11). Der Beschwerdeführer erfüllt diese Voraussetzung.

Der Beschwerdeführer bringt substanziell nichts vor, indem er geltend macht, eine Landesverweisung würde ihn in persönlicher Hinsicht mit einer Härte treffen, die ihm nicht zumutbar wäre bzw. sei aus völkerrechtlicher Sicht (Non-Refoulement-Gebot) nicht möglich (Beschwerde S. 13, 14). Wie im oben zitierten Urteil des EGMR M.O. gegen Schweiz ausgeführt wird, müsste der Beschwerdeführer dies substanziieren ("it was for the applicant to substantiate his claim, at least as far as his individual circumstances were concerned" (a.a.O., § 79). Er zeigt kein reales Risiko einer unmenschlichen Behandlung auf ("the applicant failed to substantiate that he would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 of the Convention if forced to return to Eritrea" (a.a.O., § 80).

3.4.6. Angesichts dieser tatsächlichen Situation geht die Vorinstanz abschliessend zutreffend davon aus, auch dem Argument des Vollzugshindernisses könne nicht gefolgt werden. Sie verweist dazu auf die Kompetenz der Vollzugsbehörden, den Vollzug der obligatorischen Landesverweisung unter den Voraussetzungen von Art. 66d StGB aufzuschieben (Urteil S. 47). Die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei grundsätzlich zu bejahen. Die vorgenommene Einzelfallprüfung habe keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung oder gar existenzbedrohende Situation des Beschwerdeführers ergeben. Dass er praktisch nicht ausgeschafft werden könnte, weil Eritrea die Rücknahme verhindere, sondern derzeit nur freiwillig in die Heimat zurückkehren könne, ändere daran nichts (Urteil S. 48). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht konkret oder anders als in den bereits erwähnten Vorbringen auseinander, sodass darauf nicht mehr einzutreten ist (zur diesbezüglichen Rechtsprechung BGE 145 IV 455 E. 9.4 S. 460 f.; Urteil 6B 1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.4).

3.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausschreibung im SIS wäre in seinem Fall nicht verhältnismässig. Zwar liege ein gravierender Gesetzesverstoss vor, aber irgendein Fortsetzungszusammenhang im Sinne einer negativen Prognose liege nicht vor (Beschwerde S. 14). Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Begründung der Erstinstanz, deren Entscheidung zu bestätigen sei (Urteil S. 49). Der Beschwerdeführer setzt sich weder mit dieser Verweisung an sich noch mit der erstinstanzlichen Begründung auseinander (oben E. 2). Das Bundesgericht hat nicht eine Beschwerdebegründung zu unterstellen, um auf die Sache einzutreten. Offen bleiben kann, ob die vorinstanzliche Verweisung der Begründungspflicht genügt (zur Publikation bestimmtes Urteil 6B 1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.11).

Nach der Rechtsprechung liegt die Ausschreibung grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz. Sie ist bereits zulässig, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung; Nachweise in BGE 146 IV 172 E. 3.2.1 S. 176 f.; Urteil 6B 643/2020 vom 12. März 2021 E. 4.3.2). Zwar ist unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Dabei sind an eine solchen Gefahr jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Entscheidend sind etwa die konkreten Tatumstände. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung zu einer Landesverweisung und sind die erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (zur Publikation bestimmtes Urteil 6B 1178/2019 vom 10. März
2021 E. 4.8 und 4.9). Sachlich ist die Ausschreibung bereits gestützt auf die Tatumstände nicht zu beanstanden.

3.6. Schliesslich ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Sache des Beschwerdeführer umfassend geprüft hat. Eine Gehörsrechtsverletzung ist weder unter dem Gesichtspunkt einer ungenügenden Prüfung noch jenem einer nicht hinlänglichen Urteilsbegründung ersichtlich.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) ist wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abzuweisen (Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Praxisgemäss werden der unterliegenden Person bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege mit nachgewiesener Bedürftigkeit die Gerichtskosten herabgesetzt. Wie der Verteidiger vorbringt, ist von einer Mittellosigkeit des Beschwerdeführers angesichts der jedenfalls im Beschwerdezeitpunkt bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Mai 2021

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Briw

6B_1102/2020 20. maggio 2021 07. giugno 2021 Tribunale federale Inedito Diritto penale (in generale)

Oggetto Landesverweisung (Art. 66a StGB); Ausschreibung im Schengener Informationssystem; Willkür

DE FR IT EN

Registro di legislazione

SR 0.142.30 2 SR 0.142.30 32 SR 0.142.30 33

Registro DTF

129-I-129 142-III-138 143-IV-500 144-IV-168 144-IV-332 145-IV-137 145-IV-455 146-IV-105 146-IV-172 146-IV-88

Weitere Urteile ab 2000

2C_185/2019 6B_1050/2020 6B_1102/2020 6B_1107/2019 6B_1123/2020 6B_1178/2019 6B_1270/2020 6B_1314/2019 6B_34/2019 6B_48/2019 6B_506/2017 6B_643/2020 6B_970/2019

BVGer

D-7898/2015 E-5022/2017

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³	Il giudice dell'istruzione può, d'ufficio o ad istanza di parte, decidere altrimenti circa l'effetto sospensivo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
^1bis	Se un procedimento in materia civile si è svolto in inglese dinanzi all'autorità inferiore, gli atti scritti possono essere redatti in tale lingua.14
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.15 16
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201617 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.18
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
^1bis	Se un procedimento in materia civile si è svolto in inglese dinanzi all'autorità inferiore, gli atti scritti possono essere redatti in tale lingua.14
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.15 16
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201617 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.18
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.97

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare - 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
¹	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
²	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 99 - 1 Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
¹	Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
²	Non sono ammissibili nuove conclusioni.

IR 0.142.30 Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati (con. All.) Conv.-Rifugiati Art. 32 Espulsione - 1. Gli Stati Contraenti possono espellere un rifugiato che risiede regolarmente sul loro territorio soltanto per motivi di sicurezza nazionale o d'ordine pubblico.
¹	Gli Stati Contraenti possono espellere un rifugiato che risiede regolarmente sul loro territorio soltanto per motivi di sicurezza nazionale o d'ordine pubblico.
²	L'espulsione può essere eseguita soltanto in base a una decisione presa conformemente alla procedura prevista dalla legge. Il rifugiato deve, se motivi impellenti di sicurezza nazionale non vi si oppongano, essere ammesso a giustificarsi, a presentare ricorso e a farsi rappresentare a questo scopo davanti a un'autorità competente o davanti a una o più persone specialmente designate dall'autorità competente.
³	Gli Stati Contraenti assegnano a detto rifugiato un termine adeguato, che gli permetta di farsi ammettere regolarmente in un altro paese.

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 4 Divieto di schiavitù e lavori forzati - 1. Nessuno può essere tenuto in condizione di schiavitù o di servitù.
¹	Nessuno può essere tenuto in condizione di schiavitù o di servitù.
²	Nessuno può essere costretto a compiere un lavoro forzato o obbligatorio.
³	Non è considerato «lavoro forzato o obbligatorio» nel senso di questo articolo:
^a	ogni lavoro normalmente richiesto ad una persona detenuta alle condizioni previste dall'articolo 5 della presente Convenzione o nel periodo di libertà condizionata;
^b	ogni servizio di carattere militare o, nel caso di obiettori di coscienza nei paesi nei quali l'obiezione di coscienza è riconosciuta legittima, un altro servizio sostitutivo di quello militare obbligatorio;
^c	ogni servizio richiesto in caso di crisi o di calamità che minacciano la vita o il benessere della comunità;
^d	ogni lavoro o servizio che faccia parte dei normali doveri civici.

IR 0.142.30 Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati (con. All.) Conv.-Rifugiati Art. 33 Divieto d'espulsione e di rinvio al confine - 1. Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche.
¹	Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche.
²	La presente disposizione non può tuttavia essere fatta valere da un rifugiato se per motivi seri egli debba essere considerato un pericolo per la sicurezza del paese in cui risiede oppure costituisca, a causa di una condanna definitiva per un crimine o un delitto particolarmente grave, una minaccia per la collettività di detto paese.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.