Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4066/2010
Urteil vom 19. Mai 2011
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Besetzung Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
1. X._______ AG,
2. Y._______ Ltd., British Virgin Islands, Zweigniederlassung Zürich,
3. A._______,
Parteien
4. B._______,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG,
Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Werbeverbot.
Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2009 untersagte die eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) der Infina GmbH, der Infina Vermögensverwaltungs AG, der Fina Freizügigkeitsstiftung, der Z._______ AG, der Fina Vorsorgestiftung, der Kacycrown GmbH und E._______ als Inhaberin des Einzelunternehmens
Kacycrown Inh. E._______, jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein.
Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 23. September 2009 einen Untersuchungsbericht ab, in welchem sie den Verdacht auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen bestätigten. Demnach habe die Infina GmbH rund 900 Vermögensanlageverträge mit rund 600 Anlegern abgeschlossen. Gemäss den Angaben der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte (recte: Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung bzw. Geschäftsführer) der Infina GmbH, C._______ und D._______, seien von Anlegern Einlagen in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken getätigt worden.
Im Untersuchungsbericht wurden ferner Geschäftstätigkeiten und Geschäftsbeziehungen der bereits erwähnten sowie weiterer, von der Untersuchung nicht direkt betroffener Unternehmen dargestellt. Zu diesen Unternehmen zählen insbesondere die X._______ AG (Beschwerdeführerin 1), der Verband für Einzelunternehmer & KMU (nachfolgend: EK-V), die Pensionskasse des Interessenverbands KMU (nachfolgend: PK-FIV), die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., die Y._______ Ltd. (mit Zweigniederlassung in Zürich; Beschwerdeführerin 2) und die Stevens & Rosenberg economic research and
consulting limited (nachfolgend Stevens & Rosenberg). Die Untersuchungsbeauftragten kamen zum Ergebnis, dass diese Gesellschaften mit der Infina GmbH enge Geschäftsverbindungen unterhielten.
A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. November 2009 untersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1, dem EK-V, der PK-FIV, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ Capital Management Ltd und der ISTOQ Opportunities Fund Ltd. jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein.
A.c Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest, dass die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG, die Fina Freizügigkeitsstiftung, die Z._______ AG, die Kacycrown GmbH und
E._______ gewerbsmässig Publikumseinnahmen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Z._______ AG wurde in Liquidation gesetzt und es wurde über die übrigen Personen und Gesellschaften der Konkurs eröffnet. Gegen C._______ und D._______ wurde ein Werbeverbot verhängt.
A.d Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Dezember 2009 dehnte die Vorinstanz das Verfahren auf die Beschwerdeführerin 2 aus und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesem Unternehmen ein.
A.e Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 18. Februar 2010 einen Untersuchungsbericht betreffend die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, EK-V, PK-FIV, Stevens & Rosenberg, ISTOQ Capital Management Ltd. und ISTOQ Opportunities Fund ab, in welchem sie insbesondere festhielten, dass die Gesellschaften in enger wirtschaftlicher Beziehung zur Infina GmbH und weiteren Infina-Gesellschaften standen.
A.f Mit Verfügung vom 3. Mai 2010 stellte die Vorinstanz fest, der EK-V, die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., und die Beschwerdeführerin 2 hätten als Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen (Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurden aufgelöst und in Liquidation gesetzt (Dispositiv-Ziff. 11). Als Liquidatoren wurden die bisherigen Untersuchungsbeauftragten (H._______ und I._______) eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 12). Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren, wurden gesperrt und die Liquidatoren wurden ermächtigt, über Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots zu verfügen (Dispositiv-Ziff. 13). Den bisherigen Organen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurde auferlegt, den Liquidatoren sämtliche Informationen und Unterlagen zugänglich zu machen und ihnen sämtliche Auskünfte zu erteilen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten (Dispositiv-Ziff. 17). A._______ und B._______ (Beschwerdeführer 3 und 4) sowie F._______, Gründer und Direktor der Beschwerdeführerin 2, wurde unter Androhung einer Busse verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 22) und sie wurden auf Art. 44 und 48 Finanzmarktaufsichtsgesetz sowie Art. 46 und 49 Bankengesetz und die in diesen Normen vorgesehenen Strafdrohungen hingewiesen (Dispositiv-Ziff. 24). Die Vorinstanz verfügte, dass die Dispositivziffern 22 und 24 nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beschwerdeführer 3 und 4 sowie F._______ auf ihrer Internetseite und in anderen geeigneten Medien veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 25).
Zur Begründung führte die Vorinstanz an, bei der "Infina-Gruppe" handle es sich um ein über mehrere Jahre aufgebautes Schneeballsystem, welches das Ziel verfolge, in grossem Umfang Gelder von Anlegern entgegenzunehmen und diese zweckentfremdend zu verwenden. Dabei sei nicht nur jeder der beteiligten Gesellschaften und Personen eine gewisse Rolle im Ganzen zugekommen, sondern es hätten diese auch erheblich voneinander profitiert. Die Gesellschaften seien gegenüber dem Publikum einheitlich aufgetreten, indem sie sich unter anderem auch explizit als
Infina Gruppe bezeichnet hätten. Dabei sei insbesondere die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt worden, um der Infina GmbH und deren Verantwortlichen Gelder zuzuführen.
Des Weiteren bestünden enge Verflechtungen und Beziehungen des
EK-V, der Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ Capital Management Ltd., der ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und der Beschwerdeführerin 2 untereinander sowie zur "Infina-Gruppe". Insbesondere seien einzige Aktionäre der Beschwerdeführerin 1 bzw. Inhaber der Fondsanteile der Beschwerdeführerin 2 die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. C._______ habe Zugriff auf das einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 gehabt und regelmässig die auf dem Konto vorhandenen Gelder verwendet, um Forderungen der Infina GmbH oder der Kacycrown GmbH zu begleichen. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien von Angestellten der Infina GmbH (insbesondere den Beschwerdeführern 3 und 4) geleitet worden. Die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin 1 sei dieselbe wie bei anderen Infina-Gesellschaften. Die tatsächliche Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 sei unentgeltlich in den Geschäftsräumlichkeiten der Infina-GmbH erfolgt. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 habe in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und D._______ oder Personen in deren Umfeld bestanden. Einige Darlehensnehmer hätten die erhaltenen Mittel in die Infina GmbH investiert. Die Mittel seien verwendet worden, um finanzielle Bedürfnisse der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und D._______ abzudecken.
Aufgrund der festgestellten engen Verflechtungen sei davon auszugehen, dass der EK-V, die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und die Beschwerdeführerin 2 zur "Infina-Gruppe" gehörten und daher aufsichtsrechtlich wie diese zu behandeln seien. Jede der involvierten Gesellschaften habe ihren Beitrag zur unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen bzw. zur entsprechenden Anwerbung von Kunden geleistet. Da die Beschwerdeführerin 2 ihre Geschäftstätigkeit vorwiegend in der Schweiz ausübe, fänden die Finanzmarktgesetze auf die faktische Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin 2 Anwendung.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien derart stark in die
"Infina-Gruppe" und damit in deren unerlaubte Tätigkeit eingebunden, dass ihre Liquidation unumgänglich sei. Ihr Weiterbestand würde die Gefahr mit sich bringen, dass die unerlaubten Aktivitäten, welche von den
Infina-Gesellschaften ausgeübt worden seien, weitergeführt würden. Dies gelte es aus aufsichtsrechtlicher Sicht zu vermeiden. Es bestehe weiterhin die Gefahr, dass die unerlaubten Tätigkeiten auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft oder unter Einbezug von Drittpersonen als Strohleuten weitergeführt würden. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es deshalb gerechtfertigt und verhältnismässig, das Verbot der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form gegen die Beschwerdeführer 3 und 4 sowie F._______ auszusprechen.
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 reichten die Beschwerdeführenden am 4. Juni 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, soweit sie davon betroffen seien.
Zur Begründung führen sie an, die Annahme der Vorinstanz, die von der Beschwerdeführerin 1 ausgeführte Anlagetätigkeit habe zu wesentlichen Teilen in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und D._______ und weitere, der Infina GmbH nahestehende Personen bestanden, sei unzutreffend. Vielmehr sei der Grossteil der Darlehen an Personen vergeben worden, die der Infina GmbH nicht nahestanden. Die von der Beschwerdeführerin gewährten Darlehen seien nicht zweckgebunden gewesen. Weder der Beschwerdeführer 3, noch andere Organe der Beschwerdeführerin 1 hätten Dritte dazu überredet, Darlehen aufzunehmen und die Darlehenssumme in die Infina GmbH zu investieren. Die Darlehensgewährung an C._______ sei aus damaliger Sicht nachvollziehbar gewesen, da die Beschwerdeführerin 1 seinerzeit keinen Anlass gehabt habe, an dessen Bonität oder Integrität zu zweifeln.
An der Beschwerdeführerin 2 seien weder die Infina GmbH, noch die hinter dieser Gesellschaft stehenden Brüder C._______ und D._______ in irgendeiner Form beteiligt gewesen und diese hätten auch keinerlei Einfluss auf die Investitionsentscheide oder die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin 2 genommen. Zweck der Beschwerdeführerin sei es gewesen, der PK-FIV und der Fina Freizügigkeitsstiftung für Investitionen in alternative Anlagen eine bereits aufgesetzte ausländische kollektive Kapitalanlage zur Verfügung zu stellen. Die Beschwerdeführerin 2 habe zu Marktkonditionen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin 1, insbesondere Aktien und Future-Positionen, übernommen, nachdem diese sich ausschliesslich auf das Kreditgeschäft fokussiert habe. C._______ habe sich Zugang zum Treuhandkonto der Beschwerdeführerin 2 verschafft und die auf diesem Konto liegenden Gelder veruntreut, ohne dass die Organe bzw. das Fondsmanagement der Beschwerdeführerin 2 in diese Transaktionen involviert oder über diese informiert waren.
Aus diesen Gründen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter der Kontrolle oder dem Einflussbereich der Infina GmbH oder der Brüder C._______ und D._______ standen. Vielmehr seien die Gelder der Beschwerdeführerin 2 veruntreut und es seien von der Beschwerdeführerin 1 Darlehen unter Vorspiegelung falscher Tatsachen erlangt worden. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten daher keinen namhaften Beitrag zur Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen geleistet. Ihre Aktivitäten seien nicht Teil eines koordinierten Gruppenverhaltens gewesen.
Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nachgewiesen werden könne, sei ihre aufsichtsrechtliche Liquidation jedenfalls unverhältnismässig. Unverhältnismässig seien auch die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und die Höhe der hierfür erhobenen Kosten. Ferner seien den Beschwerdeführenden zu Unrecht Verfahrenskosten auferlegt worden. Die Beschwerdeführer 3 und 4 seien unbestritten nicht selbst Mitglieder der Gruppe gewesen und es könne ihnen persönlich kein Verstoss gegen das Bankengesetz vorgeworfen werden. Daher hätten sie die angefochtene Verfügung nicht gemeinsam mit anderen Parteien veranlasst, so dass die Vorinstanz bei der Kostenauferlegung zu Unrecht das Prinzip der Solidarhaftung angewandt habe.
C.
Mit Vernehmlassung vom 16. August 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 und 2.
Sie bringt vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 1 einer eigenständigen ordnungsgemässen Tätigkeit nachgegangen sei und dass die Gewährung von Darlehen korrekt abgelaufen sei. Aus den Akten ergäben sich zahlreiche Anhaltspunkte für Ungereimtheiten, unseriöses Geschäftsgebaren und zumindest fahrlässiges Verhalten bei der Vergabe von Krediten. Die Gewährung von Darlehen werde von den Beschwerdeführenden nicht bestritten, sondern lediglich als "fatale Fehleinschätzung" bezeichnet. Ihr Vorbringen, sie hätten zwar von einer Selbstanzeige der Brüder C._______ und D._______ gewusst, seien sich aber nicht über deren Aktivitäten im Klaren gewesen, sei als blosse Schutzbehauptung anzusehen. Auch wenn das Vorbringen der Beschwerdeführenden zutreffe, dass ein Teil der ungesicherten Darlehen Personen gewährt wurde, die der Infina GmbH bzw. den Brüdern C._______ und D._______ nicht nahe standen, müsse nach wie vor davon ausgegangen werden, dass ein grosser Teil der Darlehenssummen an der Infina GmbH nahe stehende Personen geflossen sei.
Das einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz sei auf den Namen von Stevens & Rosenberg geführt worden, welche das Konto treuhänderisch für die Beschwerdeführerin 2 habe verwalten sollen. Da Stevens & Rosenberg selbst von den Brüdern C._______ und D._______ gegründet und in der Folge beherrscht worden sei, sei die Verwaltung des Kontos zumindest indirekt durch die Brüder C._______ und D._______ erfolgt. Die Login-Daten für das E-Banking über dieses Konto seien dementsprechend von F._______ an C._______ ausgehändigt worden. Dieser habe laut Untersuchungsbericht von der Eröffnung des Kontos an bis zum Sommer 2009 über ein Login zur Erteilung von E-Banking-Aufträgen verfügt. Die Aktivität der Beschwerdeführerin 2 sei darauf ausgerichtet gewesen, der Infina GmbH bzw. den Brüdern C._______ und D._______ Mittel der PK-FIV und der Fina Freizügigkeitsstiftung zukommen zu lassen. Ihre Organe seien nicht unabhängig von der Infina GmbH gewesen, sondern hätten vielmehr unter dem Einfluss der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und D._______ gestanden.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien somit als Vehikel verwendet worden, um die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______ mit Geld zu versorgen. Aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen mit der "Infina Gruppe", des gemeinsamen zielgerichteten Vorgehens sowie des namhaften Beitrags zur Geldbeschaffung für die Infina GmbH bzw. die Brüder C._______ und D._______ seien die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der "Infina-Gruppe" zuzurechnen. Als Teil der Gruppe seien sie aufsichtsrechtlich wie alle Gruppengesellschaften zu behandeln.
D.
Mit Replik vom 11. März 2011 halten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest.
E.
Mit Vernehmlassung vom 18. März 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4. Sie macht geltend, die Beschwerdeführer 3 und 4 hätten innerhalb der "Infina-Gruppe" nicht lediglich eine untergeordnete Funktion, sondern eine tragende Rolle ausgeübt. Es treffe nicht zu, dass lediglich die Infina GmbH bzw. die Brüder C._______ und D._______ für die unerlaubten Tätigkeiten verantwortlich gewesen seien. Vielmehr hätten alle involvierten Gesellschaften als Gruppe gegen das Bankengesetz verstossen. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es daher gerechtfertigt und verhältnismässig, das Verbot der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form gegen die Beschwerdeführer 3 und 4 auszusprechen. Da eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege und die Gefahr zukünftiger Verstösse bestehe, sei es gerechtfertigt, dass die Vorinstanz den das Werbeverbot betreffenden Teil des Dispositivs der angefochtenen Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beschwerdeführenden 3 und 4 veröffentliche.
F.
Mit Duplik vom 28. April 2011 hält die Vorinstanz im Hinblick auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 an ihrem Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, vollumfänglich fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 54 Rechtsschutz - 1 Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
|
1 | Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
2 | Die FINMA ist zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. |
1.2. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt. Sie haben insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung und sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
1.3. Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfahrens in Liquidation versetzt, so fehlt ihren eigentlichen Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gelten indessen die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1).
1.4. B._______ und G._______ waren bis zu der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin 1. Sie waren demnach zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerin 1 befugt. Auch F._______ als einzelzeichnungsberechtigter Direktor der Beschwerdeführerin 2 war befugt, in deren Namen Beschwerde zu erheben.
1.5. Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
1.6. Auf die Beschwerden ist daher einzutreten.
2.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz in Kraft, welches Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Der angefochtene Entscheid wurde am 3. Dezember 2009 erlassen, die der Beschwerdeführerin bzw. weiteren Gesellschaften der "Infina-Gruppe" vorgeworfenen Tätigkeiten sollen sich indessen teilweise auch in der Zeit vor dem 1. Januar 2009 ereignet haben. Sofern wie hier keine Übergangsbestimmungen vorhanden sind, richtet sich die Frage, welches Recht bei einer derartigen Gesetzesänderung Anwendung findet, nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue verfahrensrechtliche Regeln sofort zur Anwendung gelangen. Soweit die erfolgten Gesetzesänderungen lediglich formaler Natur sind, werden in der Folge nur die neuen bzw. geänderten Vorschriften zitiert.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
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a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 6 Aufgaben - 1 Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach diesem Gesetz aus. |
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1 | Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach diesem Gesetz aus. |
2 | Sie nimmt die internationalen Aufgaben wahr, die mit ihrer Aufsichtstätigkeit zusammenhängen. |
FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 31 Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes - 1 Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. |
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1 | Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. |
2 | Erscheinen die Rechte der Kundinnen und Kunden gefährdet, so kann die FINMA die Beaufsichtigten zu Sicherheitsleistungen verpflichten.66 |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
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a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
FINMAG und Art. 1
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 - 1 Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
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1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 - 1 Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
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1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
4.
Die Beschwerdeführerin 2 ist eine ausländische Gesellschaft mit einer schweizerischen Zweigniederlassung. Unternehmen, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, unterstehen dem Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird. Dem Gesetz unterliegen auch faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, hier jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben (BGE 130 II 351 E. 5.1). Falls sie in der Schweiz einer finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeit nachgehen, können sie im Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Bezugs zur Schweiz grundsätzlich auch aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 130 II 351 E. 6.1). Soweit die Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, untersteht sie daher sowohl dem schweizerischen Finanzmarktrecht als auch der Aufsicht der Vorinstanz.
5.
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vor, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Dass sie selbst - isoliert betrachtet - Publikumseinlagen entgegengenommen hätten, hat ihnen die Vorinstanz zwar nicht vorgeworfen und es ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wirft ihnen lediglich - aber immerhin - vor, Teil der "Infina-Gruppe" zu sein, welche als Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen habe.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bestreiten indessen, dass sie selbst zur Infina-Gruppe zu rechnen seien.
5.1. Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 - 1 Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
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1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1156 |
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SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) BVG Art. 82 Gleichstellung anderer Vorsorgeformen - 1 Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende können Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen. Als solche Vorsorgeformen gelten: |
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1 | Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende können Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen. Als solche Vorsorgeformen gelten: |
a | die gebundene Selbstvorsorge bei Versicherungseinrichtungen; |
b | die gebundene Selbstvorsorge bei Bankstiftungen. |
2 | Der Bundesrat legt in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Abzugsberechtigung für Beiträge nach Absatz 1 fest. |
3 | Er regelt die Einzelheiten der anerkannten Vorsorgeformen, insbesondere bestimmt er den Kreis und die Reihenfolge der Begünstigten. Er legt fest, inwieweit der Vorsorgenehmer die Reihenfolge der Begünstigten ändern und deren Ansprüche näher bezeichnen kann; die vom Vorsorgenehmer getroffenen Anordnungen bedürfen der Schriftform. |
4 | Die aus einer anerkannten Vorsorgeform Begünstigten haben einen eigenen Anspruch auf die ihnen daraus zugewiesene Leistung. Die Versicherungseinrichtung oder die Bankstiftung zahlt diese den Begünstigten aus. |
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
5.2. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2010 (B-277/2010) festgestellt hat, hat die Vorinstanz der
"Infina-Gruppe" zu Recht vorgeworfen, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben.
Unbestritten ist diesbezüglich auch im vorliegenden Fall, dass die
"Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) bzw. insbesondere die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat.
Die Infina GmbH hat mit etwa 600 Personen insgesamt rund 900 Vermögensanlageverträge abgeschlossen und in diesem Zusammenhang Geldbeträge von insgesamt mindestens 30 Mio. Franken entgegengenommen (vgl. Untersuchungsbericht vom 23. September 2009, pag. 1466 f. sowie die Listen der Anleger, pag. 1324 ff. und 1286 ff.). In den Geschäftsakten der Infina GmbH wurden entsprechende Vertragsdokumente aufgefunden. Ein in den Vorakten (pag. 1320) enthaltenes Exemplar ist mit "Kapitalanlagevertrag" überschrieben und enthält insbesondere folgende Passagen:
"Der Unterzeichnende (Kunde) erbittet hiermit die Führung eines Kontos zur Durchführung von Devisen-, Aktien-, Options- und ähnlichen Geschäften und/oder Termingeschäften an den entsprechenden Börsen und Märkten. Die Infina GmbH soll das jeweilige Guthaben zu Transaktionen (Käufe und/oder Verkäufe) an den entsprechenden Börsen oder Märkten verwenden. Die Infina GmbH nimmt diese Transaktionen für den Kunden nach eigenem pflichtgemässen Ermessen vor und garantiert eine Rendite [...] für die Dauer des Vertrages bis zum Vertragsende [...] und zahlt diese Rendite dann, samt Kapitalsumme, zum vereinbarten Auszahlungstermin an den Unterzeichnenden (Kunden) auf ein von ihm benanntes Konto aus. [...] Der Unterzeichnende (Kunde) stellt der Infina GmbH zum Zwecke der Transaktion nachstehende Kapitalsumme zur Verfügung: [...]."
Im Text der Vertragsurkunde wird ausdrücklich festgehalten, dass sich die Infina GmbH zur Rückzahlung der von den Anlegern gezahlten Beträge verpflichtet. Die eingezahlten Gelder erfüllen daher die Voraussetzungen des eingangs beschriebenen Einlagenbegriffes. Da auch keine Anhaltspunkte für das Eingreifen einer Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Infina GmbH unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat.
5.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe kann es daher sein, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa indem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen lassen, Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft durch die andere Gesellschaft entgegennehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.4. In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 19 - Auf das Beweisverfahren finden ergänzend die Artikel 37, 39-41 und 43-61 BZP50 sinngemäss Anwendung; an die Stelle der Straffolgen, die die BZP gegen säumige Parteien oder Dritte vorsieht, tritt die Straffolge nach Artikel 60 dieses Gesetzes. |
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SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 40 - Der Richter würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Er wägt mit das Verhalten der Parteien im Prozesse, wie das Nichtbefolgen einer persönlichen Vorladung, das Verweigern der Beantwortung richterlicher Fragen und das Vorenthalten angeforderter Beweismittel. |
5.5. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2010 (B-277/2010, E. 6.4) festgestellt hat, kann innerhalb der "Infina-Gruppe" zwischen der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) um die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______ einerseits und der "Fina-Gruppe" andererseits unterschieden werden, welche primär bzw. vordergründig durch die Beschwerdeführer 3 und 4 geleitet wurde.
5.5.1. Hauptakteure der "Fina-Gruppe" waren insbesondere die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. Dass auch die Beschwerdeführerin 1 der "Fina-Gruppe" zuzurechnen ist, ergibt sich bereits daraus, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung über die Aktienmehrheit an der Beschwerdeführerin 1 verfügte und auch die PK-FIV wesentliche Anteile hielt (vgl. Aktienbuch der Beschwerdeführerin 1, pag. 3278). Hinzu kommen die gemeinsamen Organe: So war der Beschwerdeführer 3 sowohl Vizepräsident des Stiftungsrats der Fina Freizügigkeitsstiftung und Präsident der Stiftungsräte der PK-FIV und der Fina Vorsorgestiftung (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-10, 2093 f. und 2227) als auch Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1. Nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 trat der Beschwerdeführer 4 in den Verwaltungsrat ein, der ebenfalls Stiftungsrat der PK-FIV war.
5.5.2. Die Beschwerdeführerin 2 ist ein geschlossener Anlagefonds mit Sitz auf den British Virgin Islands. Gründer und Direktor ist F._______. Unbestritten ist indessen, dass sie seit ihrer Gründung inaktiv war, bis die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV beschlossen, sie als geschlossene kollektive Kapitalanlage zu verwenden und Anteile über Fr. 400'000.- bzw. 900'000.- zeichneten (vgl. Beschwerdeschrift, Rz. 62 ff.). In der Folge wurde der Beschwerdeführer 4, Stiftungsrat der PK-FIV, Fondsmanager der Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 2 ist daher ebenfalls zur "Fina-Gruppe" zu zählen.
5.6. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil
B-277/2010 vom 18. November 2010 weiter fest, dass intensive wirtschaftliche und personelle Verbindungen zwischen der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) und den Gesellschaften der "Fina-Gruppe" bestanden:
5.6.1. Verschiedene der Organe der Gesellschaften der "Fina-Gruppe" waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina GmbH, so insbesondere die Beschwerdeführer 3 und 4. C._______ seinerseits war Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Infina GmbH sowie Präsident des Verwaltungsrats der Infina Vermögensverwaltungs AG einerseits und Mitglied des Stiftungsrates der Fina Freizügigkeitsstiftung sowie der Fina Vorsorgestiftung andererseits (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14).
5.6.2. Die Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" erfolgte grösstenteils am Hauptsitz der Infina GmbH, der (...) in St. Gallen sowie an einem weiteren Sitz dieser Gesellschaft in Wettingen. An der (...) in St. Gallen waren nicht nur die Infina GmbH, sondern auch die Infina Vermögensverwaltungs AG und die Kacycrown GmbH domiziliert (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Unbestritten blieb auch die Feststellung der Untersuchungsbeauftragten, dass die Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" insbesondere jene der Fina Freizügigkeitsstiftung nicht nur grösstenteils am Hauptsitz der Infina GmbH, sondern auch durch Mitarbeiter der Infina GmbH besorgt wurde. Teilweise waren diese Mitarbeiter gleichzeitig auch Organe der Fina Freizügigkeitsstiftung (pag. 1435).
Auch die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 erfolgte in den Räumen der "Infina-Gruppe" an der (...). Dass die Beschwerdeführerin 1 dafür Miete bezahlt hätte, ist nicht feststellbar.
Die Beschwerdeführerin 2 wurde durch ihren Fondsmanager, den Beschwerdeführer 4, von dessen Privatwohnung bzw. teilweise vom Sitz der PK-FIV aus verwaltet.
5.7. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil weiter verschiedene Anhaltspunkte dafür fest, dass die Fina- und die
Infina-Gesellschaften auch nach aussen gemeinsam aufgetreten sind. Es beurteilte die in den Firmennamen enthaltenen Bestandteile "Fina" und "Infina" als ähnlich, aber nicht identisch. Im Kontext eines gemeinsamen Auftritts sei die Ähnlichkeit geeignet und ausreichend, um den Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit zu erzeugen. Ein derartiger gemeinsamer Auftritt ergebe sich sowohl aus dem gemeinsamen Geschäftsdomizil als auch aus der Website der "Infina", den von den Untersuchungsbeauftragten vorgefundenen Prospektentwürfen, Organigrammen und Präsentationen. Angesichts dieses gemeinsamen Domizils mit gemeinsamen Mitarbeitern und teilweise gemeinsamen Organen erscheine es als wenig glaubwürdig, dass die Präsentation der "Fina-Gruppe" als Teil der "Infina-Gruppe" ohne Wissen oder zumindest Duldung der Organe der "Fina-Gesellschaften", welche ihrerseits ja ebenfalls Organe oder Mitarbeiter der Infina GmbH waren, erfolgt sei.
5.8. Was die eigentliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaften der "Fina-Gruppe" betrifft, so waren die Mitglieder der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV, privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen, die der Aufsicht des Bundesamts für Sozialversicherungen unterstanden. Die Beschwerdeführenden weisen insofern zu Recht darauf hin, dass sie ihre Mittel nicht durch Publikumseinlagen beschafft, sondern Gelder entgegengenommen haben, die nach dem mit den Einlegern vereinbarten Zweck ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen sollten. Insofern greift die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. d
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
Im Hinblick auf die Frage der gruppenartigen Zusammenarbeit zwischen der "Fina-Gruppe" und der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) fallen indessen mehrere Aspekte auf:
5.8.1. Dass die Infina GmbH bei ihren Kunden Werbung für die Gesellschaften der "Fina-Gruppe" machte, wird von den Beschwerdeführenden nicht an sich bestritten. Sie machen indessen geltend, dass sie bzw. die Organe der "Fina-Gruppe" davon nichts gewusst hätten.
Bezüglich einer allfälligen Unterstützung der Infina GmbH durch Gesellschaften der "Fina-Gruppe" stellte der Untersuchungsbeauftragte einerseits drei Überweisungen der Fina Freizügigkeitsstiftung an die Infina GmbH in der Höhe von insgesamt Fr. 558'677.07 fest. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 erfolgten diese Überweisungen im Auftrag von drei Destinatären der Fina Freizügigkeitsstiftung, die ihre Austrittsleistungen bei der Infina GmbH anlegen wollten (pag. 1436 f.). Diese Überweisungen sind somit eindeutig als Publikumseinlagen zu qualifizieren, und der Umstand, dass die betroffenen Destinatäre der Fina Freizügigkeitsstiftung sich zu einer derartigen Anlage ihrer Austrittsleistungen entschlossen, muss als klares Indiz gewertet werden, dass der Kontakt zu ihren Destinatären durch die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt wurde, um den Entscheid zu derartigen Anlagen zu fördern. Sämtliche Organe und Mitarbeiter der Fina Freizügigkeitsstiftung waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina GmbH. Es ist daher offensichtlich, dass ihnen bestens bekannt war, dass die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm.
Die Beschwerdeführerin 1 ist offiziell eine kollektive Kapitalanlage gemäss Art. 53
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SR 831.441.1 Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) BVV-2 Art. 53 Zulässige Anlagen - (Art. 71 Abs. 1 BVG) |
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1 | Als Anlagen für das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung sind zulässig: |
a | Bargeld; |
b | folgende Forderungen, die auf einen festen Geldbetrag lauten: |
b1 | Postcheck- und Bankguthaben, |
b2 | Geldmarktanlagen mit einer Laufzeit von bis zu 12 Monaten, |
b3 | Kassenobligationen, |
b4 | Anleihensobligationen, einschliesslich solcher mit Wandel- oder Optionsrechten, |
b5 | besicherte Anleihen, |
b6 | schweizerische Grundpfandtitel, |
b7 | Schuldanerkennungen von schweizerischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, |
b8 | Rückkaufswerte aus Kollektivversicherungsverträgen, |
b9 | im Falle von Anlagen, die auf einen gebräuchlichen, breit diversifizierten und weit verbreiteten Bond-Index ausgerichtet sind: die im Index enthaltenen Forderungen; |
c | Immobilien im Allein- oder Miteigentum, einschliesslich Bauten im Baurecht sowie Bauland; |
d | Beteiligungen an Gesellschaften wie Aktien und Partizipationsscheine, ähnliche Wertschriften wie Genussscheine, sowie Genossenschaftsanteilscheine; Beteiligungen an Gesellschaften und ähnlichen Wertschriften sind zugelassen, wenn sie an einer Börse kotiert sind oder an einem anderen geregelten, dem Publikum offenstehenden Markt gehandelt werden; |
dbis | Anlagen in Infrastrukturen; |
dter | Anlagen in nicht kotierten Forderungen gegenüber Schuldnern (Private Debt) oder in Beteiligungen an nicht kotierten Gesellschaften (Private Equity), die: |
dter1 | ihren Sitz in der Schweiz haben, und |
dter2 | in der Schweiz operativ tätig sind; |
e | alternative Anlagen wie solche in Hedge Funds, Private Equity, Insurance Linked Securities und Rohstoffen. |
2 | Die Anlagen nach Absatz 1 Buchstaben a-d können als direkte Anlagen oder mittels kollektiver Anlagen nach Artikel 56 oder derivativer Finanzinstrumente nach Artikel 56a vorgenommen werden. Dies gilt auch für Anlagen nach Absatz 1 Buchstaben dbis und dter, falls sie angemessen diversifiziert sind; andernfalls gelten für diese Anlagen die Anforderungen nach Absatz 4.190 |
2bis | Handelt es sich bei den Anlagen nach Absatz 1 Buchstabe dter um kollektive Kapitalanlagen, so muss mehr als die Hälfte des Kapitals dieser kollektiven Anlagen in der Schweiz investiert werden.191 |
3 | Forderungen, die nicht in Absatz 1 Buchstabe b, dbis oder dter aufgeführt sind, gelten als alternative Anlagen, insbesondere:192 |
a | Forderungen, die nicht auf einen festen Geldbetrag lauten oder deren ganze oder teilweise Rückzahlung von Bedingungen abhängig ist; |
b | verbriefte Forderungen wie Asset Backed Securities oder andere Forderungen, die aufgrund eines Risikotransfers zustande gekommen sind, wie Forderungen gegenüber einer Zweckgesellschaft oder Forderungen auf Basis von Kreditderivaten; |
c | Senior Secured Loans. |
4 | Alternative Anlagen dürfen nur mittels diversifizierter kollektiver Anlagen, diversifizierter Zertifikate oder diversifizierter strukturierter Produkte vorgenommen werden. |
5 | Ein Hebel ist nur zulässig in: |
a | alternativen Anlagen; |
b | regulierten kollektiven Anlagen in Immobilien, wenn die Belehnungsquote auf 50 Prozent des Verkehrswertes begrenzt ist; |
c | einer Anlage in einer einzelnen Immobilie nach Artikel 54b Absatz 2; |
d | Anlagen in derivativen Finanzinstrumenten, wenn keine Hebelwirkung auf das Gesamtvermögen der Vorsorgeeinrichtung ausgeübt wird; |
e | Anlagen nach Absatz 1 Buchstaben dbis und dter, wenn es sich dabei um kurzfristige durch Kapitalzusagen der Anleger gedeckte Brückenfinanzierungen oder um kurzfristige, technisch bedingte Kreditaufnahmen handelt. |
In Bezug auf die Frage einer direkten Unterstützung der Infina GmbH durch die Beschwerdeführerin 1 sind drei Fälle konkret belegt, in denen Kunden bei der Beschwerdeführerin 1 Darlehen aufnahmen, um das geborgte Kapital direkt bei der Infina GmbH anzulegen. In zwei dieser Fälle machten die Darlehensnehmer geltend, die Empfehlung zu dieser Investition sei durch den Beschwerdeführer 3 in seiner Eigenschaft als Organ der Beschwerdeführerin 1 erfolgt (pag. 3517, 3244). Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass der Beschwerdeführer 3 eine derartige Empfehlung abgegeben habe, und erachten die betreffende Aussage eines dieser Darlehensnehmer als unglaubwürdig. Der in Frage stehende Anleger, ein Informatiker, habe für die Infina GmbH gearbeitet und sie daher bereits vorgängig gekannt. Auch habe dieser Darlehensnehmer nachträglich präzisiert, dass er keine strafrechtlichen Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer 3 erhebe. Sie verweisen weiter auf ein Schreiben dieses Anlegers, in dem er nach Bekanntwerden der strafrechtlichen Untersuchung gegen die Brüder C._______ und D._______ gegenüber dem Untersuchungsbeauftragten beantragte, eine eigene Gesellschaft zu gründen, damit die Brüder C._______ und D._______ als deren Angestellte die Verluste durch eine geeignete Anlagetätigkeit wieder hereinholen könnten. Diese Belege sprechen indessen nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Darstellung dieses Anlegers, sondern illustrieren primär seine geschäftliche Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit. Im dritten dokumentierten Fall wurde der Betrag mit der Mitteilung "Hypothek (...)"
direkt von der Beschwerdeführerin 1 an die
Infina GmbH überwiesen (pag. 3238).
In diesen insgesamt sechs Fällen erachtet das Bundesverwaltungsgericht ein kooperatives Zusammenwirken zwischen der Fina Freizügigkeitsstiftung bzw. der Beschwerdeführerin 1 einerseits und der Infina GmbH andererseits im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Infina GmbH als erstellt. Der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, die "Fina-Gruppe" und die Infina-Gruppe im engeren Sinn hätten "Cross-Selling" betrieben, d.h. sich gegenseitig in Bezug auf die jeweilige Geschäftstätigkeit unterstützt, wird durch diese dokumentierten Einzelfälle gestützt.
5.8.2. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung der Infina Vermögensverwaltungs AG Geldbeträge von rund 5 Mio. Franken gestützt auf den mit ihr abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag überwies (pag. 1483, 1126). Die Infina Vermögensverwaltungs AG ihrerseits überwies diese Gelder an die Infina GmbH, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund ersichtlich gewesen wäre (Untersuchungsbericht Rz. 36; Kontoauszüge der Infina GmbH, pag. 122-318).
Die Mehrheit der Darlehen, welche die Beschwerdeführerin 1 völlig ungesichert vergab, ging unbestrittenermassen an Personen, die der Infina GmbH nahe standen, darunter auch an den Beschwerdeführer 3 und seinen Vater. Unbestritten ist ferner, dass sie C._______ selbst Mitte bzw. Ende Juni 2009 aufgrund nur mündlicher Darlehensverträge zwei weitere, ungesicherte Darlehen über Fr. 721'645. bzw. Fr. 483'856.15 gewährte (pag. 3236 f.).
Die Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, sie hätten
C._______ als seriösen und solventen Geschäftsmann eingestuft, nicht zuletzt deshalb, weil er zwischen dem ersten und dem zweiten dieser Darlehen bereits Fr. 500'000. zurückbezahlt habe. Tatsächlich erfolgte die entsprechende Überweisung formal von der ISTOQ Capital Management und unter dem Vermerk, sie erfolge als Kaufpreiszahlung für Aktien der Beschwerdeführerin 1. Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin 1 und deren Organe sehr wohl wussten, dass hinter der ISTOQ Capital Management C._______ stand. Indem die Beschwerdeführerin 1 diesen Betrag, von dem angesichts der Absenderin anzunehmen war, dass er aus der Entgegennahme von Publikumseinlagen stammte, sofort in der Form des zweiten Darlehens an C._______ weitergab, unterstützte sie C._______ bei der Verschleierung dieser Mittelentnahme aus der ISTOQ Capital Management.
Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits hatte praktisch ihre gesamten Mittel, d.h. das Anlagevermögen, das die Fina Freizügigkeitsstiftung und die
PK-FIV bei ihr investiert hatten, der Gesellschaft Stevens & Rosenberg anvertraut. Wirtschaftlich Berechtigte dieser Gesellschaft waren die Brüder C._______ und D._______. C._______ verfügte denn auch über die elektronische Verfügungsberechtigung über das entsprechende Konto, auf dem die Mittel der Beschwerdeführerin 2 lagen. In der Folge veranlasste C._______ von diesem Konto diverse Zahlungen im Umfang von insgesamt rund Fr. 776'700. zu Gunsten der Infina GmbH bzw. der Kacycrown GmbH.
Die Art und Weise, wie erhebliche Mittel der Fina-Gesellschaften im Allgemeinen - und der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Besonderen - an die Brüder C._______ und D._______, die Infina-Gruppe im engeren Sinn oder dieser nahestehende Personen übertragen wurden, unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von Transaktionen, wie sie zwischen voneinander unabhängigen Gesellschaften vorkommen würden ("dealing at arm's length") und stellt daher ein typisches Merkmal für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn dar.
5.8.3. Auch wenn, wie dargelegt, die Art der Mittelbeschaffung durch die "Fina-Gruppe" in der Form der Einlagen für die berufliche Vorsorge erfolgte und daher unter die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. d
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
Ob die übrigen Organe der "Fina-Gruppe" dabei wussten, dass die Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem betrieben, oder ob sie sich von ihnen ebenfalls täuschen liessen und lediglich glaubten, die ihnen anvertrauten Gelder in spekulative Anlagen zu investieren, ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden - nicht entscheidend für die Frage der Unterstellung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Ebenso wenig relevant ist ferner, ob auch der Beschwerdeführer 4 konkrete Kenntnis von der Verfügungsmöglichkeit von C._______ über das Konto von Stevens & Rosenberg hatte, auf dem die Mittel der Beschwerdeführerin 2 lagen, oder ob das Wissen der Beschwerdeführerin 2 sich darauf beschränkte, dass dem Beschwerdeführer 3 als ehemaligem Zweigstellenleiter von Stevens & Rosenberg nachweislich bekannt war, dass die Brüder C._______ und D._______ die wirtschaftlich Berechtigten hinter dieser Gesellschaft waren. Entscheidend für die Frage der Unterstellung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen, dass auch die "Fina-Gesellschaften" faktisch in einem wesentlichen Umfang nach dem Willen und im Interesse der Brüder C._______ und D._______ gesteuert wurden und im Ergebnis der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) zudienten.
5.8.4. Dass die Beschwerdeführerin 1 nicht ihre gesamten Mittel direkt an C._______ oder an weitere Personen aus dem Umfeld der Infina GmbH überwiesen hat, sondern auch in einem wesentlichen Umfang Darlehen an weitere Personen vergab, welche nicht nachweislich dem Umfeld der Brüder C._______ und D._______ zuzurechnen sind, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, denn für eine aufsichtsrechtliche Gruppenbetrachtung ist nicht erforderlich, dass die gesamte Geschäftstätigkeit aller Gruppenmitglieder auf die illegale Gruppentätigkeit ausgerichtet ist.
5.8.5. Auch die Art und Weise der Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" bzw. der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 indiziert somit eine gruppenartige Zusammenarbeit mit der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn.
5.9. Insgesamt ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu Recht als Teil der "Infina-Gruppe", die gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen hat, betrachtet hat.
6.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 rügen des Weiteren, es sei unverhältnismässig, sie in aufsichtsrechtliche Liquidation zu setzen. Eine Liquidation sei nur bei Gesellschaften vertretbar, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten lebten. Selbst wenn man ihnen bankenrechtlich einen Vorwurf machen könne, bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und dem öffentlichen Interesse an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen.
6.1. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies - 1 Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
|
1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
6.2. Im vorliegenden Fall ist nicht belegt, dass in wesentlichem Umfang finanzielle Mittel, die in Verletzung bankenrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geflossen sind. Eine Ausnahme stellt lediglich der Betrag von insgesamt Fr. 500'000. dar, welcher im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die Beschwerdeführerin 1 überwiesen wurde. Einer sauberen Trennung von illegalen und allfälligen legalen Aktivitäten steht indessen die Schwierigkeit entgegen, bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 überhaupt eine legale Anlagetätigkeit festzustellen. Die Beschwerdeführerin 1 stellte von Anfang an lediglich ein Umgehungskonstrukt dar, mit dessen Hilfe die fehlende Rechtskonformität der übrigen Anlagen der Fina Freizügigkeitsstiftung, welche nicht direkt bei der Infina GmbH erfolgten, verschleiert werden sollte. Die Beschwerdeführerin 2 kann nach dem bisher Gesagten lediglich als Vehikel für den Transfer der Mittel von der "Fina-Gruppe" in die "Infina-Gruppe" im engeren Sinn eingestuft werden. Eine eigentliche legale Geschäftstätigkeit, die von der illegalen Gruppentätigkeit abgegrenzt werden müsste, ist somit nicht feststellbar, auch wenn die Art der Mittelbeschaffung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht als Entgegennahme von Publikumsanlagen zu qualifizieren sind.
Über die Fina Freizügigkeitsstiftung wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 der Konkurs eröffnet, während die PK-FIV mit Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 12. November 2010 aufgehoben wurde. Die Fina Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in Liquidation sind die wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1. Unklar und bestritten ist, ob allenfalls auch die ISTOQ Capital Management Ltd. in Liquidation und die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. in Liquidation, zwei Gesellschaften, die unbestrittenermassen zur "Infina-Gruppe" im engeren Sinn gehören und selbst Publikumseinlagen entgegengenommen haben, Aktien der Beschwerdeführerin 1 halten und daher ebenfalls zum Kreis der wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1 zu zählen sind. Die Fina Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in Liquidation sind auch die wirtschaftlich Berechtigten in Bezug auf die bei der Beschwerdeführerin 2 angelegten Mittel. Die Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2, insbesondere unter der Leitung ihrer bisherigen Organe, die namens der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 diese Beschwerde erhoben haben, würde daher offensichtlich gegen die Interessen von deren wirtschaftlich Berechtigten bzw. gegen die Interessen der betroffenen Anleger von Vorsorgegeldern verstossen.
6.3. Die von der Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin 1 und der schweizerischen Zweigstelle der Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht zu beanstanden.
7.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, auch die gegenüber ihnen angeordneten Massnahmen, namentlich das Werbeverbot und dessen Veröffentlichung, seien unverhältnismässig.
Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder dafür zu werben, wurde den Beschwerdeführern 3 und 4 lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüglich der rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 5.3).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichender Grund, um gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 als verantwortlichen Organen der verschiedenen "Fina-Gesellschaften" förmlich auf dieses Werbeverbot und die damit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen.
8.
Eine andere Frage ist indessen, ob auch die Publikation dieses Werbeverbots angemessen war.
8.1. Nach Art. 34 Abs. 1
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
|
1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
8.2. Die Beschwerdeführer verweisen darauf, dass ein Teil der Lehre auch die Frage aufwirft, ob die Veröffentlichung nach Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Renninger, a.a.O., Rz. 10. zu Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 25 Pflichten der geprüften Beaufsichtigten - 1 Wird eine Prüfgesellschaft zur Prüfung eingesetzt oder zieht die FINMA eine Prüfbeauftragte oder einen Prüfbeauftragten bei, so haben die Beaufsichtigten dieser oder diesem alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben, die sie oder er zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigen. |
|
1 | Wird eine Prüfgesellschaft zur Prüfung eingesetzt oder zieht die FINMA eine Prüfbeauftragte oder einen Prüfbeauftragten bei, so haben die Beaufsichtigten dieser oder diesem alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben, die sie oder er zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigen. |
2 | Die oder der Beaufsichtigte hat die FINMA über die Wahl einer Prüfgesellschaft zu informieren. |
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1151a; Bernhard Waldmann, Das Disziplinarwesen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 117 f).
8.2.1. Was als "strafrechtliche Anklage" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.2.1.1 Was die Frage der landesrechtlichen Qualifikation betrifft, so ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes, dass die Vorinstanz nur Verfügungen veröffentlichen kann, die als Ergebnis eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens erlassen wurden. Dieser gesetzliche Kontext qualifiziert die Veröffentlichung daher als eine Art Disziplinarsanktion.
8.2.1.2 Ob diese Zuordnung gemäss innerstaatlichem Recht auch der "Natur der Widerhandlung" entspricht, bestimmt sich in erster Linie nach dem Adressatenkreis der Regelung. Richtet sich eine Regelung (zumindest potentiell) an die Allgemeinheit, spricht das für deren strafrechtlichen Charakter (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Widerhandlungen, die Anlass zu einer zu veröffentlichenden Verfügung geben, sind nach der Definition des Gesetzes "schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen". Der Adressatenkreis umfasst damit ausschliesslich Personen, die der Aufsicht der Vorinstanz unterstehen. Ob dies der Fall ist, ergibt sich insbesondere aus der Liste gemäss Art. 3
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
|
a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 33 Berufsverbot - 1 Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
|
1 | Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen. |
2 | Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
|
a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
8.2.1.3 "Naming and shaming" gilt insbesondere bei bewilligten Instituten, für die ein intakter Ruf von essentieller Bedeutung ist, als wirksamer als allfällige andere Sanktionen und ist daher eine international anerkannte Massnahme zur Durchsetzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften (vgl. Zufferey/Contratto, a.a.O., S. 130; II. Teilbericht, a.a.O., S. 34;
International Monetary Fund, Switzerland: Financial System Stability Assessment, Washington D.C. 2002, S. 38; Art. 14 Abs. 4 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation [Marktmissbrauch], ABl. L 96/16 bzw. Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145/1). Die in der Botschaft und in einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, wonach die Publikation einer aufsichtsrechtlichen Verfügung eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion mit primär generalpräventiver Zweckrichtung darstelle, bezieht sich insofern vor allem auf Sachverhalte, in denen die Vorinstanz eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch ein bewilligtes Institut feststellt. Geht es dagegen - wie im vorliegenden Fall - um die Publikation eines Werbeverbots als Sanktion einer unerlaubten Ausübung von bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtlichen Tätigkeiten, so steht weniger die repressive Wirkung im Vordergrund als vielmehr der Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Das vorrangige Ziel der Sanktion ist somit kein repressives, sondern eher ein präventives. Auch dieser Umstand spricht für die Qualifikation als Disziplinarsanktion (vgl. BGE 128 I 346 E. 2.2).
Die gesetzliche Ordnung sieht für die in Frage stehende unerlaubte Tätigkeit an sich auch eine eigentliche repressive Sanktion vor, nämlich die in Art. 46
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 46 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
|
1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
a | unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt; |
b | die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt; |
c | die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht. |
2 | Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft. |
3 | ...190 |
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 46 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
a | unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt; |
b | die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt; |
c | die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht. |
2 | Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft. |
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 46 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
a | unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt; |
b | die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt; |
c | die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht. |
2 | Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft. |
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SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 46 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: |
a | unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt; |
b | die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt; |
c | die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht. |
2 | Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
|
1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Auch eine Disziplinarsanktion kann ausnahmsweise als derart schwer erachtet werden, um das betreffende Verfahren als strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Garyfallou AEBE g. Grèce, E. 34; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 6
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Ein Werbeverbot, wie es hier in Frage steht, wiederholt an sich lediglich die allgemeingültige Rechtslage und ist mit keiner konkreten Feststellung bezüglich des den Adressaten vorgeworfenen Verhaltens verknüpft. Richtig ist indessen, dass sich - angesichts der Voraussetzungen von Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
Die angedrohte Sanktion erscheint daher nicht als derart schwer, als dass ihr strafrechtliche Qualität im Sinn von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.2.1.4 Sowohl die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der Widerhandlung als auch die Art und Schwere der Sanktion sprechen daher dagegen, die Veröffentlichung eines Werbeverbots gestützt auf Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.3. Die Veröffentlichung des Werbeverbots setzt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus (Art. 34 Abs. 1
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
8.3.1. Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe stellt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage dar, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist jedoch Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ist dann ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Der Richter hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. Häfelin/Müller/
Uhlmann, a.a.O., Rz. 445 ff., mit Hinweisen).
8.3.2. Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht dazu, wo sie die Grenze zwischen einer schweren und einer leichteren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zieht. Aus ihrer Vernehmlassung geht indessen hervor, dass sie dem Beschwerdeführer 3 eine tragende Rolle beim Aufbau und bei der Verwaltung der Infina-Gruppe bzw. dem Beschwerdeführer 4 eine massgebende Aktivität vorwirft. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einem ersten Urteil zu dieser Frage die Veröffentlichung eines Werbeverbots gegenüber einem Adressaten geschützt, der als Geschäftsführer einer juristischen Person und Verwalter einer zweiten massgebend und persönlich in die illegale Geschäftstätigkeit involviert gewesen war und dafür ein Entgelt bezogen hatte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.2 f.). Das Bundesgericht hat das Urteil in diesem Punkt kassiert, allerdings primär wegen ungenügender Begründung durch die Erstinstanz. Die Frage, ob in jenem Fall eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege, welche die Publikation eines Werbeverbots rechtfertigen könnte, entschied es nicht abschliessend. Es führte weiter aus, die Publikation müsse im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genüge hierfür nicht. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits - müssten die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). In einem anderen Urteil hatte das Bundesgericht in Bezug auf die verwandte Frage, ob auch natürlichen Personen der Vorwurf gemacht werden könne, sie hätten als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt, ausgeführt, eine entsprechende ausdrückliche Feststellung sei zulässig, wenn die betreffende Person im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Gruppenaktivitäten in entscheidender Funktion involviert erscheine (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4).
8.3.3. Für die Veröffentlichung eines Werbeverbots ohne vorherige Androhung besteht erst seit dem Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsgesetzes am 1. Januar 2009 eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.
Das aus Art. 5
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
|
1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz 330ff.). Anhaltspunkte für die Zulässigkeit einer derartigen echten oder unechten Rückwirkung sind in Bezug auf Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
Die Veröffentlichung eines Werbeverbots stellt zudem einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre dar (vgl. Art. 13 Abs. 2
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 13 Schutz der Privatsphäre - 1 Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. |
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1 | Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. |
2 | Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. |
Watter/Urs Kägi, Öffentliche Information über Verfahren und Entscheide in der Finanzmarktaufsicht zwischen Transparenz und Pranger, AJP I/2005 S. 40ff.). Für einen derartigen Eingriff ist daher auch das Legalitätsprinzip (Art. 36 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
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1 | Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. |
2 | Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. |
3 | Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. |
4 | Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. |
Für die Frage, ob eine derart schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt, dass eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlicht werden darf, dürfen daher nur solche Verstösse gegen finanzmarktrechtliche Normen berücksichtigt werden, die sich nach dem Inkrafttreten der Sanktionsnorm ereignet haben.
Soweit die Vorinstanz die verfügte Publikation des Werbeverbots nicht nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abstützt, die sich ab dem 1. Januar 2009 ereignet haben, sondern zur Begründung ausdrücklich auch auf den Beitrag der Beschwerdeführer 3 und 4 beim Aufbau und Ausbau des
"Infina"-Schneeballsystems über mehrere Jahre verweist, verletzt sie diese Grundsätze. Entgegen ihrer Auffassung können für die Begründung einer allfälligen Veröffentlichung des Werbeverbots vielmehr lediglich diejenigen Umstände herangezogen werden, welche sich nach dem 1. Januar 2009 ereignet haben.
8.3.4. Von den dargelegten Indizien, die konkret darauf schliessen lassen, dass der Beschwerdeführer 3 den Anlegern von Vorsorgeleistungen empfohlen hat, bei der Infina Gruppe Publikumseinlagen zu tätigen (vgl. E. 5.8.1 f.), datiert zwar nur ein einziges aus dem Jahr 2009. Die übrigen Umstände, die auf eine gruppenartige Verflechtung zwischen den Fina-Gesellschaften, in denen die Beschwerdeführer 3 und 4 Organstellung hatten, und der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn hindeuten, sind indessen auch in Bezug auf das Jahr 2009 festzustellen. Dies betrifft zunächst die Benutzung der teilweise gleichen Geschäftslokalitäten ohne nachweisbare Mietzahlungen, die Geschäftsführung durch Mitarbeiter der Infina-Gruppe und den gemeinsamen Auftritt nach aussen. Belegt ist ferner der Transfer erheblicher Vermögensmittel der "Fina-Gesellschaften" in die "Infina-Gruppe" im engeren Sinn, welche im Jahr 2009, insbesondere im Juni und Juli 2009, erfolgten. Beide Beschwerdeführer waren in diese Überweisungen aktiv und massgeblich involviert. Die Gewährung der Darlehen der Beschwerdeführerin 1 an C._______, die ohne jede Sicherheit oder auch nur einen schriftlichen Darlehensvertrag erfolgten, und die treuhänderische Übergabe der in die Beschwerdeführerin 2 investierten Mittel an die durch C._______ beherrschte Stevens & Rosenberg zeigen dabei eine faktische Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, wie sie für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn typisch ist.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, sie hätten nicht gewusst, dass die Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem betrieben hätten. Auch seien sie diesbezüglich getäuscht worden. Sie seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Brüder C._______ und D._______ erfolgreiche Investoren gewesen seien. Die Untersuchungsbeauftragten erachten es als glaubhaft, dass nur die Brüder C._______ und D._______, nicht aber ihre Mitarbeiter wussten, dass ein Schneeballsystem betrieben wurde (pag. 1465). Gegen ein Mitwissen der Beschwerdeführer 3 und 4 spricht ferner, dass auch der Beschwerdeführer 3 in der Liste der Anleger der Infina-Gruppe aufgeführt ist (pag. 1350).
Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenarbeit innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn kann nur gesprochen werden, wenn den in Frage stehenden Akteuren zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind. Im vorliegenden Fall ist indessen davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 als langjährige Mitarbeiter der Infina GmbH sehr wohl wussten, dass die Infina-Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm. Hinzu kommt, dass ihnen unbestrittenermassen bekannt war, dass die in Frage stehenden Darlehen von Fr. 721'645. und Fr. 483'856.15, die C._______ im Juni 2009 seitens der Beschwerdeführerin 1 gewährt wurden, dazu bestimmt waren, Forderungen von Anlegern zu bezahlen (pag. 2918). Auch wussten sie offenbar sehr wohl, dass die Überweisung von Fr. 500'000. , welche nominell als Kaufpreiszahlung für Aktien der Beschwerdeführerin 1 im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die Beschwerdeführerin 1 erfolgte, effektiv durch C._______ ausgelöst worden war (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 50 ff.), und zögerten nicht, diese - offensichtlich aus der Entgegennahme von Publikumseinlagen stammenden - Mittel sofort in der Form des zweiten Darlehens an C._______ weiterzugeben (s.o., E. 5.8.2).
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 zwar nicht im Einzelnen über das Schneeballsystem der Brüder C._______ und D._______, jedoch sehr wohl darüber Bescheid wussten, dass diese in erheblichem Ausmass und über verschiedene Gesellschaften Publikumseinlagen entgegennahmen. Angesichts der den Anlegern versprochenen extrem hohen Renditen musste auch den Beschwerdeführern 3 und 4 klar sein, dass es sich zumindest um ein hochriskantes Geschäft mit einer erheblichen Verlustgefahr für die Einleger handelte. Wenn sie unter diesen Umständen C._______ gestatteten, sich praktisch nach eigenem Gutdünken an den Mitteln der formal von ihnen geleiteten "Fina-Gesellschaften" zu bedienen, und ihm weiter dabei behilflich waren, die Entnahme von Mitteln aus der ISTOQ Capital Management zu verschleiern, musste ihnen bewusst sein, dass sie damit einen wesentlichen Beitrag zur Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die "Infina-Gruppe" leisteten. Auch wenn ihr "Tatbeitrag", C._______ einfach gewähren zu lassen, von seiner Natur her eher passiv war, ist er aufgrund ihrer Garantenstellung als Organe der betreffenden Vorsorgeeinrichtungen einem aktiven Tun gleichzusetzen.
8.3.5. Nach der ständigen Praxis der Vorinstanz werden Werbeverbote in der Regel gegenüber den "Protagonisten der unerlaubten Tätigkeit", wie insbesondere den Organen und Eignern ausgesprochen (vgl. Urs
Zulauf/David Wyss/Daniel Roth, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 237). Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen, dass sie nicht als "Protagonisten" in diesem Sinn anzusehen seien.
Es ist offensichtlich, dass der Tatbeitrag und das Verschulden der Beschwerdeführer 3 und 4 weniger gravierend sind als diejenigen der Brüder C._______ und D._______, welche unzweifelhaft als Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen sind. Für die Frage, ob die Beschwerdeführer 3 und 4 eine schwere Verletzung des Bankengesetzes begangen haben oder nicht, ist indessen weder ausschliesslich noch primär auf den gruppeninternen Vergleich des Verschuldens der verschiedenen Akteure abzustellen. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer bewilligungspflichtigen Aktivität nicht die einzige mögliche Art einer Verletzung der Aufsichtsbestimmungen ist, der für die Abgrenzung zwischen potentiell schweren und leichteren Verletzungen in Betracht zu ziehen ist. Die "Aufsichtsbestimmungen" im Sinn von Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
Im Fall der "Infina-Gruppe" beträgt der den Anlegern entstandene Schaden offenbar über 50 Mio., was auch für einen Fall von unbewilligter Entgegenahme von Publikumseinlagen überdurchschnittlich viel ist. Angesichts dieses sehr grossen Schadens erscheint es als vertretbar, wenn die Vorinstanz dem Kreis der "Protagonisten" nicht nur die Brüder C._______ und D._______, sondern auch noch weitere Organe von Gesellschaften der "Infina-Gruppe" zugerechnet hat.
Unzweifelhaft waren die Brüder C._______ und D._______ als eigentliche Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen. Angesichts der rein faktischen internen Organisationsstruktur der "Infina-Gruppe" kommt den Beschwerdeführern 3 und 4 - in Bezug auf die hier in Frage stehende unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen - keine vergleichbare "Haupttäterverantwortung", sondern eher eine Gehilfenstellung zu. Allerdings besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Stellung und Funktion, welche die Beschwerdeführer 3 und 4 innehatten, und derjenigen von Angestellten ohne leitende Funktion oder Organstellung. Derartige Angestellte sind nach der Praxis der Vorinstanz in aller Regel nicht Adressaten von Werbeverboten. Sie werden auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht als Teil einer Gruppe angesehen (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.3). Der formalen Organstellung der Beschwerdeführer 3 und 4 entspricht indessen eine gesetzliche Verantwortung, der sie sich nicht durch eine rein faktische, interne Delegation der Entscheidkompetenz an andere Personen entziehen können. Es ist vertretbar, wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführer 3 und 4 auf dieser je eigenständigen Verantwortung behaftete und ihr Verschulden nicht demjenigen von einfachen Angestellten gleichgesetzt hat.
8.3.6. Auch wenn nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abgestellt wird, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
8.4. Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen weiter, die Publikation sei unverhältnismässig. Sie könne ihr berufliches Fortkommen, je nach Ausrichtung, signifikant erschweren. Bereits die Weiterführung oder Eröffnung von Bankenbeziehungen könne sich als schwierig, der Anschluss bei einer Selbstregulierungsorganisation gar als unmöglich erweisen. Die Begründung der Vorinstanz, es bestehe Gefahr, dass sie auch in Zukunft wieder in irgendwelcher Form die Bankengesetzgebung verletzen würden, sei haltlos.
8.4.1. In Bezug auf die Frage, ob die verfügte Massnahme erforderlich und angesichts der Auswirkungen auf die Beschwerdeführer 3 und 4 angemessen ist, verfügt die Vorinstanz über einen relativ weiten Ermessensspielraum (vgl. E. 3).
8.4.2. Der primäre Zweck der Publikation von Werbeverboten ist, wie dargelegt, der Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Diesbezüglich zeigt gerade das Argument der Beschwerdeführer 3 und 4, dass die Veröffentlichung des Werbeverbots ihnen den Anschluss bei einer Selbstregulierungsorganisation verunmöglichen könnte, dass sie offenbar beabsichtigen, weiterhin finanzmarktrechtliche Tätigkeiten auszuüben, bei denen ihnen Kundengelder anvertraut würden und die daher eine hohe Vertrauenswürdigkeit voraussetzen. Angesichts der Art und Weise, wie die Beschwerdeführer 3 und 4 ihre Organfunktion innerhalb der
"Fina-Gesellschaften" wahrgenommen haben (s.o., E. 8.3.4), ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz es als notwendig erachtete, potentielle künftige Kunden vor den Beschwerdeführern 3 und 4 zu warnen.
8.4.3. Wie dargelegt, wird die Schwere der Auswirkungen der Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz stark relativiert durch den Umstand, dass die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der "Infina-Gruppe" in den wesentlichen Punkten nicht nur dem grossen Kreis der geschädigten Anleger bekannt sind, sondern dass einschlägige Informationen über die "Infina-Gruppe" und die Funktion der Beschwerdeführer in dieser Gruppe bereits auf dem Internet verfügbar sind (vgl. E. 8.2.1.3).
8.4.4. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
8.4.5. In seinem ersten Urteil zur Anwendung von Art. 34
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 34 Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung - 1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
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1 | Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. |
2 | Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen. |
Auch im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Publikation nicht nur auf ihrer Internetseite, sondern zusätzlich auch "in anderen geeigneten Medien" vorgesehen. In diesem Punkt ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihre Verfügung diesbezüglich in einer Weise konkretisiere, die eine anschliessende richterliche Kontrolle der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zulässt.
9.
Die Beschwerdeführenden beanstanden weiter die Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten. Sie machen geltend, die verfügte Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten sei unverhältnismässig gewesen. Der Sachverhalt hätte sich auch ohne eine Kontrolle vor Ort aufklären lassen und ein schriftliches Auskunftsersuchen wäre ohne weiteres geeignet gewesen, um sich ein vollständiges Bild über die Geschäftstätigkeiten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu machen, zumal die Beschwerdeführer 3 und 4 bereits seit Mitte Juli 2009 mit der Vorinstanz vorbehaltlos kooperiert hätten. Auch in der Höhe seien die auferlegten Kosten offensichtlich unangemessen. Vom Prinzip der Solidarhaftung müsse zwingend abgewichen werden, weil der von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 verursachte Verwaltungsaufwand in keinem Verhältnis zu demjenigen stehe, welchen die übrigen Beteiligten (insbesondere die Infina GmbH) verursacht hätten.
9.1. Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
|
1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 3 Beaufsichtigte - Der Finanzmarktaufsicht unterstehen: |
|
a | die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen; und |
b | die kollektiven Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200618, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen; |
c | ... |
FINMAG). Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes resp. der betroffenen Gesellschaft (Benedikt Maurenbrecher/André Terlinden, in:
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 74 ff. zu
Art. 36
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 36 Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter - 1 Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
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1 | Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). |
2 | Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. |
3 | Die Beaufsichtigten haben der oder dem Untersuchungsbeauftragten Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, welche die oder der Untersuchungsbeauftragte zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten tragen die Beaufsichtigten. Sie haben auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten. |
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, Rz. 14 ff. zu Art. 23quater; Dieter Zobl, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, Rz. 35 ff. zu Art. 23quater; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2844, 2884). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c).
9.2. Ob im Vorfeld des Untersuchungsverfahrens genügend Anhaltspunkte für den Verdacht bestanden, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien als Teil einer Gruppe tätig, die ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen hätte, ist ein müssige Frage, da sich dieser Verdacht bestätigt hat, wie vorstehend aufgezeigt wurde.
Die Behauptung der Beschwerdeführenden 1 und 2, dass ihre Organe stets vorbehaltlos mit der Vorinstanz kooperiert hätten, wird zwar von der Vorinstanz nicht konkret bestritten. Ob sie dies auch getan hätten, wenn die Vorinstanz ihre Untersuchung durch ein schriftliches Auskunftsbegehren vorangekündigt hätte, ist eine andere Frage.
Die Beurteilung, ob für eine aufsichtsrechtliche Untersuchung eine Vor-Ort-Kontrolle und damit die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten erforderlich ist oder nicht, steht grundsätzlich im "technischen Ermessen" der Vorinstanz. Gerade wenn Verdacht auf eine unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht, kann von der Vorinstanz offensichtlich nicht verlangt werden, auf eine superprovisorische Beschlagnahmung der Akten und Computer zu verzichten und so den betroffenen Organen zu ermöglichen, allfälliges belastendes Beweismaterial rechtzeitig zu vernichten oder zu entfernen. Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine unbewilligte Tätigkeit, kann der Einsatz eines Untersuchungsbeauftragten daher kaum je als unverhältnismässig eingestuft werden. Auch im vorliegenden Fall ist er daher nicht zu beanstanden.
Im Übrigen wirkt sich die Kooperationsbereitschaft der Organe der untersuchten Gesellschaft auf die Höhe der auferlegten Kosten insofern aus, als der Aufwand des Untersuchungsbeauftragten dadurch erheblich vermindert wird. Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten auch im Hinblick auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 war somit nicht unverhältnismässig.
Die Untersuchungsbeauftragten haben ihre Aufwendungen in ihren Kostennote detailliert dargetan (pag. 3586 ff., 3828 ff.). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 haben nicht substantiiert, welche dieser Aufwendungen aus welchem Grund ganz oder teilweise unnötig gewesen wären.
9.3. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid. Die interne Aufteilung ist in der Folge allenfalls eine Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die solidarische Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten sowie der Verfahrenskosten an alle juristischen Personen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, entspricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu beanstanden.
10.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen, die Vorinstanz habe ihnen zu Unrecht Verfahrenskosten auferlegt. Sie seien - wenn überhaupt - höchstens indirekt bzw. bloss mittelbar in die Gruppenaktivitäten verwickelt gewesen. Die Vorinstanz habe sie dementsprechend im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht als Gruppenmitglieder bezeichnet.
10.1. Für die Dienstleistungen der FINMA besteht eine besondere Gebührenordnung, welche ihre gesetzliche Grundlage in Art. 15 Abs. 1
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 15 Finanzierung - 1 Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
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1 | Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
2 | Die Aufsichtsabgabe nach Absatz 1 wird nach den folgenden Kriterien bemessen:36 |
a | ... |
abis | Für die Beaufsichtigten nach Artikel 1a des Bankengesetzes vom 8. November 193439, nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 201840 und nach dem Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 193041 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben c und d des Finanzinstitutsgesetzes sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 1b des Bankengesetzes sind Bilanzsumme und Bruttoertrag massgebend. |
ater | Für die Beaufsichtigten nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 201543 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz oder, wenn keine Effekten umgesetzt werden, der Bruttoertrag massgebend. |
b | Für die Beaufsichtigten nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200644 sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend. |
c | Für ein Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 200446 (VAG) ist sein Anteil an den gesamten Prämieneinnahmen aller Versicherungsunternehmen massgebend; für Versicherungsgruppen und -konglomerate nach dem VAG ist ihr Anteil an der Gesamtzahl aller zu einer Gruppe oder zu einem Konglomerat gehörenden juristischen Einheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit massgebend; für ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler nach Artikel 41 Absatz 1 VAG sind ihre Anzahl und die Betriebsgrösse massgebend. |
d | Für die Selbstregulierungsorganisationen nach dem Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 199748 (GwG) sind Bruttoertrag und Anzahl Mitglieder massgebend. |
e | Für eine Aufsichtsorganisation nach dem 3. Titel ist der Anteil der von ihr Beaufsichtigten an der Gesamtzahl der von allen Aufsichtsorganisationen Beaufsichtigten massgebend; die Aufsichtsabgabe deckt auch die Kosten der FINMA, welche durch Beaufsichtigte verursacht werden und nicht durch Gebühren gedeckt werden können. |
3 | Der Bundesrat kann die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen. |
4 | Er regelt die Einzelheiten, namentlich: |
a | die Bemessungsgrundlagen; |
b | die Aufsichtsbereiche nach Absatz 1; und |
c | die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 15 Finanzierung - 1 Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
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1 | Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
2 | Die Aufsichtsabgabe nach Absatz 1 wird nach den folgenden Kriterien bemessen:36 |
a | ... |
abis | Für die Beaufsichtigten nach Artikel 1a des Bankengesetzes vom 8. November 193439, nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 201840 und nach dem Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 193041 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben c und d des Finanzinstitutsgesetzes sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 1b des Bankengesetzes sind Bilanzsumme und Bruttoertrag massgebend. |
ater | Für die Beaufsichtigten nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 201543 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz oder, wenn keine Effekten umgesetzt werden, der Bruttoertrag massgebend. |
b | Für die Beaufsichtigten nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200644 sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend. |
c | Für ein Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 200446 (VAG) ist sein Anteil an den gesamten Prämieneinnahmen aller Versicherungsunternehmen massgebend; für Versicherungsgruppen und -konglomerate nach dem VAG ist ihr Anteil an der Gesamtzahl aller zu einer Gruppe oder zu einem Konglomerat gehörenden juristischen Einheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit massgebend; für ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler nach Artikel 41 Absatz 1 VAG sind ihre Anzahl und die Betriebsgrösse massgebend. |
d | Für die Selbstregulierungsorganisationen nach dem Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 199748 (GwG) sind Bruttoertrag und Anzahl Mitglieder massgebend. |
e | Für eine Aufsichtsorganisation nach dem 3. Titel ist der Anteil der von ihr Beaufsichtigten an der Gesamtzahl der von allen Aufsichtsorganisationen Beaufsichtigten massgebend; die Aufsichtsabgabe deckt auch die Kosten der FINMA, welche durch Beaufsichtigte verursacht werden und nicht durch Gebühren gedeckt werden können. |
3 | Der Bundesrat kann die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen. |
4 | Er regelt die Einzelheiten, namentlich: |
a | die Bemessungsgrundlagen; |
b | die Aufsichtsbereiche nach Absatz 1; und |
c | die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 55 Ausführungsbestimmungen - 1 Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen. Dabei berücksichtigt er die Regulierungsgrundsätze nach Artikel 7 Absatz 2 und richtet seine Regulierung grundsätzlich auf die Mehrheit der jeweiligen Beaufsichtigten aus. Vorbehalten bleiben höhere Anforderungen insbesondere bei Risiken für die Stabilität des Finanzsystems. |
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1 | Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen. Dabei berücksichtigt er die Regulierungsgrundsätze nach Artikel 7 Absatz 2 und richtet seine Regulierung grundsätzlich auf die Mehrheit der jeweiligen Beaufsichtigten aus. Vorbehalten bleiben höhere Anforderungen insbesondere bei Risiken für die Stabilität des Finanzsystems. |
2 | Der Bundesrat kann die FINMA ermächtigen, in Belangen von beschränkter Tragweite, namentlich in vorwiegend technischen Angelegenheiten, Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz und zu den Finanzmarktgesetzen zu erlassen. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 3 Kostenaufteilung - 1 Die FINMA ordnet ihre Kosten so weit als möglich folgenden Aufsichtsbereichen direkt zu:4 |
|
1 | Die FINMA ordnet ihre Kosten so weit als möglich folgenden Aufsichtsbereichen direkt zu:4 |
a | dem Bereich der Grossbanken und der mit ihnen als Finanzgruppe verbundenen Gesellschaften (Art. 15 Abs. 2 Bst. a FINMAG); |
abis | dem Bereich der übrigen Banken und Wertpapierhäuser7 (Art. 15 Abs. 2 Bst. a FINMAG); |
aquater | dem Bereich der Handelsplätze und der Handelssysteme für Distributed Ledger Technology-Effekten (DLT-Handelssysteme) (Art. 15 Abs. 2 Bst. ater FINMAG); |
aquinquies | dem Bereich der zentralen Gegenparteien, Zentralverwahrer, Transaktionsregister und Zahlungssysteme (Art. 15 Abs. 2 Bst. ater FINMAG); |
asexies | dem Bereich der Personen nach Artikel 1b des Bankengesetzes vom 8. November 193412 (BankG); |
ater | ... |
b | dem Bereich der kollektiven Kapitalanlagen (Art. 15 Abs. 2 Bst. abis und b FINMAG); |
c | dem Bereich der Versicherungsunternehmen (Art. 15 Abs. 2 Bst. c FINMAG); |
d | dem Bereich der ungebundenen Versicherungsvermittlerinnen und Versicherungsvermittler (Art. 15 Abs. 2 Bst. c FINMAG); |
e | dem Bereich der Selbstregulierungsorganisationen (Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG); und |
f | ... |
g | ... |
h | dem Bereich der Aufsichtsorganisationen nach dem 3. Titel des FINMAG (Art. 15 Abs. 2 Bst. e FINMAG). |
2 | Sie teilt die Strukturkosten im Verhältnis der direkt zugeordneten Kosten auf die Aufsichtsbereiche auf. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 4 Gebühren und Aufsichtsabgabe - 1 Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten werden vorab durch die Gebühreneinnahmen aus dem betreffenden Aufsichtsbereich gedeckt. |
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1 | Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten werden vorab durch die Gebühreneinnahmen aus dem betreffenden Aufsichtsbereich gedeckt. |
2 | Die Kosten des Aufsichtsbereichs, die nicht durch Gebühreneinnahmen gedeckt werden, und die durch den betreffenden Aufsichtsbereich zu äufnenden Reserven sind durch die Aufsichtsabgaben zu decken. |
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
|
1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
a | eine Verfügung veranlasst; |
b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
10.2. Die Vorinstanz hat dem Umstand, dass sie die Beschwerdeführer 3 und 4 nicht persönlich als Teil der Gruppe aufgefasst hat, dadurch Rechnung getragen, dass sie ihnen weder die Kosten der Untersuchungsbeauftragten noch die Verfahrenskosten gemeinsam mit den Gruppenmitgliedern solidarisch auferlegt hat. Vielmehr hat sie ihnen separate Verfahrenskosten in einer gesonderten Dispositivziffer auferlegt. Hierdurch wurde ein Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und dem Kostenentscheid vermieden. Gebührenpflichtig für Verfügungen der Vorinstanz ist, wer die Verfügung veranlasst (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a
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SR 956.122 Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV) - FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung FINMA-GebV Art. 5 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer: |
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1 | Gebührenpflichtig ist, wer: |
a | eine Verfügung veranlasst; |
b | ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird; |
bbis | als Beaufsichtigte oder Beaufsichtigter nach Massgabe der Finanzmarktgesetze durch die FINMA geprüft wird; |
c | eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. |
2 | Keine Gebühren bezahlen Bundes-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe. |
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SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 15 Finanzierung - 1 Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
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1 | Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht gedeckt sind. |
2 | Die Aufsichtsabgabe nach Absatz 1 wird nach den folgenden Kriterien bemessen:36 |
a | ... |
abis | Für die Beaufsichtigten nach Artikel 1a des Bankengesetzes vom 8. November 193439, nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 201840 und nach dem Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 193041 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben c und d des Finanzinstitutsgesetzes sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend; für die Beaufsichtigten nach Artikel 1b des Bankengesetzes sind Bilanzsumme und Bruttoertrag massgebend. |
ater | Für die Beaufsichtigten nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 201543 sind Bilanzsumme und Effektenumsatz oder, wenn keine Effekten umgesetzt werden, der Bruttoertrag massgebend. |
b | Für die Beaufsichtigten nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200644 sind die Höhe des verwalteten Vermögens, der Bruttoertrag und die Betriebsgrösse massgebend. |
c | Für ein Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 200446 (VAG) ist sein Anteil an den gesamten Prämieneinnahmen aller Versicherungsunternehmen massgebend; für Versicherungsgruppen und -konglomerate nach dem VAG ist ihr Anteil an der Gesamtzahl aller zu einer Gruppe oder zu einem Konglomerat gehörenden juristischen Einheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit massgebend; für ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler nach Artikel 41 Absatz 1 VAG sind ihre Anzahl und die Betriebsgrösse massgebend. |
d | Für die Selbstregulierungsorganisationen nach dem Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 199748 (GwG) sind Bruttoertrag und Anzahl Mitglieder massgebend. |
e | Für eine Aufsichtsorganisation nach dem 3. Titel ist der Anteil der von ihr Beaufsichtigten an der Gesamtzahl der von allen Aufsichtsorganisationen Beaufsichtigten massgebend; die Aufsichtsabgabe deckt auch die Kosten der FINMA, welche durch Beaufsichtigte verursacht werden und nicht durch Gebühren gedeckt werden können. |
3 | Der Bundesrat kann die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen. |
4 | Er regelt die Einzelheiten, namentlich: |
a | die Bemessungsgrundlagen; |
b | die Aufsichtsbereiche nach Absatz 1; und |
c | die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Aufsichtsbereichen. |
11.
Die Beschwerden erweisen sich damit lediglich bezüglich der vorgesehenen Publikation des Werbeverbots in anderen Medien als begründet. In diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen erweisen sich die Beschwerden als unbegründet und sind abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
Bei der Festlegung der Höhe der jeweiligen Verfahrenskosten ist neben dem Verfahrensausgang auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführenden zwar in einer gemeinsamen Rechtsschrift Beschwerde geführt haben, jedoch nur je in Bezug auf die sie selbst betreffenden Dispositivpunkte legitimiert sind, weshalb nicht von einer Streitgenossenschaft, sondern lediglich von zusammen eingereichten Beschwerden auszugehen ist. In Bezug auf den gerichtlichen Aufwand ist die gemeinsame Beschwerdeführung aber als aufwandmindernd zu berücksichtigen.
Die auferlegten Verfahrenskosten sind mit den von den Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen.
Der Beschwerdeführer 3 wurde mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 4. Januar 2011 von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, weshalb ihm auch keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 65 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 65 - 1 Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112 |
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1 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112 |
2 | Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter der Partei einen Anwalt.113 |
3 | Die Haftung für Kosten und Honorar des Anwalts bestimmt sich nach Artikel 64 Absätze 2-4. |
4 | Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung von Honorar und Kosten.114 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005115 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010116.117 |
13.
Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
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1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
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1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
Den Beschwerdeführern 3 und 4 ist eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
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1 | Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
2 | Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden abgewiesen.
Die Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 werden teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer 25 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 wird insofern teilweise aufgehoben, als darin die Publikation des Werbeverbots in anderen Medien als auf der Internetseite der FINMA vorgesehen wird. Diesbezüglich wird die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden Verfahrenskosten von je Fr. 2'500. und dem Beschwerdeführer 4 werden Verfahrenskosten von Fr. 2'000. auferlegt.
Die Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 3'000. verrechnet und den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden je Fr. 500. und dem Beschwerdeführer 4 werden Fr. 1'000. zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Den Beschwerdeführern 3 und 4 wird je eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500. zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: 3 Rückerstattungsformulare)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
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a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
1bis | Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14 |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Versand: 26. Mai 2011