Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-654/2018
Urteil vom 18. April 2024
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz),
Besetzung Richter Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger,
Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.
1. Crestageo AG,
Felsenaustrasse 47, 7000 Chur,
2. Mettler Prader AG,
Felsenaustrasse 47, 7000 Chur,
3. Zindel Gruppe AG,
/Parteien Felsenaustrasse 47, 7000 Chur,
alle vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Reto Jacobs und Dr. iur. Daniel Zimmerli,
Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017
(22-0460, Engadin III).
Inhaltsübersicht
Sachverhalt
Erwägungen:
1. Prozessvoraussetzungen
2. Zweck und Geltungsbereich des KG
3. Streitgegenstand
4. Terminologie
5. Editionsantrag
6. Abstimmung über das Eingabeverhalten
7. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung
7.1 Wettbewerbsverhältnis
7.2 Bezwecken Wettbewerbsbeschränkung
8. Qualifikation als Preis- und Geschäftspartnerabrede
9. Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
10. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
11. Zwischenergebnis
12. Sanktionierung
12.1 Sanktionierbarkeit
12.2 Methode derBemessung
12.3 Basisbetragssatz
12.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe
12.5 Verhältnismässigkeit des Sanktionsbetrags
14. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
15. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung
Sachverhalt:
A.
Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Verfügung der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz) vom 2. Oktober 2017 sind wettbewerbswidrige Abreden über das Eingabeverhalten an den folgenden Ausschreibungen in den Jahren 2008-2011:
- (...) Baumeisterarbeiten, 2011-2012 (nachfolgend: [...]),
- (...), Baumeisterarbeiten, 2011 (nachfolgend: [...]),
- (...), 2008 (nachfolgend: [...]),
- Punt Pedra, Strecke Scuol-Ramosch, 2008.
Die soeben erwähnte Verfügung auferlegt den nachfolgenden Gesellschaften Verwaltungssanktionen und Massnahmen:
Einerseits den folgenden Gesellschaften der Zindel-Gruppe (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen oder Zindel-Gesellschaften), nämlich
- der Crestageo AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Crestageo oder Beschwerdeführerin 1),
- der Mettler Prader AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Mettler Prader oder Beschwerdeführerin 2), hervorgegangen aus einer Fusion zwischen der Mettler AG (bis 2005 firmiert als Mettler Söhne AG), Chur, und der Prader AG, Chur, im Jahr 2016, und
- der Zindel Gruppe AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Zindel oder Beschwerdeführerin 3), Muttergesellschaft der Beschwerdeführerinnen 1 und 2,
und den folgenden Gesellschaften der Foffa Conrad-Gruppe andererseits:
- der Foffa Conrad AG mit Sitz in Zernez (nachfolgend: Foffa Conrad) und
- der Bezzola Denoth AG mit Sitz in Scuol (nachfolgend: Bezzola
Denoth).
Die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader) und die Bezzola Denoth haben sich an den Ausschreibungen (...) und (...) jeweils durch Einreichung einer Offerte beteiligt. Bezzola Denoth hat jeweils den Zuschlag erhalten.
Crestageo und Foffa Conrad haben an der Ausschreibung (...) je eine Offerte eingereicht. Der Zuschlag wurde Crestageo erteilt.
In Bezug auf eine unzulässige Wettbewerbsabrede über das Bauprojekt Punt Pedra, Strecke Scuol-Ramosch, stellt die Verfügung das Verfahren ein.
B.
Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung nach Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête |
|
1 | S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR. |
2 | La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées. |
Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 2012 an Foffa Conrad und Bezzola Denoth aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabredenin der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter Foffa Conrad und Bezzola Denoth, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte und Kunden aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.009, 22-0433; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]).
C.
Am 9. November 2012 reichten Bezzola Denoth und Foffa Conrad in der Untersuchung Nr. 22-0433 (Bau Unterengadin) eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 8 Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants - Les accords en matière de concurrence et les pratiques d'entreprises ayant une position dominante dont l'autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants. |
Am 30. November 2012 reichte Foffa Conrad im Rahmen ihrer Bonusmeldung eine Liste ihrer Offerten in den Jahren 2007-2012 zu Bauprojekten im Engadin ein. Auf der Liste ist auch das Projekt (...) aufgeführt und mit einem Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der Legende bedeutete dies, dass das Projekt von einer "Absprache" betroffen war (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.024, pag. 18 [25-0039]).
Am 4. Dezember 2012 reichte Bezzola Denoth im Rahmen ihrer Bonusmeldung eine Liste ihrer Offerten in den Jahren 2006-2012 zu Bauprojekten im Engadin ein. Auf der Liste ist auch das Projekt (...) aufgeführt, mit der Anmerkung: "Schutz erhalten von Prader Davos. Hinweis in unserem Mailverkehr". Zudem ist das Projekt (...) aufgeführt, mit der Anmerkung: "Möglicherweise Alibieingabe von Prader Davos. Hinweis in unserem Mailverkehr. Ob tatsächlich Eingabe erfolgte ist unklar." (act. IX.C.027, pag. 21 [(...)]; pag. 19 [(...)]).
Am 1. Februar 2013 ergänzten Bezzola Denoth und Foffa Conrad ihre Selbstanzeige bezüglich der erwähnten Projekte und reichten zu diesen Unterlagen ein (act. IX.C.035, pag. 51, 52, 54, 60 [(...)]; pag. 42, 60 [(...)]; pag. 11 [(...); 25-0039]).
D.
Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen, darunter auf Zindel, aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort.
E.
Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unternehmen der Baubranche, unter anderem auf Crestageo sowie auf die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader), aus.
Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0460 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III).
Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden über die Projekte (...), (...), (...) sowie Punt Pedra. Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie Bezzola Denoth, Crestageo, Foffa Conrad, die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader) und Zindel (vgl. Rz. 26 f.; Vorinstanz, act. I 505, 22-0433).
F.
Am 19. Februar 2016 stellte das Sekretariat der G._______ als Vertreterin der Bauherrschaft beim Projekt (...) einen Fragebogen zu, den diese am 2. März 2016 beantwortet retournierte (vgl. Vorinstanz, act. 20 [22-0460]).
G.
Am 25. Februar 2016 befragte das Sekretariat - jeweils im Rahmen einer Parteibefragung - A._______, (...) der Crestageo, B._______, (...) der Mettler Prader und C._______, (...) der Mettler Prader (vgl. Vorinstanz, act. 16, 17, 18 [22-0460]).
H.
Am 15. März 2016 befragte das Sekretariat D._______, ehemaliger (...) der (damaligen) Prader AG (heute: Mettler Prader) im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2012, als Zeuge.
I.
Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu.
J.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2017 nahmen die Zindel-Gesellschaften zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung. Sie machten im Wesentlichen geltend, es habe bei den ihnen vorgeworfenen Absprachen an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen ihnen und den anderen beteiligten Unternehmen, namentlich der Bezzola Denoth, gefehlt. Der jeweilige Informationsaustausch habe eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt, weshalb keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
Eventualiter rügten die Zindel-Gesellschaften, es sei unzulässig, umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion zu ahnden und hierbei auf fiktive Umsätze abzustellen. Sodann sei die Bemessung im Vergleich mit der bisherigen Praxis nicht rechtsgleich erfolgt. Schliesslich sei die Höhe der ihnen auferlegten Sanktionen unverhältnismässig (vgl. Vorinstanz, act. 64 [22-0460]).
K.
Am 18. September 2017 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen an. Diese wurden dabei durch E._______, (...) der Zindel-Gruppe, F._______, (...) der Zindel-Gruppe, und ihren Rechtsvertreter vertreten (vgl. Vorinstanz, act. 81, 22-0460).
L.
Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0460 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III) eine Verfügung mit folgendem Dispositiv:
"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 30 Décision |
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1 | Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable. |
2 | Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête. |
3 | Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante, la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou modifier sa décision. |
1. Der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG, der Crestageo AG, der Mettler Prader AG und der Zindel Gruppe AG wird untersagt:
1.1Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten;
1.2sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist - oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
2.1die Bezzola Denoth AG, Scuol, sowie die Foffa Conrad AG, Zernez, solidarisch mit einem Betrag von CHF (...),
2.2 die Crestageo AG, Chur, sowie die Zindel Gruppe AG, Chur, solidarisch mit einem Betrag von CHF (...),
2.3die Mettler Prader AG, Chur, sowie die Zindel Gruppe AG, Chur, solidarisch mit einem Betrag von CHF (...).
3. (...)
4.Die Verfahrenskosten betragen CHF 64'730 und werden folgendermassen auferlegt:
4.1 Die Foffa Conrad AG trägt CHF 24'273, davon CHF 16'182 solidarisch mit der Bezzola Denoth AG.
4.2 Die Crestageo AG und die ZINDEL GRUPPE AG tragen solidarisch CHF 8'091.
4.3 Die METTLER PRADER AG und die ZINDEL GRUPPE AG tragen solidarisch CHF 16'182.
4.4Die übrigen Verfahrenskosten von CHF 16'184 gehen zulasten der Staatskasse.
5.[Eröffnung]"
Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass den Beschwerdeführerinnen bei den Bauprojekten (...), (...) (jeweils Bezzola Denoth und Prader [heute: Mettler Prader]) und (...) (Crestageo und Foffa Conrad) die Teilnahme an je einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Obwohl die (damalige) Prader mit ihrer Abredebeteiligung bei den Projekten (...) und (...) als Schutzgeberin sowie Crestageo als Schutznehmerin beim Projekt (...) keinen Umsatz erzielt haben, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) ([...]) und in der Höhe von Fr. (...) ([...]) sowie von Crestageo als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) ([...], jeweils exkl. MwSt.) heran.
Gestützt auf die Annahme eines schwerwiegenden ([...] und [...]) und mittelschweren ([...]) Verstosses erachtete die Vorinstanz die folgenden Sanktionsbeträge als angemessen:
- Fr. (...) für die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) und für Zindel ([...]) sowie
- Fr. (...) für die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) und für Zindel ([...]) und
- Fr. (...) für Crestageo und Zindel ([...]).
M.
Gegen diese Verfügung haben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 31. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in der Untersuchung "22-0460: Hoch und Tiefbauleistungen Engadin III" sei aufzuheben.
2. Eventualiter: Ziffer 2.2 und Ziffer 2.3 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in der Untersuchung "22-0460: Hoch und Tiefbauleistungen Engadin III" seien aufzuheben, und es sei darauf zu verzichten, die Beschwerdeführerinnen mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
3. Subeventualiter: Ziffer 2.2 und Ziffer 2.3 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in der Untersuchung "22-0460: Hoch und Tiefbauleistungen Engadin III" seien insofern aufzuheben und abzuändern, als die Beschwerdeführerinnen mit Pauschalbeträgen als Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
a. Beschwerdeführerin 1 (Crestageo AG): CHF 1'000.00;
b. Beschwerdeführerin 2 (Mettler-Prader AG): CHF 6'000.00;
4.Sub-subeventualiter: Ziffer 2.2 und Ziffer 2.3 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 in der Untersuchung
"22-0460: Hoch und Tiefbauleistungen Engadin III" seien insofern
aufzuheben und abzuändern, als die Beschwerdeführerinnen mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
a. Beschwerdeführerin 1 (Crestageo AG): CHF 2'009.00;
b. Beschwerdeführerin 2 (Mettler-Prader AG): CHF 91'155.00.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes."
Zudem stellen die Beschwerdeführerinnen die folgenden Editionsanträge:
"Edition Verfahrensakten der Vorinstanz
Edition Den Beschwerdeführerinnen sei offenzulegen, bei wie vielen Objekten im Verfahren, das zur "Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau" führte, das Unternehmen WALO als "Schutzgeberin" aufgetreten war.
EditionDen Beschwerdeführerinnen seien die Offertsummen der Objekte im Verfahren, das zur "Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau" führte, offenzulegen, bei welchen das Unternehmen WALO als "Schutzgeberin" aufgetreten war.
EditionDen Beschwerdeführerinnen seien die Offertsummen der Objekte im Verfahren, das zur "Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau" führte, offenzulegen, bei welchen das Unternehmen KÄPPELI als "Schutzgeberin" aufgetreten war.
EditionDen Beschwerdeführerinnen sei die Offertsumme des Objekts im Verfahren, das zur "Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau" führte, offenzulegen, bei welchen das Unternehmen SUSTRA als Schutzgeberin" aufgetreten war."
EditionDen Beschwerdeführerinnen sei offenzulegen, an wie vielen "Schutzgewährungen" das Unternehmen SCHIESS, das mit Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen "Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich" sanktioniert wurde, beteiligt war, und wie hoch das von den Absprachen betroffene Umsatzvolumen der einzelnen Objekte war."
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, es habe in Bezug auf die ihnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen jeweils kein Wettbewerbsverhältnis vorgelegen. Eine Wettbewerbsbeschränkung habe damit nicht bezweckt werden können. Es habe deshalb keine Wettbewerbsabrede bestanden. Eventualiter erheben sie mehrere Rügen gegen die Sanktionierung der ihnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen und die Sanktionsbemessung. So sei es unzulässig, umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion zu ahnden. In Zusammenhang mit der Bemessung rügen die Beschwerdeführerinnen auch die Verletzung der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit.
N.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und der darin gestellten Verfahrensanträge.
O.
In ihrer Replik vom 15. August 2018 halten die Beschwerdeführerinnen an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest.
P.
Mit Duplik vom 7. September 2018 bekräftigt die Vorinstanz ihre Anträge.
Q.
Mit Eingabe vom 15. Januar 2021 reichten die Beschwerdeführerinnen eine ergänzende Stellungnahme ein.
R.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 nahm die Vorinstanz zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 15. Januar 2021 Stellung.
S.
Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
dquinquies | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 47 |
|
1 | Sont autorités de recours: |
a | le Conseil fédéral, selon les art. 72 et suivants; |
b | le Tribunal administratif fédéral conformément aux art. 31 à 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral86; |
c | les autres autorités désignées comme autorités de recours par d'autres lois fédérales; |
d | l'autorité de surveillance, si le recours au Tribunal administratif fédéral n'est pas ouvert et que le droit fédéral ne désigne aucune autre autorité de recours. |
2 | Lorsqu'une autorité de recours qui ne statuerait pas définitivement a, dans un cas d'espèce, prescrit à une autorité inférieure de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette décision, celle-ci doit être déférée directement à l'autorité de recours immédiatement supérieure; son attention doit être attirée sur ce point dans l'indication des voies de droit.89 |
3 | ...90 |
4 | Les instructions données par une autorité de recours lorsque celle-ci statue sur l'affaire et la renvoie à l'autorité inférieure ne sont pas assimilables à des instructions au sens de l'al. 2. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 22a |
|
1 | Les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas: |
a | du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement; |
b | du 15 juillet au 15 août inclusivement; |
c | du 18 décembre au 2 janvier inclusivement. |
2 | L'al. 1 n'est pas applicable dans les procédures concernant: |
a | l'octroi de l'effet suspensif et d'autres mesures provisionnelles; |
b | les marchés publics.61 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 20 |
|
1 | Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. |
2 | S'il ne doit pas être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de l'événement qui le déclenche. |
2bis | Une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution.50 |
3 | Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit. Le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège.51 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
2. Zweck und Geltungsbereich des KG
2.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 1 But - La présente loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. |
2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden - was sich aus den Akten ergibt und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) - gemeinsam ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
3. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstandes - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38).
Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerinnen betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Verfügung hinsichtlich der ihnen auferlegten Sanktion.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) (gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 [Crestageo] und 3 [Zindel]) sowie von Fr. (...) (gegenüber den Beschwerdeführerinnen 2 [Mettler Prader] und 3 [Zindel]), welche die Vorinstanz aufgrund einer Beteiligung an Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Nicht Streitgegenstand ist die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz. Obschon die Beschwerdeführerinnen die Verfügung integral anfechten, erheben sie in der Begründung der Beschwerde hiergegen keine Rügen. Im Lichte des im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geltenden Rügeprinzips (vgl. E. 6.7) ist auf diesen Aspekt nicht weiter einzugehen.
4. Terminologie
In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit den den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Beteiligungen an Submissionsabsprachen vorab einzelne begriffliche Klärungen vorzunehmen:
Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens - der designierten Schutznehmerin - auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen - insbesondere des stützenden Unternehmens - sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 6.4).
Auf den Einwand der Beschwerdeführerinnen, Schutz könne nur gewähren, wer selbst in der Lage wäre, ein konkurrenzfähiges Angebot einzureichen (vgl. Beschwerde, Rz. 121 ff.), ist im Rahmen des Merkmals des Wettbewerbsverhältnisses (E. 7.1) einzugehen.
5. Editionsantrag
5.1 Die Beschwerdeführerinnen stellen den Antrag auf Edition von einzelnen Verfahrensakten aus zwei vorinstanzlichen Verfahren: aus dem Verfahren der Vorinstanz in Sachen Submissionsabsprachen Kanton Aargau (abgeschlossen durch Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 [veröffentlicht in: RPW 2012/2 S. 270 ff.]) und dem Verfahren in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich (abgeschlossen durch Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Sie begründen den Antrag im Wesentlichen damit, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung von ihrer früheren Praxis abgewichen sei, umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen mit geringen Pauschalsanktionen zu ahnden. Die Beschwerdeführerinnen beantragen insbesondere die Edition von Unterlagen über die Offertsummen. Sie ersuchen damit um Auskunft darüber, in welcher Höhe einzelne mit Pauschalbeträgen sanktionierte Bauunternehmen seinerzeit offeriert haben. In Bezug auf zwei ebenfalls mit einem Pauschalbetrag belastete Unternehmen wird zudem Auskunft darüber beantragt, an wie vielen "Schutzgewährungen" diese beteiligt gewesen seien. Der Antrag beschränkt sich auf Angaben über Unternehmen, die gemäss dem Beweisergebnis der Vorinstanz aus ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt haben. Die beantragte Edition soll - so die Beschwerdeführerinnen sinngemäss - Klarheit darüber bringen, wie die Vorinstanz in den betreffenden Verfahren die Verwaltungssanktion bei umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen bemessen habe.
5.2 Die Vorinstanz wendet gegen den Antrag ein, die von den Beschwerdeführerinnen begehrten Informationen seien für die Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen nicht relevant. Denn es sei aus rechtlichen Gründen geboten und zulässig, die Sanktionsentscheidung in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen ohne Ansehung der konkreten Sanktionsbemessungen bezüglich anderer Parteien der genannten Verfahren zu treffen. Es bestehe mithin keine Beweiseignung. Sie verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass sie keine gefestigte Praxis zur Bemessung der Sanktion bei umsatzlosen Abredebeteiligungen habe. Zudem verweist sie auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, wonach die in Frage stehenden Projekte ein weit höheres Volumen haben als die den Verfügungen in Sachen Submissionsabsprachen Kanton Aargau und Kanton Zürich zugrunde liegenden Projekte (vgl. Vernehmlassung, Rz. 70 ff.).
5.3
5.3.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 29 - Les parties ont le droit d'être entendues. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 33 |
|
1 | L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. |
2 | Si l'administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l'autorité peut subordonner l'admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d'elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l'avance des frais. |
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt ebenfalls nicht vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3; 136 I 229 E. 5.3; vgl. Urteil des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 14, Naxoo).
5.3.2 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode ist unter anderem das allgemeine verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 8
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
|
1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.7 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). Danach sind Sachverhalte, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen, rechtlich gleich zu behandeln (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba; Urteil des BVGer
B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.8.12, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne). Die Rechtsgleichheit und die Rechtssicherheit können einer Änderung einer gefestigten Praxis entgegenstehen (vgl. BGE 142 II 136 E. 3.4; BGE 127 I 49 E. 3; Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 23 Rz. 13). Eine Praxisänderung kann nur dann vorliegen, wenn über längere Zeit eine gefestigte Praxis bestanden hat, d.h. in mehreren Fällen gleich entschieden und so eine Erwartung mit Blick auf künftige Fälle begründet worden ist. Eine gefestigte Praxis kann damit grundsätzlich nicht auf einzelne Fälle zurückgeführt werden (vgl. Urteile des BVGer A-185/2016 vom 6. Mai 2016 E. 2.6.3, m.w.H.; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.12, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 9.2.3.2 Engadin VI Implenia).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 16. Dezember 2011 gegenüber einzelnen Unternehmen, die durch ihre Abredebeteiligungen keinen Umsatz generiert haben, Pauschalsanktionen auferlegt (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in der Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau [veröffentlicht in: RPW 2012/2 S. 270 ff.], Rz. 1089 ff., 1144).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich vom 22. April 2013 jedoch angekündigt, auf umsatzlose Abredebeteiligungen zukünftig eine andere Bemessungsmethode anzuwenden, die sich am Volumen des relevanten Markts orientiert (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.], Rz. 951). Im Einzelnen führte die Vor-instanz Folgendes aus:
"[...] Um dem Gesetz Nachachtung zu verschaffen, muss in solchen Fällen von einer wortgetreuen Anwendung von Art. 3
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
Es besteht demzufolge und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen keine gefestigte Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Sanktionsbemessung bei umsatzlosen Beteiligungen an Wettbewerbsabreden, wonach umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer (tieferen) Pauschalsanktion zu ahnden seien (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4., Engadin II Rocca + Hotz).
Nichts zu ihren Gunsten vermögen die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau vom 25. Juni 2018 (Urteile des BVGer
B-807/2012 E. 11.5.8, Erne; B-880/2012 E. 11.4.8, Umbricht; B-829/2012 E. 10.5.8, Granella und B-771/2012 E. 9.6.8, Cellere) abzuleiten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den betreffenden Urteilen zwar zu den Grundsätzen der Sanktionierung und der Sanktionsbemessung bei umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen geäussert. Es hat jedoch offengelassen, nach welcher Methode die Bemessung der Sanktion im Rahmen dieser Grundsätze im Einzelnen zu erfolgen hat (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4.3, Engadin II Rocca + Hotz). Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung der EU-Gerichte, wonach die EU-Kommission bei der Wahl der Bemessungsmethode ein weites Ermessen habe und insoweit eine Vielzahl von Faktoren berücksichtigen könne (EuGH, EU:C:2007:277, Rz. 81, SGL Carbon).
Bei dieser Ausgangslage kann entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 207 ff.) von vornherein keine unzulässige rückwirkende Praxisänderung vorliegen.
Im Übrigen sind weder das Bundesverwaltungsgericht noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.3, Gaba; Urteil des BVGer
B-5130/2019 vom 9. August 2021 E. 6.2.4, Strassenbau Graubünden Schlub).
Die Heranziehung der im Editionsbegehren erwähnten Unterlagen ist deshalb für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Sanktionsbemessung im vorliegenden Verfahren (vgl. E. 12) von vornherein nicht notwendig. Die Editionsanträge sind damit abzuweisen.
5.4 Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich die Edition der Akten des vorinstanzlichen Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese gestützt auf Art. 57 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 |
|
1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
6. Abstimmung über das Eingabeverhalten
6.1 In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an je einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
6.2 Nach Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
6.3 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist anschliessend zu beurteilen, ob den Beschwerdeführerinnen eine Abstimmung mit der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe über das Eingabeverhalten an den in Frage stehenden Projekten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.
Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4,Buchhändler Dargaud;
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4, Altimum). Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der Beweislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht dar.
Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 34). Hierfür sprechen die - auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende - Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BVGer
B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; vgl. auch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer
B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.1.2, Luftfracht; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.3.1 f., Autohändler; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro reo" greift mithin - als Beweislastregel - erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge, m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia). Vorbehalten bleiben die Grundsätze zur Rüge- und Begründungspflicht (E. 6.7).
6.4 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge SFS unimarket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, EuGH, C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma).
6.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der jeweiligen Zindel-Gesellschaft eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.
6.6 Gemäss dem Beweisergebnis der Vorinstanz hat die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) sich bei den Projekten (...) und (...) an einer Abstimmung mit Bezzola Denoth darüber beteiligt, wer den Zuschlag für das jeweils ausgeschriebene Projekt erhalten und dementsprechend zum tiefsten Preis offerieren soll. Zudem soll sich Crestageo an einer entsprechenden Abstimmung mit Foffa Conrad über das Projekt (...) beteiligt haben.
6.7 Die Beschwerdeschrift beschränkt sich insoweit zunächst auf eine pauschale Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, soweit diese sich nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen deckten. Der entsprechende Passus lautet wie folgt:
"Soweit sich die tatsächlichen Darstellungen in der Verfügung nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen decken und soweit sie nicht Zugeständnisse an die Beschwerdeführerinnen enthalten, werden sie bestritten." (vgl. Beschwerde, Rz. 13)
In Bezug auf die ihnen vorgeworfene Beteiligung an einer Abstimmung über die Projekte (...) und (...) erheben die Beschwerdeführerinnen keine spezifischen Einwände (vgl. Beschwerde, Rz. 47 ff. [(...)], Rz. 101 ff. [(...)]; Vernehmlassung, Rz. 11).
Die in Art. 13
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 13 |
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1 | Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits: |
a | dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes; |
b | dans une autre procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes; |
c | en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler. |
1bis | L'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats34.35 |
2 | L'autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une procédure au sens de l'al. 1, let. a ou b, lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire qu'on peut attendre d'elles. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 |
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1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen war vorliegend ohne Weiteres zu erwarten, dass sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Beanstandungen tatsächlicher Natur zu den ihnen vorgeworfenen Beteiligungen an je einer Abstimmung über die Projekte (...) und (...) aus eigenem Antrieb substantiiert vortragen. Mit der erwähnten pauschalen Bestreitung unterbreiten die Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf das Merkmal einer Abstimmung jedoch keine konkreten Beanstandungen. Sie führen nicht substantiiert aus, warum die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage insoweit fehlerhaft sein soll (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.7.2.7, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.).
Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde die "tatsächlichen Darstellungen in der Verfügung" lediglich pauschal bestreiten (vgl. Beschwerde, Rz. 13), genügen sie demzufolge ihrer Begründungs- und Substantiierungsobliegenheit (Art. 52 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 |
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1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 13 |
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1 | Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits: |
a | dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes; |
b | dans une autre procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes; |
c | en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler. |
1bis | L'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats34.35 |
2 | L'autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une procédure au sens de l'al. 1, let. a ou b, lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire qu'on peut attendre d'elles. |
Mangels konkreter Beanstandungen gebietet es der Untersuchungsgrundsatz nicht, dass im vorliegenden Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen eine eingehende Prüfung vorgenommen werden müsste, ob der Vorinstanz bei der Erforschung der materiellen Wahrheit hinsichtlich des Vorliegens einer nicht spezifisch bestrittenen Abstimmung der jeweiligen Zindel-Gesellschaft mit der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe möglicherweise Fehler unterlaufen sind. Aufgrund der faktisch nicht beanstandeten vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung rechtfertigt es sich vielmehr, dass das Bundesverwaltungsgericht die Prüfungsdichte bei der Beurteilung der Beweislage in diesen Fällen zurücknimmt. Die Beschwerdeführerinnen können es nicht einfach dem Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz überlassen, die sie betreffenden Beweislagen in diesen Fällen zu überprüfen. Sachverhaltserkenntnisse aus weiteren gegen die Verfügung der Vorinstanz anhängig gemachten Beschwerdeverfahren muss das Gericht zur Gewährleistung der Verfahrenskoordination als gerichtsnotorisch in die Beurteilung der Beweislage einfliessen lassen (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.7.2.8, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).
Die in diesem Sinne erfolgte Durchsicht und Prüfung der vorliegenden Akten ergibt unter Mitberücksichtigung der (gerichtsnotorischen) Erkenntnisse aus dem Parallelverfahren B-652/2018 (Foffa-Gruppe, Verfahren der Vorinstanz in Sachen Engadin III) keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz die rechtserheblichen Sachverhalte mit Bezug auf das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 in diesen Fällen unrichtig festgestellt hat.
Es besteht damit kein Anlass, an der Richtigkeit des vorinstanzlichen Beweisergebnisses, wonach eine Abstimmung zwischen der (damaligen) Prader und Bezzola Denoth sowie zwischen Crestageo und Foffa Conrad ([...]) über die Projekte (...) bzw. (...) vorgelegen habe, zu zweifeln, zumal dieses auf einer sorgfältigen und schlüssigen Beweiswürdigung beruht. Wie die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung jeweils überzeugend aufzeigt, kann der Informationsaustausch zwischen der (damaligen) Prader und Bezzola Denoth ([...]) sowie zwischen Crestageo und Foffa Conrad ([...]) nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote vernünftig verstanden werden. Sie weist zu Recht darauf hin, dass die (damalige) Prader beim Projekt (...) sowie Foffa Conrad beim Projekt (...) die ihr von der designierten Schutznehmerin (Bezzola Denoth [(...) und (...)] sowie Crestageo [(...)]) zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht haben. Diese haben den jeweiligen Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 7.3.15, Engadin IV Foffa Conrad; E. 7.2.3.3).
6.8 Hinsichtlich der Einreichung einer Offerte beim Projekt (...) führen die Beschwerdeführerinnen aus, die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) habe "diesen Entscheid autonom" getroffen (vgl. Beschwerde, Rz. 79).
Der entsprechende Passus lautet im Einzelnen wie folgt:
"5.3. Objekt "(...)"
Auch bei diesem Objekt handelte es sich um Baumeisterarbeiten im Engadin, die Prader von Davos aus nicht zu konkurrenzfähigen Bedingungen anbieten konnte. Deshalb war für Prader von Anfang an klar, dass sie für dieses Objekt nicht offerieren würde. Prader traf diesen Entscheid autonom (...)."
6.8.1 Mit dem Vorbringen, an der in Frage stehenden Ausschreibung gestützt auf einen "autonom getroffenen Entscheid" ein Angebot eingereicht zu haben, bringen die Beschwerdeführerinnen zum Ausdruck, dass die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) ihr Angebot unabhängig von den anderen Anbietern ausgearbeitet habe (vgl. Urteil des BVGer 645-2018 vom 14. August 2023 E. 17.4.10, Engadin IV Foffa Conrad).
Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerinnen, ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstimmung richtet, ist er jedoch unbehelflich. Die (damalige) Prader kannte aufgrund der ihr von Bezzola Denoth mit E-Mail vom 7. April 2011 zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessenlage - dem Interesse der Bezzola Denoth am Erhalt des Zuschlags stand ein offenbares Desinteresse der (damaligen) Prader am Zuschlag gegenüber - davon auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem die Bezzola Denoth ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht der Bezzola Denoth ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte (vgl. Urteil des BVGer B-648/2018 vom 7. Dezember 2023 E. 7.3.12, Engadin VI Bezzola Denoth). Der besagte Informationsaustausch hat demzufolge die Unsicherheit über das Verhalten des anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entgegensteht (vgl. zur Abgrenzung einer abgestimmten Verhaltensweise von einem zulässigen Parallelverhalten BGE 147 II 72 E. 3.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II
18 E. 6.3, Sammelrevers).
Die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte sodann im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Sie hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt (vgl. E. 6.7; 7.2.3.3).
6.8.2 Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die (damalige) Prader habe ihre "pro Forma-Offerte" allein wegen des ausdrücklichen Wunsches des Tiefbauamts eingereicht (vgl. Beschwerde, Rz. 224), ist unerheblich, zumal es insoweit - wie erwähnt (vgl. E. 6.4) - nicht auf das Motiv ankommt.
6.9 Im Rahmen seiner Überprüfung kommt das Bundesverwaltungsgericht damit zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Beteiligung der (damaligen) Prader ([...] und [...]) sowie von Crestageo ([...]) an einer Abstimmung über die betreffenden Projekte rechtsgenüglich, d.h. unter Wahrung des hier anzuwendenden Beweismasses des Überzeugungsbeweises (vgl. E.6.3), nachgewiesen hat.
Demnach ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) sich bei den Ausschreibungen (...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) an einer Abstimmung über das Eingabeverhalten beteiligt haben. Hieran besteht auch für das Bundesverwaltungsgericht kein ernsthafter Zweifel.
Das Verhalten der (damaligen) Prader ([...] und [...]) und der Crestageo ([...]) ist mit der Vorinstanz als Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
6.10 Die Beschwerdeführerinnen machen des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe Foffa Conrad und Bezzola Denoth als Selbstanzeigerinnen in unzulässiger Weise gedrängt, wenigstens "'potentielle Auswirkungen' der ihnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen zuzugestehen". Auf diesem Weg erzwungene - falsche - Zugeständnisse seien auch gegenüber den Beschwerdeführerinnen nicht verwertbar (vgl. Beschwerde, Rz. 37). Die Beschwerdeführerinnen beziehen sich auf das Schreiben der Vorinstanz an die Foffa Conrad-Gruppe vom 15. August 2017. Darin forderte die Vorinstanz diese Foffa Conrad-Gesellschaften im Rahmen ihrer Selbstanzeige zur Beantwortung der Frage auf, ob das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit den Bauprojekten (...), (...) und (...) "zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse" gehabt habe.
Dieses Vorbringen ist rechtlich unerheblich. So hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil in Sachen Engadin IV Foffa Conrad festgehalten, dass eine entsprechende Konstellation keinen unverhältnismässigen Zwang darstelle, der gegen das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung verstiesse (vgl. Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 18.4.3, Engadin IV Foffa Conrad; B-3096/2018 vom 28. November 2023 E. 125, Engadin I Foffa Conrad). Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei ihrer Beweisführung auf die entsprechende Aussage der Foffa Conrad-Gesellschaften abgestellt hat.
7. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung
Umstritten ist des Weiteren, ob zwischen den jeweils abredebeteiligten Gesellschaften der Zindel- und der Foffa Conrad-Gruppe ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat und ob die jeweilige Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
7.1 Wettbewerbsverhältnis
7.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es habe zwischen der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) und Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie zwischen Crestageo und Foffa ([...]) an einem Wettbewerbsverhältnis gefehlt.
Horizontale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Die Vorinstanz ignoriere die Tatsache, dass die (damalige) Prader bei den Objekten (...) und (...) wegen der geographischen Lage und Foffa Conrad beim Objekt (...) wegen fehlender technischer Fähigkeiten jeweils nicht in der Lage gewesen sei, in den Wettbewerb einzutreten und ein konkurrenzfähiges Angebot einzureichen (vgl. Beschwerde, Rz. 28; 121).
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz weiter vor, das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses nicht im wirtschaftlichen Kontext zu betrachten. Die Vorinstanz unterlasse in bundesrechtswidriger Weise eine wirtschaftliche Analyse und gehe rein theoretisch von einem Wettbewerbsverhältnis aus. Dies, obwohl die beteiligten Unternehmen einstimmig und wiederholt festgehalten hätten, dass sie in Bezug auf diese drei Objekte nicht im Wettbewerb miteinander gestanden seien und bei zwei Objekten sogar aktenkundig sei, dass dies auch der Bauherrschaft bekannt gewesen sei. Ihr Vorgehen verletze Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
Hinsichtlich der Ausschreibung (...) bringen die Beschwerdeführerinnen im Einzelnen Folgendes vor:
Die (damalige) Prader sei von vornherein nicht daran interessiert gewesen, den Zuschlag zu erhalten (vgl. Beschwerde, Rz. 65 ff.). Sie sei von der G._______ aber zur Offertstellung eingeladen worden. Da Prader in Davos schon verschiedentlich für G._______ tätig gewesen sei und da G._______ und H._______ in Davos für Prader wichtige Bauherren seien, habe Prader G._______ und H._______ nicht vor den Kopf stossen wollen. Dies wäre aber geschehen, hätte Prader trotz Einladung keine Offerte eingereicht. Die künftige Geschäftsbeziehung mit G._______ und H._______ wäre empfindlich belastet worden. Dies bestätige auch Bezzola Denoth in ihren Eingaben. Kein Bauunternehmen - schon gar nicht ein mittelständisches wie Prader - könne es sich leisten, einem wichtigen Auftraggeber zu signalisieren, es habe einen Auftrag nicht nötig oder interessiere sich nicht, selbst wenn dies der Realität entspreche. Wer auf Einladung hin keine Offerte abgebe, habe für den nächsten Auftrag schlechte Karten. Indem die Vorinstanz dies ohne weitere Abklärungen verkenne, erhebe sie den Sachverhalt unvollständig und würdige die Zusammenhänge willkürlich (Art. 49
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
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a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
Die Beschwerdeführerinnen führen in Bezug auf das Projekt (...) im Einzelnen Folgendes aus:
"Ein gutes Einvernehmen mit den Mitarbeitern des kantonalen Tiefbauamts ist für jedes Tiefbauunternehmen essentiell. Deshalb blieb Prader nichts anderes übrig, als der Forderung des Mitarbeiters des Tiefbauamts zu entsprechen, obwohl sie kein Interesse an diesem Objekt hatte. Dies war dem Tiefbauamt von Anfang an bekannt (...). Ein kleines Unternehmen wie Prader kann es sich aus geschäftsstrategischen Gründen schlicht nicht leisten, eine solche Aufforderung des kantonalen Tiefbauamts - des grössten Auftraggebers - einfach zu ignorieren." (vgl. Beschwerde, Rz. 90 [(...)])
Die Beschwerdeführerinnen betonen des Weiteren wiederholt, Prader habe in den letzten 25 Jahren und bis heute noch nie einen Hochbau im Engadin realisiert (vgl. Beschwerde, Rz. 49).
Prader sei aufgrund des langen Anfahrtswegs von Davos her schlichtweg nicht in der Lage gewesen, im Engadin Hochbauten zu realisieren, geschweige denn, dies im Vergleich zu lokalen Unternehmen (wie Bezzola) zu konkurrenzfähigen Bedingungen zu machen (vgl. Beschwerde, Rz. 55). Prader habe ihren Standort in Davos. Die Reisezeit mit einem Personalbus von Davos ins Unterengadin via Flüelapass betrage mindestens 60 Minuten pro Weg, also 120 Minuten pro Tag. Falle Schnee, was auf dem Flüelapass mit fast 2'400 Metern über Meer nicht nur im Winter, sondern auch im Spätfrühling und Frühherbst immer wieder der Fall sei, müsse via Klosters / Vereinatunnel verladen werden, was die Reisezeit noch erhöhe und die Planung zusätzlich kompliziere. Diese Reisezeit müsste Prader den Mitarbeitern bezahlen, was bei einem Projekt von der Dauer des vorliegenden etwa einem Betrag von Fr. (...) entspreche. Hinzu kämen die Kosten für die auswärtige Verpflegung und die Transportkosten. Insgesamt resultierten Kosten von rund Fr. (...). Bevor Prader mit den Arbeiten im Engadin überhaupt beginnen könne, sei Prader bei einem solchen Objekt (...) teurer als die lokale Konkurrenz. Damit habe Prader schlicht keine Chance (vgl. Beschwerde, Rz. 57). Sodann verweisen die Beschwerdeführerinnen auf Aussagen der Foffa Conrad-Gesellschaften im Untersuchungsverfahren der Vorinstanz, wonach ein Anfahrtsweg von einer Stunde bedeute, dass keine wettbewerbsfähige Offerte abgegeben werden könne, weshalb Prader keine echte Konkurrentin um das vorliegende Projekt gewesen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 59). Prader habe deshalb kein Interesse an der Ausführung des Projekts gehabt.
Zum Projekt (...) führen die Beschwerdeführerinnen aus, Prader habe diese Baumeisterarbeiten im Engadin von Davos aus nicht zu konkurrenzfähigen Bedingungen anbieten können. Deshalb sei für Prader von Anfang an klar gewesen, dass sie für dieses Objekt nicht offerieren würde. Prader könne von Davos aus solche Objekte im Engadin wegen der Distanz und den daraus entstehenden Versetzkosten nicht zu konkurrenzfähigen Konditionen anbieten. Die Beschwerdeführerinnen verweisen dabei auf die folgende Zeugenaussage von D._______, (...) der (damaligen) Prader im Bereich (...) im Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2012 auf die Frage des Sekretariats, weshalb die Prader "keine derartigen Projekte im Engadin durchgeführt" habe (vgl. Beschwerde, Rz. 79 ff. [(...)]):
"...Von Chur ins Engadin ist es ein weiter Weg, der kostet. Wir hätten sämtliche Arbeiter jeden Tag verschieben müssen. Die Versetzkosten oder Fahrspesen sind zu hoch. Deswegen bleibt man nach Möglichkeit in der Region." (vgl. Vor-instanz, act. 26 Ziff. 202 [22-0460]).
In Bezug auf das Projekt (...) machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es habe sich hierbei um eine spezielle Arbeit gehandelt. Foffa Conrad sei nicht in der Lage gewesen, das Projekt auszuführen, zumindest nicht zu Marktpreisen; sie sei nicht in der Lage gewesen eine konkurrenzfähige Offerte einzugeben. Das Projekt sei zudem nie realisiert worden, womit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei diesem Objekt per se ausgeschlossen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 35, 102).
7.1.2 Die Vorinstanz bejaht bei allen drei Projekten die horizontale Natur der jeweiligen Abrede. Denn die jeweils abredebeteiligten Gesellschaften seien als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrenten hinsichtlich der Vergabe des betreffenden Bauprojekts (vgl. Verfügung, Rz. 101 [(...)], Rz. 249 [(...)], 376 [(...)]) gewesen.
Die Vorinstanz führt weiter aus, dass es für das Vorliegen eines (tatsächlichen) Wettbewerbsverhältnisses im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Eine eingeladene Bauunternehmung stehe nämlich mit anderen eingeladenen Bauunternehmungen in einem zumindest potentiellen Wettbewerbsverhältnis. Dies unabhängig von der Grösse ihres Interesses am Zuschlag für ein konkretes Projekt (vgl. Verfügung, Rz. 98 [(...)]) und unabhängig davon, ob das Unternehmen diese Art Arbeiten in dieser Region bereits vorgängig ausgeführt habe (vgl. Verfügung, Rz. 98 [(...)], Rz. 247 [(...)]).
Wenn das Unternehmen an der Submission teilnehme und eine Offerte einreiche, werde es eine tatsächliche Konkurrentin (vgl. Verfügung, Rz. 98 [(...)], Rz. 247 [(...)], Rz. 373 [(...)]). Dies unabhängig vom Umstand, ob der Submittent über die notwendige Kompetenz oder Erfahrung in den nachgefragten Bauleistungen verfüge. Wie das Unternehmen das Projekt auszuführen gedenkt, sei nicht erheblich. Ein Unternehmen ohne entsprechende Kompetenzen oder erforderliche Kapazitäten hinsichtlich der nachgefragten Bauleistungen bedürfe zur Ausführung des Auftrages z.B. eines Subunternehmers, einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) oder der Anstellung zusätzlichen Personals (vgl. Verfügung, Rz. 247 Fn. 136, Rz. 373 Fn. 167 [(...)]).
Der Bauherr gehe denn auch davon aus, dass ein Unternehmen, welches eine Offerte einreiche, auch in der Lage sei, das Projekt auszuführen (vgl. Verfügung, Rz. 98 [(...)], Rz. 247 [(...)], Rz. 373 [(...)]).
Dies habe Foffa Conrad für das Projekt (...) ausdrücklich bestätigt. Nach ihren Angaben habe sie in der Vergangenheit bereits im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften mit Crestageo bei derartigen Arbeiten zusammengearbeitet (vgl. Verfügung, Rz. 373).
Zum Projekt (...) führt die Vorinstanz an, aus der Tatsache, dass die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) im Unterengadin bislang nie Hochbauprojekte ausgeführt habe, ergebe sich nicht, dass diese keine Konkurrentin von Bezzola Denoth gewesen sei. Sie sei eine ortsfremde Anbieterin, von welcher durchaus Wettbewerb ausgegangen sei. Der Anfahrtsweg von Davos nach Scuol von rund einer Stunde sei zu bewältigen gewesen. Auch sonst hätten für die (damalige) Prader keine grundsätzlichen Hindernisse bestanden, ein Projekt dieser Art und Grössenordnung auszuführen. Damit sei ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Prader und Bezzola Denoth zu bejahen (vgl. Verfügung, Rz. 63, 98).
7.1.3 Nach Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
7.1.4 Es besteht kein sachlicher Grund, in Abweichung von der aufgezeigten Rechtslage und Praxis der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu folgen, wonach im Fall einer Submissionsabsprache zusätzlich Voraussetzung sei, dass die Unternehmen in Bezug auf das konkret ausgeschriebene Objekt im Zeitpunkt der Ausschreibung tatsächlich miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Beschwerde, Rz. 31). So ist kein stichhaltiger Grund erkennbar, weshalb bei der Vergabe von Aufträgen ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis erforderlich sein soll, um den Geltungsbereich der materiellrechtlichen Tatbestände von Art. 5
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
7.1.5 Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1, Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
7.1.6 Die vorliegend in Frage stehenden Ausschreibungen haben die folgenden Projekte zum Gegenstand (vgl. Sachverhalt, A):
- (...),
- Strassenbauarbeiten (...), und
- (...).
Wie die Vorinstanz ausführt, beschränkte sich der jeweilige sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen Sanierungsarbeiten.
Des Weiteren steht aufgrund der Akten fest, dass diejenigen Gesellschaften der Foffa Conrad- und der Zindel-Gruppe, die bei den Projekten (...) und (...) ein Angebot eingereicht haben, von der jeweiligen Bauherrin zur Einreichung eines Angebots eingeladen worden sind.
Beim Projekt (...) handelte es sich zwar um eine offene Ausschreibung des Kantons nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a des Submissionsgesetzes des Kantons Graubünden vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300); es konnten dementsprechend grundsätzlich alle Bauunternehmen ein Angebot einreichen. Gemäss dem im Untersuchungsverfahren als Zeuge befragten D._______, früherer (...) der (damaligen) Prader im Bereich (...), hat jedoch ein Vertreter des Tiefbauamts an der Begehung die (damalige) Prader zur Offertstellung gebeten (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 109 ff. [22-0460]; in diesem Sinne auch die Beschwerdeführerinnen, vgl. Beschwerde, Rz. 86).
Die entsprechende Aussage lautet wie folgt:
"Aufgrund der Ausschreibung sind wir an die Begehung gegangen. Der (...) [Vertreter des] Tiefbauamt (...) sagte mir: 'Gebt die Offerte ein, wir bekommen nur ein bis zwei Offerten.' Ich sagte, wir werden aber nicht konkurrenzfähig sein. Er sagte, ich solle trotzdem eingeben." (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 109 ff. [22-0460]).
7.1.7 Dass die Bauherrin die (damalige) Prader (Projekte (...) und [...]) und Foffa Conrad ([...]) jeweils zur Einreichung eines Angebots eingeladen hat, kann nur so verstanden werden, dass sie die erwähnten Unternehmen als zur Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die betreffenden Unternehmen zur Offertstellung einzuladen, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich - wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist (vgl. Verfügung, Rz. 96 [(...)], Rz. 119 [(...)]) - mit der Einladung neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbewerb im Unterengadin (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.3, Engadin IV Foffa Conrad).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 98), begründet eine Einladung zur Teilnahme an der jeweiligen Ausschreibung keine Pflicht, eine Offerte einzureichen. Vielmehr stand es der (damaligen) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) frei, auf die Teilnahme an der Ausschreibung zu verzichten. Dass der betreffenden Gesellschaft im Fall einer Nichtbeteiligung bei künftigen Ausschreibungen Nachteile erwachsen wären, erscheint höchst unwahrscheinlich. Vielmehr hätte die Bauherrschaft objektiv betrachtet eine - sachlich begründete - Absage der (damaligen) Prader oder von Foffa Conrad gegenüber einer Stützofferte bevorzugt.
Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführerinnen sodann, wenn sie in Bezug auf das Projekt (...) vorbringen, die Bauherrin habe die Abgebotsrunde nur mit Bezzola und der Lazzarini AG mit Sitz in Samedan (nachfolgend: Lazzarini) durchgeführt, was beweise, dass ihr bewusst gewesen sei, dass die (damalige) Prader im Engadin keine Konkurrentin der Bezzola sei (vgl. Beschwerde, Rz. 51). Daraus, dass die Bauherrin nach Erhalt der Angebote mit einzelnen Anbietern in Verhandlungen tritt, kann nicht geschlossen werden, dass die nicht berücksichtigten Anbieter keine Wettbewerber gewesen seien.
7.1.8 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der jeweiligen Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, dass diese über die erforderlichen Fähigkeiten zur Ausführung des Projekts verfügte. Denn indem die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) sich durch Abgabe einer - nach Art. 5
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 5 - 1 Lorsque l'offre a été faite sans fixation de délai à une personne non présente, l'auteur de l'offre reste lié jusqu'au moment où il peut s'attendre à l'arrivée d'une réponse expédiée à temps et régulièrement. |
|
1 | Lorsque l'offre a été faite sans fixation de délai à une personne non présente, l'auteur de l'offre reste lié jusqu'au moment où il peut s'attendre à l'arrivée d'une réponse expédiée à temps et régulièrement. |
2 | Il a le droit d'admettre que l'offre a été reçue à temps. |
3 | Si l'acceptation expédiée à temps parvient tardivement à l'auteur de l'offre, et que celui-ci entende ne pas être lié, il doit en informer immédiatement l'acceptant. |
In Bezug auf das Projekt (...) wird diese Beurteilung dadurch bestätigt, dass die (damalige) Prader gemäss der vorerwähnten Aussage des Zeugen D._______ an der vom kantonalen Tiefbauamt organisierten Begehung teilgenommen hat. Die Teilnahme an der Begehung hätte für die (damalige) Prader ökonomisch keinen Sinn gehabt, wenn sie von vornherein zur Projektausführung nicht in der Lage gewesen wäre.
7.1.9 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Zindel Gruppe ein vergleichsweise grosses Bauunternehmen im Kanton Graubünden und sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau tätig ist. Auf ihren Webseiten bezeichnen sich Mettler Prader und die Zindel Gruppe denn auch als "Baumeister Graubündens" (www.mettlerprader.ch, www.zindelgruppe.ch, abgerufen im März 2024; vgl. auch Die Südostschweiz vom 24. August 2013, S. 9 ["Vor 75 Jahren mit dem Bau eines Imperiums begonnen"], wonach die Zindel-Gruppe rund 390 Mitarbeitende beschäftige und sich der konsolidierte Jahresumsatz aus dem Baugeschäft auf
100 Mio. Franken belaufe).
7.1.10 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die (damalige) Prader (Projekte (...) und [...]) grundsätzlich in der Lage war, die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Unerheblich ist vor diesem Hintergrund der von den Beschwerdeführerinnen in Bezug auf das Projekt (...) vorgebrachte Einwand, dass die (damalige) Prader und die Zindel-Gruppe "in den letzten 25 Jahren und bis heute" im Unterengadin nie im Hochbau tätig gewesen seien (vgl. Beschwerde, Rz. 49 ff.).
Dass es der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) grundsätzlich möglich war, Bauprojekte im Unterengadin durchzuführen, bestätigt auch die Aussage des als Zeuge einvernommenen (...) der (damaligen) Prader AG im Bereich (...), D._______. Dieser bejahte die Frage, ob die Prader AG in der Lage gewesen sei, das Projekt (...) auszuführen, wie folgt:
"Ja. Sofern die Zeit eine Ausführung zuliesse. (...) Kapazitätsmässig kann man zum Zeitpunkt der Offertstellung es nicht sagen. Zum Zeitpunkt, als die Offerte gerechnet wurde, wurden auch noch etwa 50 weitere Objekte gerechnet. Deswegen konnte man das kapazitätsmässig noch nicht abschätzen. Technisch war die PRADER AG in der Lage. Sonst hätte die PRADER AG auf eine Eingabe verzichtet." (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 85 ff. [22-0460])
7.1.11 Dasselbe gilt auch für Foffa Conrad als Schutzgeberin in Zusammenhang mit dem Projekt (...). Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, Foffa Conrad sei nicht in der Lage gewesen, das Projekt auszuführen, ist darum unbehelflich. Dies umso mehr, als die Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin das grösste Hoch- und Tiefbauunternehmen ist (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.6, Engadin IV Foffa Conrad).
7.1.12 An dieser Einschätzung nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrtzeit zwischen dem Standort der (damaligen) Prader in Davos und dem Standort der einzelnen Projekte im Unterengadin bei einer Distanz von ca. 30-50 Kilometern (über den Flüelapass) rund 40-60 Minuten beträgt (von Davos nach (...): ca. 40 Minuten bei einer Distanz von ca. 30 Kilometern, von Davos nach Scuol: ca. 60 Minuten bei einer Entfernung von ca. 50 Kilometern; vgl. Verfügung, Rz. 63). Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der (damaligen) Prader unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der jeweiligen Bauunternehmung möglich gewesen wäre. Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die Aussage von A._______, (...) von Crestageo, an der Befragung durch das Sekretariat der Vorinstanz bestätigt, wonach die Beschwerdeführerin 1 auch ausserhalb des Kantons Graubünden und im Ausland tätig sei (act. 16 Rz. 81 ff. [22-0460]).
7.1.13 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während die (damalige) Prader beim Projekt (...) sowie Foffa Conrad beim Projekt (...) aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung zunächst potentielle Konkurrentinnen der - ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladenen - Bezzola Denoth ([...]) und Crestageo ([...]) wurden, haben sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentinnen der Bezzola Denoth ([...]) und Crestageo ([...]) manifestiert (vgl. auch Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN-Anbindung; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV Foffa Conrad; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.8.5, Engadin II Rocca + Hotz; sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. Engadin III, Rz. 98). Dies gilt sinngemäss auch für das Projekt (...), bei dem die offene Ausschreibung des Kanton Graubündens ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen der Bezzola Denoth und der (damaligen) Prader begründete; indem Prader ein Angebot einreichte, betätigte sie sich als tatsächliche Konkurrentin der Bezzola Denoth.
Durch die Einreichung eines Angebots hat die jeweilige Schutzgeberin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob sie ein Interesse an der Ausführung des jeweiligen Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zur designierten Schutznehmerin ein potentielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. In Bezug auf das Projekt (...) ist anzumerken, dass neben der (damaligen) Prader mit Klucker mit Standort in Klosters-Serneus ein weiteres ortsfremdes, jedoch nicht an der Abrede beteiligtes Bauunternehmen offeriert hat. Wie die Vor-instanz ausführt, zeigt dieser Umstand, dass das Projekt auch für weiter entfernte Anbieterinnen interessant war und dass somit von ortsfremden Anbietern durchaus Wettbewerbsdruck ausgehen kann (vgl. Verfügung, Rz. 247).
7.1.14 Es kann dabei für das Vorliegen eines potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisses nicht ausschlaggebend sein, ob die Ausführung des Projekts zu dem offerierten Preis sich für das betreffende Unternehmen in dem Sinne lohnt, als es einen Gewinn erzielen kann. Eine entsprechende Voraussetzung lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der vorliegend anwendbaren kartellgesetzlichen Normen (Art. 5
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
Unerheblich ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) seien zur Einreichung einer konkurrenzfähigen Offerte nicht in der Lage gewesen. Denn eine Bauherrin führt eine Ausschreibung gerade deshalb durch, um sich einen Überblick über die Marktverhältnisse zu verschaffen; dies im Vertrauen darauf, dadurch den unverfälschten Marktpreis und das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot zu eruieren (vgl. auch E.12.3.8). Erst die Ausschreibung ermöglicht somit eine Beurteilung, welche Offerten in dem Sinne "konkurrenzfähig" sind, dass sie für die Bauherrin in die engere Wahl kommen. Es ist auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. auch Vernehmlassung, Rz. 17-24).
7.1.15 Zusammenfassend ist für die Projekte (...) und (...) festzuhalten, dass die (damalige) Prader als jeweilige Schutzgeberin in der Lage war, das Projekt auszuführen. Dasselbe gilt auch für Foffa Conrad als Schutzgeberin beim Projekt (...).
Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der jeweils abredebeteiligten Zindel-Gesellschaft und der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe hinsichtlich der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende
Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor.
7.2 Bezwecken Wettbewerbsbeschränkung
Strittig ist des Weiteren das Vorliegen des Merkmals des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung.
7.2.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, da es jeweils an einem Wettbewerbsverhältnis gefehlt habe, hätten die "Kontakte zwischen diesen Nicht-Konkurrenten" weder eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezwecken noch eine solche bewirken können (vgl. Beschwerde, Rz. 20, 33).
7.2.2 Die Vorinstanz führt an, es sei nicht von Belang, dass das Verhalten der (damaligen) Prader (Projekte (...) und [...]) und von Crestageo (Projekt [...]) - wie diese vorbringe - allenfalls nicht primär darauf gezielt habe, den Wettbewerb zu beeinflussen. Die abredebeteiligten Unternehmen hätten mit der "Angebotskoordination - zumindest auch -" bezweckt, sich nicht zu konkurrenzieren. Somit sei die jeweilige Abrede objektiv geeignet gewesen, den Wettbewerb einzuschränken (vgl. Verfügung, Rz. 96, 100 [(...)], Rz. 245, 248 [(...)], Rz. 371, [(...)]).
7.2.3
7.2.3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge SFS unimarket; Amstutz/Carron/Reinert, in: Commentaire romand, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 72).
Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 96 ff. [(...)], 245 [(...)], 371 [(...)]) - ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.11, Engadin IV Foffa Conrad;
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2, Nikon, m.w.H.).
Eine Abrede bezweckt demzufolge eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahingehende subjektive Absicht ist nicht notwendig, unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; vgl. auch Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.;
B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion).
Fehlt ein Bezwecken, so kann ein Verhalten allenfalls eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Eine Abrede zeitigt dann eine Wirkung auf dem Markt, wenn es aufgrund ihrer Umsetzung zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters führt. So ist eine die freie Preisbildung einschränkende Abrede geeignet, eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zu bewirken (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.).
7.2.3.2 Vorliegend ist hinsichtlich der in Frage stehenden Bauprojekte unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war (vgl. auch Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3.2, Engadin II Rocca + Hotz). So sagte der als Zeuge einvernommene frühere (...) der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) im Bereich (...), D._______, in Bezug auf das Projekt (...), der "Billigste" erhalte in der Regel den Zuschlag (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 202 [22-0460]).
Inhalt der Abstimmung zwischen der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) und Bezzola Denoth bei den Projekten (...) und (...) sowie zwischen Crestageo und Foffa Conrad beim Projekt (...) war nach dem Gesagten (vgl. E. 6.9 sowie nachstehend E. 8), dass Prader ([...] und [...]) und Foffa Conrad ([...]) als designierte Schutzgeberinnen zu einem höheren Preis offerieren sollen als die jeweilige Schutznehmerin, so dass Letztere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat.
7.2.3.3 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
7.2.3.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen auch gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede einwenden, die (damalige) Prader sei bei den Projekten (...) und (...) wegen der geographischen Entfernung und Foffa Conrad beim Projekt (...) wegen fehlender technischer Fähigkeiten nicht in der Lage gewesen, in den Wettbewerb einzutreten (vgl. Beschwerde, Rz. 28, 121 ff.), überzeugt ihr Einwand aus den zum Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses dargelegten Gründen (vgl. E. 7.1.3 ff.) nicht. Wie aufgezeigt ist vielmehr davon auszugehen, dass die jeweils abredebeteiligte Zindel-Gesellschaft zur Ausführung des ausgeschriebenen Projekts in der Lage war. Demzufolge war die jeweilige Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken.
7.2.3.5 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede weiter ein, sie hätten keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, zumal die (damalige) Prader bei den Projekten (...) und (...) kein Interesse an einem Zuschlag gehabt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 65 [(...)], Rz. 90 [(...)]). Dieses Vorbringen betrifft die Motive der jeweils abredebeteiligten Gesellschaft. Aus welchen Motiven die (damalige) Prader und Crestageo und die jeweilige Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe sich über die Wettbewerbsparameter Preis und Geschäftspartner abgestimmt haben, ist mit Blick auf den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5.5.10, Engadin II Rocca + Hotz).
7.2.3.6 Die Abrede war aus diesen Gründen objektiv geeignet, den Wettbewerb in Bezug auf einen relevanten Parameter zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 302 f., Ticketvertrieb Hallenstadion und B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3, Gaba). Die gegen das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerinnen sind darum - wie die Vorinstanz in Bezug auf das Projekt (...) zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 98 ff.) - unerheblich.
7.2.3.7 Die Beschwerdeführerinnen rügen in Bezug auf das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede sodann, die Vorinstanz unterlasse in bundesrechtswidriger Weise eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (vgl. Beschwerde, Rz. 25 ff.). Dieser Einwand geht fehl. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise liegt der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgesetzes im Allgemeinen und den materiellen Grundnormen von Art. 4
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
7.2.3.8 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, das Objekt (...) sei nie realisiert worden, womit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei diesem Objekt per se ausgeschlossen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 35, Rz. 116). Dieser Einwand geht mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen an der Sache vorbei. Wie ausgeführt, ist es für die Beurteilung des Merkmals des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung unerheblich, ob eine Abrede tatsächliche Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt hat. Das Kartellrecht schützt - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 374) - den Wettbewerb an sich und nicht ein bestimmtes Ergebnis des Wettbewerbs.
7.2.3.9 Die Beschwerdeführerinnen machen sodann gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung geltend, ihr Verhalten sei mit der Bildung einer ARGE vergleichbar. Es verhalte sich vorliegend gleich wie bei ARGE's, zu denen die Lehre festhalte, dass eine Wettbewerbsabrede nur dann vorliegen könne, wenn sich durch die Bildung einer ARGE die Anzahl Angebote reduziere. Werde die Anzahl Angebote nicht reduziert, z.B. weil die ARGE-Partner allein gar nicht offerieren würden, so liege keine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung und damit auch keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
Zwar können offene, d.h. dem Auftraggeber offengelegte ARGE kartellrechtlich zulässig sein. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Projekt nicht für sich alleine, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Urteile des BVGer 807/2012 vom 15. Juni 2018 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.17, Engadin IV Foffa Conrad; Bangerter/Zirlick, in: DIKE-Kommentar, Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; Birkhäuser, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2014, S. 77 f.; Stüssi/Lüthi, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, S. 205 f.; Tschudin, Bau-Kartellrecht: Wie die Dinge stehen, Baurechtstagung 2019, 224 f.; Weber/Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl 2023, N 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teilnimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. Bangerter/Zirlick, in: DIKE-Kommentar, Art. 5 N. 554 ff., m.w.H.).
Vorliegend haben die (damalige) Prader bzw. Crestageo und Bezzola Denoth sowie Foffa Conrad jedoch gerade nicht als Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Bauunternehmen eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerinnen die von der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader; Projekte (...) und [...]) bzw. von Foffa Conrad (Projekt [...]) abgegebene "Pro-Forma-Offerte" der Bildung einer ARGE gleichsetzen möchten, ist ihnen nicht zu folgen.
7.2.4 Es ist demzufolge mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die jeweilige Abstimmung eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
8. Qualifikation als Preis- und Geschäftspartnerabrede
Die Abstimmung zwischen den Beschwerdeführerinnen und der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe hatte nach dem Gesagten zum Gegenstand, dass - bei den Projekten (...) sowie (...) - Bezzola Denoth sowie - beim Projekt (...) - Crestageo als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als das andere abredebeteiligte Unternehmen offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den Zuschlag zu erhalten.
Zugleich hatte die jeweilige Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu vergebende Arbeit - und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Geschäftspartnerin - einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3, Engadin II Rocca + Hotz).
Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der jeweiligen Zindel-Gesellschaft als Beteiligung an einer horizontalen Abrede über die Preisfestlegung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9. Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
9.1 Nach Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
- Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
- Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin).
9.2 Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung vorliegend widerlegt werden kann. Zur Widerlegung ist der Nachweis erforderlich, dass trotz der Abrede wirksamer aktueller oder potentieller Aussen- und/oder Innenwettbewerb bestand (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1., 8.3.2, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.). Es gilt dabei der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
9.2.1 Die Vorinstanz vertritt bei allen drei Projekten den Standpunkt, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden könne. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass weder ein Innen- noch ein ausreichender Aussenwettbewerb bestanden habe. Im Einzelnen führt die Vorinstanz Folgendes aus:
Zum Projekt (...) führt die Vorinstanz aus, die entsprechenden Arbeiten seien durch eine private Bauherrschaft vergeben worden. Aktueller wie auch potentieller Aussenwettbewerb habe ausschliesslich durch allfällige zur Offertabgabe eingeladene bzw. angefragte Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligt hätten, entstehen können. Die G._______ habe lediglich drei Unternehmen eingeladen. Das Unternehmen, von welchem damit überhaupt ein wirksamer Aussenwettbewerb habe ausgehen können, sei Lazzarini. Dieses habe ebenfalls eine Offerte eingereicht und sei als aktuelle Aussenwettbewerberin zu qualifizieren. Weitere Aussenwettbewerber hätten nicht an der Ausschreibung teilgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 96, 119 und 121 [(...)]).
Zum Projekt (...) führt die Vorinstanz aus, die entsprechenden Arbeiten seien durch eine öffentliche Stelle vergeben worden. Aktueller wie auch potentieller Aussenwettbewerb habe damit ausschliesslich durch Unternehmen, welche eine Offerte eingereicht hätten und nicht an der Abrede beteiligt gewesen seien, entstehen können. Das Unternehmen, von welchem damit überhaupt ein wirksamer Aussenwettbewerb habe ausgehen können, sei Klucker, Klosters-Serneus (vgl. Verfügung, Rz. 267 [(...)]).
In Bezug auf das Projekt (...) führt die Vorinstanz aus, die entsprechenden Arbeiten seien durch eine öffentliche Stelle im Einladungsverfahren vergeben worden. Aktueller wie auch potentieller Aussenwettbewerb habe ausschliesslich durch allfällige zur Offertabgabe eingeladene oder angefragte Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligt hätten, entstehen können. Das Unternehmen, von welchem überhaupt ein wirksamer Aussenwettbewerb habe ausgehen können, sei Eberle Landschaftsbau mit Sitz in Herisau, Appenzell-Ausserrhoden (nachfolgend: Eberle; vgl. Verfügung, Rz. 390 [(...)]).
Bei allen drei Projekten sei die jeweilige Abrede - so die Vorinstanz - erfolgreich gewesen, da das zu schützende Unternehmen, nämlich Bezzola Denoth ([...] und [...]) und Crestageo ([...]) den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe. Somit habe bezüglich der ausgeschriebenen Bauleistungen kein ausreichender Aussenwettbewerb vorgelegen, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlege (vgl. Verfügung, Rz. 122 [(...)], Rz. 268 [(...)], Rz. 391 [(...)]).
Die Vorinstanz führt dieses Argument in Zusammenhang mit dem Projekt (...) näher aus, indem sie anführt, bei Submissionen gelte der Grundsatz: "The winner takes it all". Erhalte der geschützte Abredeteilnehmer - hier trotz Angeboten durch "abredefreie" Dritte respektive der Möglichkeit dieser zur Angebotsabgabe - den Zuschlag, halte er 100% des abgesprochenen relevanten Marktes. Es liesse sich nun argumentieren, die allfällige Möglichkeit "abredefreier" Dritter, ebenfalls Angebote einzureichen, respektive deren effektive Angebotsabgabe wirke sich disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise aus. Dem könne - so die Vorinstanz - bis zu einem gewissen Grad so sein, doch entscheidend sei dies vorliegend letztlich nicht. Denn wie das Ergebnis beweise, sei dieser (aktuelle respektive potentielle) Aussenwettbewerb jedenfalls nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können; der geschützte Abredeteilnehmer halte eben trotz des allfälligen Aussenwettbewerbs am Schluss 100% des Marktes. Ausreichender Aussenwettbewerb, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde, liege daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 122 [(...)]).
Schliesslich führt die Vorinstanz an, es habe jeweils auch kein Innenwettbewerb bestanden, da sich die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) als Schutzgeber durch Abgabe einer höheren Offerte als die jeweils geschützte Gesellschaft an die Abrede gehalten hätten (vgl. Verfügung, Rz. 123 [(...)], Rz. 269 [(...)], Rz. 392 [(...)]).
9.2.2 Die Beschwerdeführerinnen führen unter Hinweis darauf, dass keine Wettbewerbsabrede vorgelegen habe, aus, Erörterungen über eine allfällige Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs könnten jeweils unterbleiben (vgl. Beschwerde, Rz. 78 [(...)], Rz. 100 [(...)], Rz. 118 [(...)]). Soweit sie im Rahmen ihrer gegen die Bemessung der Sanktion gerichteten Eventualbegründung sinngemäss vorbringen, dass ihr Verhalten keine erheblichen Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt habe, sind ihre Einwände bei der Beurteilung der Frage zu behandeln, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.3 In Bezug auf die Wettbewerbsverhältnisse bei den einzelnen Projekten ergibt sich aus den Akten Folgendes:
Beim privaten Projekt (...) hat die Bauherrin drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen, die jeweils ein Angebot eingereicht haben (vgl. Verfügung, Rz. 96, 121). Es handelt sich um
- die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader),
- Bezzola Denoth und
- Lazzarini mit Sitz in Samedan und Zweigniederlassungen unter anderem in Scuol.
9.2.4 Über das Strassenbauprojekt (...) hat der Kanton Graubünden eine offene Ausschreibung durchgeführt (vgl. Amtsblatt des Kantons Graubünden vom [...]). Gemäss den Aussagen des Zeugen D._______ hat ein Vertreter des Tiefbauamts Graubünden die (damalige) Prader an der Begehung zur Offertstellung ermuntert (vgl. E.7.1.6). Es haben drei Unternehmen eine Offerte eingereicht (vgl. Offertöffnungsprotokoll, IX.C.60 [act. 25-0039], Beilage 8), nämlich:
- die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader),
- Bezzola Denoth und
- Klucker mit Sitz in Klosters-Serneus.
9.2.5 Beim Projekt (...) hat die [Bauherrin] die Arbeiten im Einladungsverfahren vergeben (vgl. Verfügung, Rz. 342, 390; Protokoll der Befragung von A._______, (...) von Crestageo, act. 16 Rz. 81 ff. [22-0460]). Es haben drei Unternehmen eine Offerte eingereicht, nämlich:
- Crestageo,
- Foffa Conrad mit Sitz in Zernez und
- Eberle.
Ob die Bauherrin weitere Unternehmen zur Einreichung eines Angebots eingeladen hat, lässt sich aufgrund der Akten (vgl. auch die Auskunft von A._______ [act. 16 Rz. 89 ff., 22-0460], wonach er nicht ausschliessen könne, dass ein weiteres Unternehmen eingeladen worden sei) nicht feststellen.
9.2.6 Somit ist für alle drei Projekte festzuhalten, dass es neben den abredebeteiligten Gesellschaften der Zindel- und der Foffa Conrad-Gruppe mit Lazzarini ([...]), Klucker ([...]) und Eberle ([...]) jeweils ein nicht an der Abrede beteiligtes Unternehmen gab, das als sog. Aussenseiter ebenfalls eine Offerte eingereicht hat.
9.2.7 Bei den Projekten (...) und (...) hat die Bauherrin - wie dargelegt - durch Einladung zur Offertstellung diejenigen Unternehmen bestimmt, welche ein Angebot einreichen können. Potentieller oder aktueller Aussenwettbewerb konnte deshalb - wie die Vorinstanz zutreffend festhält (vgl. Verfügung, Rz. 119 [(...)], Rz. 390 [(...)]) - nur von zur Einreichung eines Angebots eingeladenen Unternehmen ausgehen (vgl. auch E.7.1.3 ff. über das Bestehen eines potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisses zwischen den abredebeteiligten Unternehmen).
9.2.8 Soweit die Vorinstanz ihre Einschätzung, wonach der Aussenwettbewerb jeweils nicht ausreichend gewesen sei, damit begründet, dass die Abrede erfolgreich gewesen sei, weil das zu schützende Unternehmen - Bezzola Denoth ([...] und [...]) bzw. Crestageo ([...]) - den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 122 [(...)], Rz. 268 [(...)], Rz. 391 [(...)]), stützt sie sich auf unzutreffende Prämissen.
Der Umstand, dass eine vereinbarte Schutznahme sich als (nicht) erfolgreich erweist (vgl. zur Terminologie E.4), kann für die Frage, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, nicht entscheidend sein. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein wirksamer (potentieller oder tatsächlicher) Aussenwettbewerb vorlag bzw. vorliegt, ist der Zeitpunkt, in dem die abredebeteiligten Unternehmen ihre Angebote ausarbeiten und einreichen. Entscheidend ist, ob die betreffenden Unternehmen zu diesem Zeitpunkt damit rechnen mussten, dass andere Unternehmen mitbieten werden, die an der Abrede nicht beteiligt sind. Ist diese Frage zu bejahen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass die abredebeteiligten Unternehmen einem hinreichenden Wettbewerbsdruck durch (potentielle) Wettbewerber ausgesetzt waren. Ob und gegebenenfalls wie viele Aussenseiter tatsächlich ein Angebot eingereicht haben, ist dabei lediglich ein Indiz bei der Beurteilung, ob im relevanten Zeitpunkt wirksamer Aussenwettbewerb bestanden hat (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.1.3,Engadin II Rocca + Hotz; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).
9.2.9 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen in Sachen Strassen und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten hat, schafft während der Ausarbeitung und Einreichung der jeweiligen Angebote grundsätzlich jedes Konkurrenzangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarten, eine Konkurrenzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch der Abredebeteiligten (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.5 Strassenbau Kanton Aargau Erne).
9.2.10 Entsprechend können sich die Teilnehmer auch einer erfolgreichen Submissionsabsprache bei der Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote durchaus einem relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben. Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Angebote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur jedes Vergabeverfahrens, sei dieses korrekt verlaufen oder wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Entscheidend ist, ob die betreffenden Unternehmen bei der Einreichung ihres Angebots damit rechnen mussten, dass andere Unternehmen mitbieten werden, die an der Abrede nicht beteiligt sind (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.5, Strassen und Tiefbau Kanton Aargau Erne; B-697/2018 vom 28. November 2023 E. 7.5.3, Implenia Engadin VIII).
9.2.11 Bei den Projekten (...) und (...) hat der jeweilige Bauherr mit der (damaligen) Prader und Lazzarini ([...]) sowie mit Crestageo und Eberle ([...]) jeweils nicht im Unterengadin ansässige Unternehmen eingeladen, ein Angebot einzureichen. Es gibt keine Hinweise, dass die abredebeteiligten Gesellschaften davon ausgingen, sie seien die einzigen zur Offertstellung angefragten Gesellschaften. So hat A._______, (...) der Crestageo, gegenüber der Vorinstanz ausgeführt, er könne nicht sicher sagen, wer genau eingeladen worden sei (act. 16 Rz. 89 ff.). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die jeweils abredebeteiligten Unternehmen um die Teilnahme und das Eingabeverhalten von Lazzarini ([...]) oder Eberle ([...]) wussten.
9.2.12 Demzufolge mussten die abredebeteiligten Gesellschaften der Zindel- und der Foffa Conrad-Gruppe bei den Projekten (...) und (...) vernünftigerweise damit rechnen, dass die Bauherrschaft auch andere Unternehmen zur Einreichung eines Angebots einlädt, die alsdann ein Angebot einreichen. Sie mussten demzufolge mit Angeboten von Aussenseitern rechnen.
9.2.13 Dass ein privater oder öffentlicher Bauherr vor der Vergabe eines grösseren Auftrags mehrere - auch auswärtige - Unternehmen zur Einreichung einer Offerte einlädt, entspricht einem ökonomisch vernünftigen Verhalten. Er verfolgt damit objektiv betrachtet das Ziel, die Auswahl unter den Anbietern zu vergrössern und den Wettbewerb unter diesen zu stärken, um das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot zu eruieren (vgl. Urteil des BVGer
B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Cellere).
9.2.14 Hinsichtlich des Projekts (...) begründet die Vorinstanz den aus ihrer Sicht unzureichenden Aussenwettbewerb auch damit, dass die mitofferierende Lazzarini im Unterengadin nach eigenen Angaben fast ausschliesslich für die öffentliche Hand in den Bereichen Hoch- und Tiefbau tätig gewesen sei. Private Hochbauprojekte hätten nicht in ihrem Fokus gestanden und seien von ihr nicht bearbeitet worden (vgl. Verfügung, Rz. 122).
Dieser Einwand ist für die Beurteilung der Frage, ob die abredebeteiligten Gesellschaften in Bezug auf das Projekt (...) hinreichendem Aussenwettbewerb ausgesetzt waren, unerheblich (vgl. in diesem Sinne auch die Erwägungen der Vorinstanz in Rz. 247 der Verfügung in Bezug auf das Projekt [...]). Massgebend ist wie erwähnt, ob und wieweit die abredebeteiligten Unternehmen im Zeitpunkt der Einreichung ihrer Angebote mit einer Teilnahme von Aussenseitern rechnen mussten. Dass allfällige weitere zur Offertstellung eingeladene Unternehmen von vornherein nicht in der Lage gewesen wären, sich um die Ausführung des Projekts zu bewerben, zeigt die Vorinstanz nicht auf und kann aufgrund der Akten auch nicht angenommen werden. Vielmehr hat Lazzarini als weiteres eingeladenes auswärtiges Unternehmen vor der Abgebotsrunde zum günstigsten Preis offeriert (vgl. Verfügung, Rz. 120).
9.2.15 Dass das Projekt (...), wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen (vgl. Beschwerde, Rz. 116 ff.), nie realisiert wurde, vermag an der Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung der Angebote nichts zu ändern (vgl. auch E.7.2.3).
9.2.16 Aus diesen Umständen ist für die Projekte (...) und (...) davon auszugehen, dass die abredebeteiligten Gesellschaften der Zindel-Gruppe und der Foffa Conrad-Gruppe bei der Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote einem hinreichenden (zumindest potentiellen) Wettbewerbsdruck durch weitere Unternehmen ausgesetzt waren.
9.2.17
9.2.17.1 Gesondert zu betrachten sind die Wettbewerbsverhältnisse bei der offenen Ausschreibung des Kantons Graubünden über das Projekt (...). Bei dieser war der Kreis der möglichen Anbieter - anders als bei den Projekten (...) und (...) - nicht durch die Einladung des Bauherrn bestimmt. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, potentieller oder tatsächlicher Aussenwettbewerb habe bei diesem Projekt nur durch Unternehmen ausgeübt werden können, die tatsächlich ein Angebot eingereicht hätten (vgl. Verfügung, Rz. 267).
9.2.17.2 Offene Ausschreibungen zeichnen sich regelmässig dadurch aus, dass die anbietenden Unternehmen nicht wissen, ob und gegebenenfalls welche anderen Unternehmen sich durch Einreichung einer Offerte ebenfalls an der Ausschreibung beteiligen. Bei den Unternehmen, die am Erhalt des Auftrags interessiert sind, besteht mit anderen Worten in der Regel eine Ungewissheit über das Marktverhalten der potentiellen Konkurrenten.
9.2.17.3 Als potentielle Wettbewerber sind dabei all diejenigen Unternehmen einzustufen, die in der Lage waren, sich durch Einreichung einer Offerte um die Ausführung des Strassenbauprojekts zu bewerben.
9.2.17.4 Es steht vorliegend fest, dass mit Klucker, die ihren Sitz in Klosters-Serneus hat, ein ausserhalb des Unterengadins ansässiges Unternehmen sich durch Einreichung eines Angebots an der Ausschreibung beteiligt hat. Der von Klucker offerierte Preis war dabei mit Fr. (...; inkl. MwSt.) nicht wesentlich höher als der Preis der günstigsten Offerte, die von der ortsansässigen Bezzola Denoth eingereicht worden war (Fr. [...; inkl. MwSt.]; vgl. Verfügung, Rz. 196). Diese Umstände bestätigen, dass auch nicht im Unterengadin ansässige Unternehmen in der Lage waren, sich an der fraglichen Ausschreibung durch Einreichung eines Angebots zu beteiligen und sich dadurch als Konkurrenten zu manifestieren.
9.2.17.5 Aus diesen Gründen mussten die abredebeteiligten Unternehmen beim Projekt (...) damit rechnen, dass weitere Unternehmen durch Einreichung eines Angebots an der offenen Ausschreibung teilnehmen. Es ist dementsprechend davon auszugehen, dass sie sich einem hinreichenden Wettbewerbsdruck durch möglicherweise mitbietende Aussenseiter ausgesetzt sahen.
9.2.17.6 Somit kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.18 Führt die jeweilige Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.18.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, selbst wenn man von einer Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 3
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.18.2 Die Beschwerdeführerinnen verzichten zwar unter Hinweis auf das angebliche Fehlen einer Wettbewerbsabrede auf Ausführungen zur Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. Beschwerde, Rz. 78 [(...)], Rz. 100 [(...)], Rz. 118 [(...)]). Im Rahmen ihrer Eventualbegründung machen sie jedoch geltend, die jeweilige Stützofferte habe keine Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt, womit sie sinngemäss einen Bagatellfall behaupten.
9.2.18.3 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.18.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.).
9.2.18.5 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer Preis- und Geschäftspartnerabrede der jeweiligen Zindel-Gesellschaft mit der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
9.2.18.6 Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die jeweilige Schutzgeberin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 4) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und der designierten Schutznehmerin in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt war (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend - auch mit Blick auf das jeweils hohe ([...] und [...]) oder zumindest nicht mehr geringe ([...]) Projektvolumen (vgl. E. 12.2.2) - kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der jeweiligen Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin jeweils aufgrund ihres Wissens, dass sie von der designierten Schutzgeberin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5.5.8, Engadin II Rocca + Hotz).
Demzufolge ist darauf zu schliessen, dass die jeweilige Abrede zwischen der betreffenden Zindel-Gesellschaft und der jeweiligen Gesellschaft der Foffa Conrad-Gruppe den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
10. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Nach Art. 5 Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Die Beschwerdeführerinnen machen keine effizienzfördernden bzw. prokompetitiven Effekte ihrer Abredebeteiligungen stichhaltig geltend; solche sind auch nicht auszumachen. Soweit sie vorbringen, ihr Verhalten sei mit einer kartellrechtlich zulässigen ARGE vergleichbar, kann ihnen aus den bereits zum Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede dargelegten Gründen nicht gefolgt werden (vgl. E. 7.2.3).
11. Zwischenergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei den Projekten (...), (...) und (...) zutreffend von je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions |
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1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
12. Sanktionierung
Die Beschwerdeführerinnen erheben eventualiter mehrere Einwände gegen die Sanktionierung und die Sanktionsbemessung. Sie machen zunächst geltend, es sei ihnen keine Sanktion aufzuerlegen, weil sie bei den ihnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen keinen Umsatz erzielt hätten und die anwendbaren Rechtsgrundlagen keine Sanktionierung von umsatzlosen Abredebeteiligungen vorsähen. Sodann verstosse die Höhe des Sanktionsbetrags gegen die Rechtsgleichheit und die Verhältnismässigkeit (vgl. Beschwerde, Rz. 124 ff.).
Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen rechtmässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) (Mettler Prader und Zindel für die Projekte (...) und [...]) und Fr. (...) (Crestageo und Zindel für das Projekt [...]) belastet hat. Dabei ist zunächst die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird.
12.1 Sanktionierbarkeit
12.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 |
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1 | Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14 |
2 | Sont en particulier réputés illicites: |
a | le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises); |
b | la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales; |
c | le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables; |
d | la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; |
e | la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; |
f | le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires; |
g | la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).
12.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
12.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen (vgl. Verfügung, Rz. 140).
Die Beschwerdeführerinnen wenden nichts gegen diese Beurteilung ein. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerinnen handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden den Beschwerdeführerinnen subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz bejahte subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit bei den Beschwerdeführerinnen zu beanstanden.
12.1.4 Die Beschwerdeführerinnen sind als Aktiengesellschaften zulässige Adressatinnen einer Verfügung, mit der ihnen die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne).
Die Mettler Prader (Beschwerdeführerin 2) ist Nachfolgerin der an den unzulässigen Wettbewerbsabreden über die Projekte (...) und (...) direkt beteiligten Prader (vgl. Sachverhalt, A; Verfügung, Rz. 80, 230). Deren Verhalten ist ihr praxisgemäss zuzurechnen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne).
Dass die Vorinstanz die Verwaltungssanktion in Bezug auf die Projekte (...) und (...) sowohl Mettler Prader als auch Zindel als deren Muttergesellschaft einerseits sowie hinsichtlich des Projekts (...) Crestageo und deren Muttergesellschaft Zindel anderseits in jeweils solidarischer Mithaftung auferlegt (vgl. Sachverhalt, A), steht im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert] Publigroupe]; Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 35 ff., Six, B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, 11.4, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne, und
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.6, Nikon, jeweils m.w.H.). Die Beschwerdeführerinnen wenden hiergegen zu Recht nichts ein.
12.1.5 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, umsatzlose Beteiligungen an Abreden dürften nicht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 7 Pas de peine sans loi - 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
|
1 | Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
2 | Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. |
12.1.6 Die Vorinstanz führt an, Prader habe keinen Umsatz erzielt, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen sei. Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
12.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Demnach bildet Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49 Devoir d'informer |
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1 | Le secrétariat et la commission informent le public de leurs activités. |
2 | La commission établit à l'intention du Conseil fédéral un rapport annuel d'activité. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 8 Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants - Les accords en matière de concurrence et les pratiques d'entreprises ayant une position dominante dont l'autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants. |
Mit Art. 60
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 60 Exécution - Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff.).
Die KG-Sanktionsverordnung (SVKG) respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 1 - La présente ordonnance régit: |
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a | les critères de calcul du montant de la sanction prononcée conformément à l'art. 49a, al. 1, LCart; |
b | les conditions et la procédure à respecter en cas de renonciation totale ou partielle à la sanction conformément à l'art. 49a, al. 2, LCart; |
c | les conditions et la procédure applicable à l'annonce visée à l'art. 49a, al. 3, let. a, LCart. |
- die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
- die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
- die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 1 - La présente ordonnance régit: |
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a | les critères de calcul du montant de la sanction prononcée conformément à l'art. 49a, al. 1, LCart; |
b | les conditions et la procédure à respecter en cas de renonciation totale ou partielle à la sanction conformément à l'art. 49a, al. 2, LCart; |
c | les conditions et la procédure applicable à l'annonce visée à l'art. 49a, al. 3, let. a, LCart. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 8 Conditions préalables - 1 La Commission de la concurrence renonce entièrement à sanctionner une entreprise si celle-ci lui notifie sa participation à une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart et qu'elle est la première: |
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1 | La Commission de la concurrence renonce entièrement à sanctionner une entreprise si celle-ci lui notifie sa participation à une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart et qu'elle est la première: |
a | à fournir des informations permettant à l'autorité en matière de concurrence d'ouvrir une procédure au sens de l'art. 27 LCart; ou |
b | à soumettre des preuves permettant à l'autorité en matière de concurrence de constater une restriction à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 ou 4, LCart. |
2 | Elle renonce à la sanction uniquement si l'entreprise: |
a | n'a forcé aucune autre entreprise à participer à la pratique anticoncurrentielle et 'n'en était pas l'instigatrice ou l'actrice principale; |
b | remet spontanément à l'autorité en matière de concurrence toutes les informations et preuves dont elle dispose concernant la pratique anticoncurrentielle en question; |
c | coopère sans interruption, sans réserve et sans atermoiement avec l'autorité en matière de concurrence durant toute la durée de la procédure; |
d | cesse de participer à la pratique illicite au plus tard à partir du moment de l'autodénonciation, ou dès la première injonction de l'autorité en matière de concurrence. |
3 | Il n'est renoncé à la sanction en vertu de l'al. 1, let. a, que si l'autorité en matière de concurrence ne disposait pas jusqu'alors d'informations suffisantes pour ouvrir une procédure selon les art. 26 et 27 LCart. |
4 | Il n'est renoncé à la sanction aux termes de l'al. 1, let. b, que: |
a | si une autre entreprise n'a pas déjà satisfait aux conditions requises pour être exemptée d'une sanction aux termes de l'al. 1, let. a, et |
b | si l'autorité en matière de concurrence ne dispose pas déjà de preuves suffisantes pour établir l'existence de la restriction illicite à la concurrence.2 |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 1 - La présente ordonnance régit: |
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a | les critères de calcul du montant de la sanction prononcée conformément à l'art. 49a, al. 1, LCart; |
b | les conditions et la procédure à respecter en cas de renonciation totale ou partielle à la sanction conformément à l'art. 49a, al. 2, LCart; |
c | les conditions et la procédure applicable à l'annonce visée à l'art. 49a, al. 3, let. a, LCart. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
12.1.8 Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Abredebeteiligungen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerinnen sind deshalb unbegründet.
Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen, bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird.
12.2 Methode der Bemessung
12.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
12.2.2 Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für die abredebeteiligten Gesellschaften der Zindel- und der Foffa Conrad-Gruppe die Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) ([...]) und von Fr. (...) ([...]) sowie von Crestageo als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) ([...], exkl. MwSt.) heran (vgl. Verfügung, Rz. 148 [(...)], Rz. 292 [(...)], Rz. 414 [(...)]).
Es handle sich hierbei jeweils um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) ([...]) und Fr. (...) ([...]) sowie Fr. (...) ([...]; vgl. Verfügung, Rz. 148, 292 ff., 414).
12.2.3 In den Art. 2 ff
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 2 Principes généraux - 1 La sanction est calculée en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction. |
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1 | La sanction est calculée en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction. |
2 | Lors de la détermination de la sanction, il est tenu compte du principe de la proportionnalité. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
"Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."
12.2.4 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach - innerhalb der nachfolgend noch zu nennenden Schranken - durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).
12.2.5 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
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1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
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1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
12.2.6 So schreibt Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
12.2.7 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin ([...] und [...]) und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt. Dasselbe gilt auch für die Anknüpfung an den Offertbetrag von Crestageo beim Projekt (...) (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
12.2.8 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grund-
sätzen - insbesondere mit den Grundsätzen der Gesetz- und der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
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1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
Aufgrund des Gesagten und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen wahrt die gewählte Methode auch das strafrechtliche Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1
IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 7 Pas de peine sans loi - 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
|
1 | Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
2 | Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. |
IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 7 Pas de peine sans loi - 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
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1 | Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. |
2 | Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. |
Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme der jeweiligen Schutznehmerin - Bezzola Denoth bei den Projekten (...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) - festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 9.3.7, Engadin VI Implenia). Die hiergegen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerinnen sind deshalb unbegründet.
12.3 Basisbetragssatz
12.3.1 Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen.
Beim Projekt (...) legt die Vorinstanz den Basisbetragssatz bei Bezzola Denoth als erfolgreicher Schutznehmerin auf 10% des erzielten Umsatzes fest, woraus für diese ein Basisbetrag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) als schützendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 152 f.). Hieraus ergibt sich ein Basisbetragssatz von knapp 5% (4,95%).
Beim Projekt (...) legt die Vorinstanz den Basisbetragssatz gegenüber Bezzola Denoth als erfolgreicher Schutznehmerin ebenfalls auf 10% des erzielten Umsatzes fest, woraus für diese ein Basisbetrag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der (damaligen) Prader (heute: Mettler Prader) als schützendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 296 f.). Hieraus ergibt sich ein Basisbetragssatz von knapp 5% (4,98%).
Beim Projekt (...) legt die Vorinstanz gegenüber Crestageo als erfolgloser Schutznehmerin den Basisbetrag auf Fr. (...) fest. Dies entspricht knapp 5% (4,98%) der Offertsumme von Fr. (...).
12.3.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die konkrete Höhe der Sanktion als bundesrechtswidrig. Sie machen im Einzelnen geltend, die Sanktion müsse deutlich tiefer sein, um bundesrechtskonform zu sein. Die von der Vorinstanz festgelegte Höhe missachte sowohl die Geringfügigkeit des jeweiligen Verstosses als auch die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit (vgl. Beschwerde, Rz. 15, 167 ff.).
12.3.3 Die Vorinstanz führt zur Begründung des jeweiligen Basisbetragssatzes an, Bezzola Denoth als Schutznehmerin und die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) als schützendes Unternehmen ([...] und [...]) sowie Crestageo als erfolglose Schutznehmerin und Foffa Conrad als schützendes Unternehmen ([...]) hätten sich jeweils an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt habe. Die erwähnten Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotential von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
Bei allen drei Projekten habe die Abrede sodann den Wettbewerb beseitigt (vgl. Verfügung, Rz. 123 [(...)], Rz. 294 [(...)], Rz. 374 [(...)]). Die Abreden über die Projekte (...) und (...) seien deshalb schwerwiegend (vgl. Verfügung, Rz. 151 [(...)], Rz. 295 [(...)]). Beim Projekt (...) sei unter dem Aspekt der Schwere des Verstosses dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Projekt wegen äusserer Umstände, nämlich (...), nicht habe ausgeführt werden können. Der betreffende Verstoss sei demnach als mittelschwer zu werten (vgl. Verfügung, Rz. 417 f.).
12.3.4 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
12.3.5 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Zudem sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL).
12.3.6 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basisbetragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben (vgl. BGE 148 II 25 E. 12.1, Buchhändler Dargaud; 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Swisscom ADSL; Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1, 9.2.6, Nikon; Weber/Volz, a.a.O., N. 4.379 f.).
12.3.7 Die in Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
12.3.8 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu optimieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
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1 | Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. |
2 | L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. |
12.3.9 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil des BVGer
B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden - unter Art. 5 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
12.3.10 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Denn die Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne).
12.3.11 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der vorliegenden Submissionsabsprachen anders zu beurteilen wäre. Dies umso mehr, als die jeweilige Abrede durch Abgabe einer Stützofferte auch umgesetzt worden ist. Hinzu kommt, dass Bezzola Denoth bei den Projekten (...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) als designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten haben. An dieser Beurteilung nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die jeweilige Schutznehmerin das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Es besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutznehmerin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. Das Kartellrecht will nicht bestimmte Ergebnisse sicherstellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als dynamischen Prozess fördern.
12.3.12 Dass es neben den abredebeteiligten Unternehmen sog. Aussenseiter gab - Lazzarini beim Projekt (...), Klucker beim Projekt (...) und Eberle beim Projekt (...) -, die an der jeweiligen Ausschreibung ebenfalls eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerierten als die designierte Schutznehmerin, ändert nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wettbewerbs (vgl. E. 9.2.18.4).
12.3.13 Die Vorinstanz begründet den im Vergleich zur erfolgreichen Schutznehmerin ([...] und [...]) um die Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die (damalige) Prader als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung - im Gegensatz zu Bezzola Denoth als Schutznehmerin - keinen Umsatz erzielt habe (vgl. Verfügung, Rz. 144 [(...)], Rz. 289 f. [(...)]).
12.3.14 Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber Mettler Prader und Zindel im Vergleich zu Bezzola Denoth als Schutznehmerin bei den Projekten (...) und (...) erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
12.3.15 Damit übereinstimmend führen die EU-Gerichte aus, es seien bei der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen eine Rolle spielen, wie das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die Rolle, die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen gespielt habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltensweisen hätten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der EU bedeuteten (EuGH, C-389/10, EU:C:2011:816, Rz. 123 ff., KME; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 238, Evonik Degussa).
12.3.16 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese ziehe ohne rechtliche Grundlage denselben Umsatz mehrfach heran, um die Sanktion für mehrere Unternehmen zu berechnen (vgl. Beschwerde, Rz. 152 ff.).
Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
|
1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 239, 241, Evonik Degussa).
12.3.17 Bei den Projekten (...), (...) und (...) geht die Vorinstanz - wie aufgezeigt zu Unrecht (vgl. E.9.1 ff.) - jeweils davon aus, dass die jeweilige Abrede den Wettbewerb beseitigt habe. Dem Umstand, dass die jeweilige Abrede den Wettbewerb lediglich erheblich beeinträchtigt hat, ist bei der Beurteilung der Schwere des Verstosses (vgl. E. 12.3.5) durch eine Reduktion des - in der angefochtenen Verfügung auf jeweils rund 5% festgelegten (vgl. E. 12.3.1) - Basisbetragssatzes Rechnung zu tragen. Dieser ist unter Würdigung aller relevanten Umstände auf 4% herabzusetzen.
12.3.18 Bei einem Basisbetragssatz von 4% ergeben sich die folgenden Sanktionsbeträge:
- Fr. (...) ([...]) sowie Fr. (...) ([...]) für Mettler Prader und Zindel, woraus eine Gesamtsanktion für Mettler Prader (unter solidarischer Mithaftung von Zindel) von insgesamt Fr. (...) resultiert. Diese ist um rund 1/5 tiefer als der von der Vorinstanz festgelegte Sanktionsbetrag von Fr. (...).
- Fr. (...) für Crestageo und Zindel ([...]).
Die Beschwerdeführerinnen machen eventualiter gestützt auf das Grundrecht auf Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
|
1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
12.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe
12.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe an.
12.4.2 Die angefochtene Verfügung führt in Bezug auf das Projekt (...) aus, es sei vorliegend zwar erstellt, dass die (damalige) Prader (heute: Mettler Prader) Bezzola Denoth bei diesem Projekt im Hinblick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert habe. Für die Bejahung einer anstiftenden Rolle genüge die Herstellung des Erstkontakts jedoch nicht. Vielmehr seien weitere Elemente, wie etwa ein motivierendes Verhalten oder eine Anreizsetzung, erforderlich. Solche zusätzlichen Elemente liessen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entnehmen. Eine Straferhöhung infolge einer anstiftenden Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 5 Circonstances aggravantes - 1 En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
|
1 | En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
a | a contrevenu de manière répétée à la LCart; |
b | a réalisé, par le biais de l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination objective; |
c | a refusé de coopérer avec les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit à l'enquête. |
2 | Dans le cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré si l'entreprise: |
a | a joué un rôle d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction; |
b | a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin d'imposer le respect de l'accord. |
12.4.3 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 5 Circonstances aggravantes - 1 En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
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1 | En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
a | a contrevenu de manière répétée à la LCart; |
b | a réalisé, par le biais de l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination objective; |
c | a refusé de coopérer avec les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit à l'enquête. |
2 | Dans le cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré si l'entreprise: |
a | a joué un rôle d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction; |
b | a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin d'imposer le respect de l'accord. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.4.3.1, Autohändler; Günter Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, 423 f.).
12.4.4 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, die nachvollziehbar begründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien für eine anstiftende Rolle der (damaligen) Prader ersichtlich.
12.4.5 Mildernde Umstände nach Art. 6
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 6 Circonstances atténuantes - 1 En présence de circonstances atténuantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est réduit notamment si l'entreprise cesse le comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la Commission de la concurrence, mais au plus tard avant l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 LCart. |
|
1 | En présence de circonstances atténuantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est réduit notamment si l'entreprise cesse le comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la Commission de la concurrence, mais au plus tard avant l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 LCart. |
2 | Dans le cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart, le montant de la sanction calculé selon les art. 3 et 4 est réduit si l'entreprise: |
a | a joué un rôle exclusivement passif; |
b | n'a pas mis en oeuvre les mesures de rétorsion décidées pour imposer l'accord. |
12.5 Verhältnismässigkeit des Sanktionsbetrags
12.5.1 In der Beschwerde wird in verschiedener Hinsicht geltend gemacht, der Sanktionsbetrag sei nicht verhältnismässig. So stehe die Gesamtsanktion in keinem vernünftigen Verhältnis zum volkswirtschaftlich verursachten Schaden (vgl. Beschwerde, Rz. 162).
12.5.2 Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
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1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 5 Circonstances aggravantes - 1 En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
|
1 | En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
a | a contrevenu de manière répétée à la LCart; |
b | a réalisé, par le biais de l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination objective; |
c | a refusé de coopérer avec les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit à l'enquête. |
2 | Dans le cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré si l'entreprise: |
a | a joué un rôle d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction; |
b | a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin d'imposer le respect de l'accord. |
Die gegenüber der angefochtenen Verfügung herabgesetzten Sanktionsbeträge tragen der - vorstehend aufgezeigten (vgl. E.9.2.18.3 ff.; 12.2.7) - Schwere des jeweiligen Verstosses Rechnung und erscheinen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig und angemessen. Die Beschwerdeführerinnen legen zudem weder stichhaltig dar noch ist ersichtlich, dass der Sanktionsbetrag für diese nicht tragbar ist.
Vor diesem Hintergrund sind die weiteren - insbesondere auf die Verhältnismässigkeit gestützten - Rügen der Beschwerdeführerinnen gegen die Höhe der Sanktionen - soweit sie rechtserheblich sind - unbegründet.
13. Zusammenfassung
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an je einer unzulässigen Wettbewerbsabrede über die Projekte (...), (...) und (...) rechtsgenüglich nachgewiesen. Diese ist gemäss Art. 49a Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites |
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1 | Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. |
2 | Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique: |
a | lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et |
b | lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. |
3 | Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: |
a | qui fixent directement ou indirectement des prix; |
b | qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; |
c | qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. |
4 | Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11 |
14. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
14.1 Die Beschwerde richtet sich sinngemäss auch gegen die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urteil des BVGer
B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 17 Engadin VI Implenia). Diese belaufen sich auf Fr. 64'730.-. Der Betrag setzt sich zunächst aus einem Zeitaufwand von 99 Stunden zu einem Stundenansatz Fr. 200.- und von 17 Stunden zu einem Ansatz Fr. 290.- zusammen, was einen Betrag von Fr. 24'730.- ergibt. Die Vorinstanz rechnet sodann vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 40'000.- hinzu.
Die Vorinstanz reduziert den Betrag von Fr. 64'730.- um einen Viertel (Fr. 16'184. ), weil die Untersuchung in Bezug auf das Projekt Punt Pedra eingestellt worden sei. Sie auferlegt den Beschwerdeführerinnen und der Foffa Conrad-Gruppe deshalb Verfahrenskosten von Fr. 48'547.50 zu gleichen Teilen, woraus ein Betrag von Fr. 24'273. - pro Unternehmen resultiert.
Die Vorinstanz führt weiter aus, innerhalb der Zindel-Gesellschaften seien die Verfahrenskosten von den einzelnen Gesellschaften nach Massgabe ihrer Beteiligung an den Wettbewerbsverstössen zu tragen, wobei die Muttergesellschaft mit dem gesamten auf ihr Unternehmen fallenden Anteil an den Verfahrenskosten zu belasten sei. Dabei sei zu beachten, dass sich Mettler Prader an zwei Wettbewerbsverstössen beteiligt habe und Crestageo an einem Verstoss. Vor diesem Hintergrund hätten Crestageo und Zindel solidarisch einen Anteil an den Verfahrenskosten von Fr. 8'091.- zu tragen, Mettler Prader und Zindel seien Verfahrenskosten von Fr. 16'182.- solidarisch aufzuerlegen.
14.2 Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables |
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1 | Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers. |
2 | Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence. |
3 | La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53a |
|
1 | Les autorités en matière de concurrence prélèvent des émoluments pour: |
a | les décisions relatives aux enquêtes concernant des restrictions à la concurrence aux termes des art. 26 à 31; |
b | l'examen des concentrations d'entreprises aux termes des art. 32 à 38; |
c | les avis et autres services. |
2 | Les émoluments sont calculés en fonction du temps consacré à l'affaire. |
3 | Le Conseil fédéral fixe le taux des émoluments et en règle les modalités de perception. Il peut déterminer les procédures et prestations non soumises aux émoluments, notamment lorsque la procédure est classée sans suite. |
SR 251.2 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart) - Ordonnance sur les émoluments LCart OEmol-LCart Art. 2 Obligation de payer les émoluments - 1 Est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui occasionne une procédure administrative ou qui sollicite des avis ou d'autres services au sens de l'article premier. |
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1 | Est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui occasionne une procédure administrative ou qui sollicite des avis ou d'autres services au sens de l'article premier. |
2 | ...9 |
SR 251.2 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart) - Ordonnance sur les émoluments LCart OEmol-LCart Art. 3 Exemption des émoluments - 1 Les autorités de la Confédération et, en cas de réciprocité, les cantons, les communes et les organes intercantonaux, sont exemptés de tout émolument.10 Sont réservés les émoluments pour des avis. |
|
1 | Les autorités de la Confédération et, en cas de réciprocité, les cantons, les communes et les organes intercantonaux, sont exemptés de tout émolument.10 Sont réservés les émoluments pour des avis. |
2 | N'ont en outre pas à verser d'émoluments: |
a | les tiers qui ont occasionné, par une dénonciation, une procédure relevant des art. 26 à 30 LCart; |
b | les parties concernées qui ont occasionné une enquête préalable, lorsqu'il ne ressort de celle-ci aucun indice de restriction illicite à la concurrence; |
c | les parties concernées qui ont occasionné une enquête, si les indices existant au départ ne se confirment pas et qu'en conséquence la procédure est clôturée sans suite.11 |
SR 251.2 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart) - Ordonnance sur les émoluments LCart OEmol-LCart Art. 4 Calcul des émoluments - 1 L'émolument se calcule en fonction du temps consacré. |
|
1 | L'émolument se calcule en fonction du temps consacré. |
2 | Il varie entre 100 et 400 francs l'heure. Le montant est fixé notamment en fonction de l'urgence de l'affaire et de la classe de salaire de l'employé qui effectue la prestation.12 |
3 | Le secrétariat perçoit un émolument forfaitaire de 5000 francs au lieu d'un émolument «prorata temporis» pour l'examen préalable visé à l'art. 32 LCart.13 |
4 | Les frais de port, de téléphone et de copie sont compris autant dans l'émolument «prorata temporis» que dans l'émolument forfaitaire.14 |
SR 251.2 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart) - Ordonnance sur les émoluments LCart OEmol-LCart Art. 1a Applicabilité de l'ordonnance générale sur les émoluments - L'ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol)8 s'applique, sauf disposition particulière de la présente ordonnance. |
SR 172.041.1 Ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol) OGEmol Art. 2 Régime des émoluments |
|
1 | Toute personne qui provoque une décision ou sollicite une prestation est tenue de payer un émolument. |
2 | Si plusieurs personnes provoquent ensemble une décision ou sollicitent une prestation, elles répondent solidairement du paiement de l'émolument. |
14.3 Die Beschwerdeführerinnen haben das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführerinnen die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt.
Die in Frage stehenden Abreden waren des Weiteren bereits Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden). Da die vorinstanzlichen Verfahrenshandlungen zum grossen Teil vor der Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 erfolgten, ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 40'000.- hinzurechnet.
Sodann erscheint auch die von der Vorinstanz innerhalb der Zindel-Gesellschaften festgelegte Kostenverteilung sachgerecht.
15. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung
15.1 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihren Begehren weitgehend, weshalb ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zum Teil aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 16 Cour plénière |
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1 | La cour plénière est chargée: |
a | d'édicter les règlements relatifs à l'organisation et à l'administration du tribunal, à la répartition des affaires, à l'information, aux émoluments judiciaires, aux dépens alloués aux parties et aux indemnités allouées aux mandataires d'office, aux experts et aux témoins; |
b | de procéder aux nominations que le règlement n'attribue pas à un autre organe du tribunal; |
c | de statuer sur les demandes de modification du taux d'occupation des juges pendant leur période de fonction; |
d | d'adopter le rapport de gestion; |
e | de constituer les cours et de nommer leur président sur proposition de la Commission administrative; |
f | de faire une proposition à l'Assemblée fédérale pour l'élection à la présidence et à la vice-présidence; |
g | de nommer le secrétaire général et son suppléant sur proposition de la Commission administrative; |
h | de statuer sur l'adhésion à des associations internationales; |
i | d'exercer les autres tâches que la loi lui attribue. |
2 | La cour plénière ne peut siéger ou décider par voie de circulation qu'avec la participation de deux tiers au moins des juges. |
3 | Les juges exerçant leur fonction à temps partiel disposent d'une voix. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure |
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1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à: |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à: |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire |
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1 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
2 | Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2 |
3 | S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés. |
15.2 Die vorliegend angefochtene Sanktion beläuft sich auf Fr. (...) für Mettler Prader (Beschwerdeführerin 2) sowie auf Fr. (...) für Crestageo (Beschwerdeführerin 1), jeweils unter solidarischer Mithaftung von Zindel als Muttergesellschaft (Beschwerdeführerin 3). Angesichts des Streitwerts und der Komplexität der zu beurteilenden Fragen ist die Gerichtsgebühr entsprechend dem einverlangten Kostenvorschuss auf Fr. 19'000. festzulegen.
In Übereinstimmung mit der Reduktion der Sanktionsbeträge um 1/5 im vorliegenden Verfahren sind die den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegenden Verfahrenskosten im selben Umfang zu reduzieren. Der daraus resultierende Betrag von Fr. 15'200. ist diesen anteilmässig und jeweils unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag (Art 6a
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 6a Consorts - Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
- Beschwerdeführerin 1Fr. 2'000.
- Beschwerdeführerin 2 Fr. 5'600.
- Beschwerdeführerin 3 Fr. 7'600.
Der Betrag wird nach Rechtskraft dieses Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 19'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'800. wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet.
15.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 |
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1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
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1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 |
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1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet, als die Sanktionsbeträge um 1/5 herabzusetzen sind. Angesichts dieses Ausgangs des Verfahrens ist den Beschwerdeführerinnen eine um 4/5 reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerinnen machen mit Kostennote vom 28. Juli 2020 einen Aufwand von Fr. 42'546.25 (inkl. MwSt.) geltend. Dieser setzt sich zusammen aus einem Aufwand von 32.4 Stunden à Fr. 400. (Partner; Fr. 12'960. ) und von 71.5 Stunden à Fr. 350. (angestellter Anwalt; Fr. 25'025. ) sowie einer Spesenpauschale von 4% in Höhe von Fr. 1'519.40. Der in einer detaillierten Zusammenstellung ausgewiesene Aufwand ist mit Blick auf die Komplexität der Angelegenheit nicht zu beanstanden. Somit ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'000. (gerundet) zuzusprechen. Die Parteientschädigung umfasst vorliegend keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 9 Frais de représentation |
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1 | Les frais de représentation comprennent: |
a | les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat; |
b | les débours, notamment les frais de photocopie de documents, les frais de déplacement, d'hébergement et de repas et les frais de port et de téléphone; |
c | la TVA pour les indemnités mentionnées aux let. a et b, pour autant qu'elles soient soumises à l'impôt et que la TVA n'ait pas déjà été prise en compte. |
2 | Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie. |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Sanktionen aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
"Die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 werden unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von Fr. (...) belastet.
Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 werden unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von Fr. (...) belastet."
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'200.- werden den Beschwerdeführerinnen wie folgt auferlegt:
- Beschwerdeführerin 1Fr. 2'000.
- Beschwerdeführerin 2 Fr. 5'600.
- Beschwerdeführerin 3 Fr. 7'600.
Der Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 19'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'800. wird den Beschwerdeführerinnen wie folgt zurückerstattet:
- Beschwerdeführerin 1Fr. 500.
- Beschwerdeführerin 2Fr. 1'400.
- Beschwerdeführerin 3Fr. 1'900.
4.
Den Beschwerdeführerinnen wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 8'000. zugesprochen. Diese wird nach Rechtskraft des Urteils der Beschwerdeführerin 3 ausbezahlt.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Robert Weyeneth
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
Versand: 24. April 2024
Zustellung erfolgt an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde;
Beilagen: 3 Rückerstattungsformulare);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0460; Gerichtsurkunde);
- das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde).