Urteilskopf

135 II 60

7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Credit Suisse und Mitb. gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008

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Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 61

BGE 135 II 60 S. 61

Die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank planen, für inländische Maestro-Kartentransaktionen eine multilateral ausgehandelte Domestic Interchange Fee (DMIF) einzuführen. Am 30. Juli 2004 meldeten sie die vorgesehene Absprache im Namen aller an der DMIF beteiligten "Issuer" dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]), worauf dieses am 15. September 2004 beschloss, eine Vorabklärung (Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG) einzuleiten. In der Folge verzichteten die meldenden Unternehmen vorläufig darauf, ihre Abrede umzusetzen. Am 5. Dezember 2005 bezeichnete die Wettbewerbskommission die zwischen den "Issuern" und "Acquirern" im sachlich verwandten Markt für VISA- und MasterCard-Kreditkarten getroffene Absprache als Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtige und aus Effizienzgründen nur insoweit gerechtfertigt werden könne, als dabei ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten berücksichtigt würden; sie genehmigte in diesem Sinn für vier Jahre eine angepasste, zwischen dem Sekretariat, den Kreditkartenherausgebern und den "Acquiring"-Unternehmen am 29. März
BGE 135 II 60 S. 62

2005 getroffene einvernehmliche Regelung (veröffentlicht in: Recht und Politik des Wettbewerbs [im Folgenden: RPW] 2006/1 S. 65 ff.). Am 6. April 2006 forderten die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank den Präsidenten der Wettbewerbskommission bzw. deren Sekretariat auf, die Vorabklärung bezüglich der DMIF für Maestro-Transaktionen weiterzuführen und baldmöglichst mit einer einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei; eventuell sei das Verfahren durch eine Feststellungsverfügung der Kommission zu beenden. Am 10. Juli 2006 beschloss das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen des Schlussberichts seiner Vorabklärung (veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 601 ff.), "für den Fall, dass eine DMIF oder die internationale Fallback Interchange Fee für inländische Transaktionen eingeführt und das Gebührenmodell von Telekurs angepasst wird", eine Untersuchung gemäss Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG zu eröffnen und zu gegebener Zeit hierfür um das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums zu ersuchen. Die Credit Suisse AG, die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank beantragten am 8. Dezember 2006, es sei durch die Wettbewerbskommission festzustellen, dass sich die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG gemeldete multilateral ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen unter dem Kartellgesetz als zulässig erweise. Mit Verfügung vom 7. Mai 2007 (veröffentlicht in: RPW 2007/3 S. 478 ff.) trat die Wettbewerbskommission auf den Antrag nicht ein, was das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Februar 2008 bestätigte. Das Bundesgericht weist die bei ihm hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Verwaltungsrechtliche Entscheide der Wettbewerbskommission können beim Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfah­ren (VwVG).
, Art. 32
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 32 Ausnahmen
1    Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswär­tigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
c  Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
d  ...
e  Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
e1  Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
e2  die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
e3  den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
e4  den Entsorgungsnachweis;
f  Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzes­sionen für Eisenbahnen;
g  Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fern­se­hen;
h  Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
i  Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
j  Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
2    Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
a  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
b  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
i.V.m. Art. 33 lit. f
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweige­rung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem National­bankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Fi­nanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeits­verhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungs­rat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Rich­ter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewähl­ten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
dquinquies  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder admi­nistrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
VGG [SR 172.32] bzw. Art. 82
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a  gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b  gegen kantonale Erlasse;
c  betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.
, Art. 83
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gericht­li­che Beurteilung einräumt;
b  Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
c  Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
c1  die Einreise,
c2  Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
c3  die vorläufige Aufnahme,
c4  die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfas­sung und die Wegweisung,
c5  Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
c6  die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
d  Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
d1  vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betref­fen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
d2  von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilli­gung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völker­recht einen Anspruch einräumt;
e  Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
f  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
fbis  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200962;
f1  sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
f2  der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201960 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
g  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
h  Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
i  Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
j  Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
k  Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
l  Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
m  Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu­tung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeuten­den Fall handelt;
n  Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
n1  das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
n2  die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausser­­­betriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
n3  Freigaben;
o  Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
p  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:67
p1  Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
p2  Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199768,
p3  Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201070;
q  Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
q1  die Aufnahme in die Warteliste,
q2  die Zuteilung von Organen;
r  Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwal­tungsgericht gestützt auf Artikel 3471 des Verwaltungsgerichts­gesetzes vom 17. Juni 200572 (VGG) getroffen hat;
s  Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
s1  ...
s2  die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
t  Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertun­gen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Wei­terbildung und der Berufsausübung;
u  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201575);
v  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
w  Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plan­genehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
x  Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201679 über die Aufarbeitung der fürsor­gerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
y  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung.
i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 86 Vorinstanzen im Allgemeinen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
a  des Bundesverwaltungsgerichts;
b  des Bundesstrafgerichts;
c  der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
d  letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesver­waltungsgericht zulässig ist.
2    Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer rich­terlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen.
3    Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.
BGG; vgl. BGE 130 II 149 E. 1 [zum OG]). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die verfahrensrechtliche Frage, ob
BGE 135 II 60 S. 63

die Wettbewerbskommission zu Unrecht auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist, im Anschluss an ihre Meldung eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung zu eröffnen bzw. sich im Rahmen einer Feststellungsverfügung zur materiellen Zulässigkeit der geplanten DMIF für Maestro-Transaktionen zu äussern. Der Antrag, die Wettbewerbskommission anzuweisen, die multilateral ausgehandelte Interchange Fee materiellrechtlich als zulässig zu erklären, geht hierüber hinaus und ist deshalb unzulässig (vgl. BGE 129 V 289 E. 3). Nachdem das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der Wettbewerbskommission, das Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht zu behandeln, geschützt hat, liegt kein materieller Entscheid vor, der hier überprüft werden könnte. Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob die durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte Verfügung der Wettbewerbskommission, auf das (Feststellungs-)Gesuch der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten, vor Bundesrecht standhält.
2.

2.1 Nach Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG kann ein an einer unzulässigen Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
(Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen direkten Konkurrenten [harte Horizontalkartelle]) oder Abs. 4 KG (Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz in Vertikalverträgen) beteiligtes Unternehmen oder ein Unternehmen, das sich nach Art. 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugs­sperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwick­lung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags­partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einer Busse bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn "angemessen zu berücksichtigen", den das Unternehmen dadurch erzielt hat. Der Erlass von Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG - und damit die Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Abreden sowie alle Formen des Marktmissbrauchs - bildet eine der zentralen Neuerungen der Revision des Kartellgesetzes von 2003 (in Kraft seit 1. April 2004). Bis zu diesem Zeitpunkt konnten die Wettbewerbsbehörden Unternehmen nur verpflichten, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen; erst im Wiederholungsfall bzw. bei Verletzung einer Verfügung der WEKO waren gestützt auf Art. 50
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 50 Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen
KG (indirekte) Sanktionen zulässig. Diese Regelung gilt heute für alle nicht in Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG genannten Verstösse gegen das Kartellgesetz und für jene Fälle des Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG fort, bei
BGE 135 II 60 S. 64

denen die Wettbewerbsbehörden in der Sache bereits entschieden haben (statt vieler: CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 2 f.; JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2005, N. 4 f. zu Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, N. 1112-1114; WALTER A. STOFFEL, Das revidierte Wettbewerbsgesetz [...], in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 1 ff., dort S. 3 ff., 7 f., 11).
2.2 Die Sanktionsmöglichkeit ("Belastung") entfällt, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG). Wird ihm jedoch innert fünf Monaten die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt und hält es dennoch an der Wettbewerbsbeschränkung fest, kann es hierfür wiederum (direkt) sanktioniert werden (Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG: "entfällt die Belastung nicht"; frz.: "... toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction"; ital.: "se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione").
2.3

2.3.1 Die Wettbewerbskommission und ihr nahestehende Autoren sowie das Bundesverwaltungsgericht gehen davon aus, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG nicht dazu dient, die materiellrechtliche Zulässigkeit einer wettbewerbsrelevanten Verhaltensweise definitiv zu klären; es soll - als Verfahren sui generis - vor direkten Sanktionen schützen, bis das Sekretariat der Wettbewerbskommission seine Bedenken (innert 5 Monaten seit der Meldung) durch die Eröffnung eines (ordentlichen) Kartellverfahrens (Vorabklärung [Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG] oder Untersuchung [Art. 27 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
. KG]) kundgetan hat oder die entsprechende Frist unbenützt verstreichen liess. Das Widerspruchsverfahren wird eingestellt, falls das gemeldete Vorhaben nicht umgesetzt oder nach dem Widerspruch nicht weitergeführt wird. Setzen die Betroffenen das Vorhaben trotz Widerspruchs bzw. Verfahrenseröffnung um oder fort, bleiben Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG möglich, falls sich im Untersuchungsverfahren ergibt, dass es sich tatsächlich um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne
BGE 135 II 60 S. 65

von Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG handelt; das meldende Unternehmen muss das damit verbundene Risiko selber abschätzen (TAGMANN, a.a.O., S. 5 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], 2005, N. 12.42; ZÄCH, a.a.O., N. 1136; PATRIK DUCREY, Meldung und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG] [nachfolgend: Meldung], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 151 ff., dort S. 58 ff., 164 ff.; derselbe, Erste Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden mit den revidierten Bestimmungen - insbesondere mit der Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG, Jusletter 27. September 2004, Rz. 2 ff.). Wird innert 5 Monaten kein Verfahren eröffnet oder informiert das Sekretariat das meldende Unternehmen bereits vorher darüber, dass es hierauf verzichtet, ist der Meldende im Umfang des von ihm dargelegten Sachverhalts von der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG definitiv befreit; das schliesst indessen nicht aus, dass die Behörden zu einem späteren Zeitpunkt die gemeldete Wettbewerbsbeschränkung wieder aufgreifen, überprüfen und materiell allenfalls anders beurteilen (Art. 26 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
. KG; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.43; ZÄCH, a.a.O., N. 1137; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166). Die entlastende Mitteilung ("Comfort-Letter") oder der unbenutzte Fristablauf befreit somit von der direkten Sanktion, sagt jedoch nichts über die definitive Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des gemeldeten Verhaltens aus (ZURKINDEN/TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, 2004, N. 13 zu Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166 f.; OLIVIER SCHALLER, Annonce et procédure d'opposition selon la loi sur les cartels révisée [art. 49a al. 3 let. a LCart], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 169 ff., dort S. 178 ff., 181).
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen und ein Teil der Doktrin beanstanden diese Sicht der Dinge als verfassungs- und gesetzwidrig: Sie gehen davon aus, dass die meldenden Unternehmen einen Anspruch auf einen definitiven Entscheid der Wettbewerbskommission über die Zulässigkeit des gemeldeten Vorhabens - zumindest hinsichtlich der direkten Sanktionsfolgen - hätten. Sie leiten diesen Anspruch aus Art. 49a Abs. 3
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG in Verbindung mit Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
und Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
-30
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
KG bzw. Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG (SR 172.021) ab. Für sie ist das bisherige verfahrensrechtliche System um ein Vorverfahren ergänzt worden, das in sämtlichen Fällen definitiv Rechtssicherheit bezüglich des Risikos direkter Sanktionen bei einer Umsetzung der gemeldeten Verhaltensweise schaffen will. Der Zweck der Meldung
BGE 135 II 60 S. 66

bestehe gerade darin, dem meldenden Unternehmen Klarheit über die Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens oder einer Wettbewerbsabrede zu verschaffen, ansonsten wettbewerbliche Verhaltensweisen, die sich allenfalls als gesetzlich zulässig und volkswirtschaftlich effizient erwiesen, nur verzögert oder gar nicht umgesetzt werden könnten (vgl. so PETER REINERT, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 33 zu Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG; derselbe, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zäch [Hrsg.], 2006, S. 147 ff., dort S. 162 f.; CHRISTIAN BRAUCHLIN, Die Meldung künftiger Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG, Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 33 ff.; IRENE KLAUER, Die Übergangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung?, sic! 9/2004 S. 709 ff.; RETO JACOBS, Sanktionen vermeiden - Meldung gemäss revidiertem Kartellgesetz, Jusletter 27. September 2004, Rz. 4 ff., 34). Sie beabsichtigten - so die Beschwerdeführerinnen - nach wie vor, die Abrede bezüglich der Maestro-Interchange-Fee umzusetzen, falls sie sich als zulässig erweise, wovon sie überzeugt seien. Es könne ihnen nicht zugemutet werden, hierbei eine Busse in der Höhe eines dreistelligen Millionenbetrags zu riskieren. Es lägen somit sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung vor und die Wettbewerbskommission sei deshalb gehalten, eine Untersuchung gemäss Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG einzuleiten, ohne dass sie ihr Vorhaben mit dem entsprechenden Sanktionsrisiko zuerst umsetzen müssten. Dies ergebe sich sowohl aus einer historischen als auch einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG. Die Einwände der Vorinstanzen, dass nur bei einer erfolgten Umsetzung der Abrede deren Auswirkungen im Markt genügend sicher festgestellt werden könnten, überzeugten nicht. Das Bundesgericht habe der erhöhten Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte insofern Rechnung getragen, als diese nicht "strikt" nachgewiesen werden müssten, wo das der Sache nach nicht möglich sei; in entsprechenden Fällen genügten Annahmen und Hypothesen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie die heute erhebbaren Marktanteile, Umsätze und Kosten bloss "hypothetisch" sein könnten.
3. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind wegen der drohenden massiven Sanktionen von Art. 49a Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG verständlich; der angefochtene Entscheid verletzt indessen kein Bundes(verfassungs)recht:
BGE 135 II 60 S. 67

3.1

3.1.1 Nach Art. 96
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 96 Wettbewerbspolitik
1    Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2    Er trifft Massnahmen:
a  zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch­tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts;
b  gegen den unlauteren Wettbewerb.
BV erlässt der Bund Vorschriften gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen" von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Bestimmung schliesst partielle Verbote von nachweislich besonders schädlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus ("selektive" per-se-Verbote); sie lässt jedoch kein generelles Kartellverbot mit Erlaubnisvorbehalt zu. Ausschliesslich die volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Konsequenzen von wettbewerbsrelevanten Verhaltensweisen und Absprachen sollen bekämpft werden (vgl. Art. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
KG; RETO JACOBS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13-22 zu Art. 96
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 96 Wettbewerbspolitik
1    Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2    Er trifft Massnahmen:
a  zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch­tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts;
b  gegen den unlauteren Wettbewerb.
BV mit weiteren Hinweisen; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 5 f. zu Art. 96
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 96 Wettbewerbspolitik
1    Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2    Er trifft Massnahmen:
a  zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch­tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts;
b  gegen den unlauteren Wettbewerb.
BV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 9 zu Art. 96
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 96 Wettbewerbspolitik
1    Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2    Er trifft Massnahmen:
a  zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch­tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts;
b  gegen den unlauteren Wettbewerb.
BV). Die Kartellaufsicht will die Wettbewerbsfunktionen und damit das Erreichen möglichst optimaler Marktergebnisse sichern (ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
KG; PATRIK DUCREY, Kartellrecht, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], 3. Aufl. 2008, N. 1238). Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar, wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten (vgl. Art. 5 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
KG; TAGMANN, a.a.O., S. 5).
3.1.2 Der Gesetzgeber hat mit der Vorabklärung (Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG) und der Untersuchung (Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
-30
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
KG) spezialgesetzlich geregelte Verfahren geschaffen, in denen dies geprüft wird. In deren Rahmen steht den Wettbewerbsbehörden - auch hinsichtlich der Opportunität der Abklärungen - ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabklärung hat "Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten oder an einer Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission tätig wird und eine Vorabklärung einleitet; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen (KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.11; BORER, a.a.O., N. 5 zu Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 1 zu Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems
BGE 135 II 60 S. 68

und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 557; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 154 f.). Da die Eröffnung bzw. Nichteröffnung der Vorabklärung unmittelbar keine Rechte und Pflichten begründet, sondern nur eine Vorstufe zum Entscheid der Wettbewerbskommission darstellt, bildet sie keine Verfügung im Sinne von Art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
VwVG (Frage noch offengelassen in BGE 130 II 521 ff.). Die Vorabklärung findet ihren Abschluss (a) mit der Einstellung des Verfahrens, (b) mit einer einvernehmlichen Regelung oder (c) mit dem Schlussbericht; weder dieser noch der Beschluss, gestützt darauf eine Untersuchung im Sinne von Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG zu eröffnen, sind anfechtbar. Da kein Rechtsanspruch auf die Eröffnung eines verwaltungsrechtlichen Kartellverfahrens besteht, weil dieses in erster Linie das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Markt und nicht private Anliegen schützt (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.9, BGE 130 II 149 E. 2.4 S. 156), ist (auch) eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde in diesem Zusammenhang ausgeschlossen (DUCREY, in: von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., N. 1726; JOACHIM FRICK, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 2 f. zu Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG und N. 6 und 7 zu Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.47; ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., N. 3 zu Art. 27
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
KG; BILGER, a.a.O., S. 181; BENOÎT CARRON, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 14, 17 ff. zu Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG).
3.1.3 Ein Feststellungsverfahren über die materiellrechtliche Frage der Zulässigkeit einer Verhaltensweise im Sinne von Art. 5
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
bzw. 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugs­sperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwick­lung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags­partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG ausserhalb des Untersuchungsverfahrens ist diesem System fremd: Stellt der Beschluss, eine Untersuchung zu eröffnen oder nicht, keine Verfügung dar, weil damit gegenüber den Betroffenen unmittelbar keine Rechtswirkungen verbunden sind, und besteht kein Anspruch auf die Einleitung einer Untersuchung, so liegt auch kein nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor; die spezifische Ausgestaltung des kartellrechtlichen Sonderverfahrens schliesst die Anwendung von Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG auf diese Frage aus (vgl. MATTHIAS COURVOISIER, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 19 zu Art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
KG; BORER, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
KG; BILGER, a.a.O., S. 189 ff., 196). Die Vorabklärung und die Untersuchung enthalten verschiedene konsensorientierte Elemente (Art. 26 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
bzw. Art. 29
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung
1    Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Besei­tigung vorschlagen.
2    Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmi­gung durch die Wettbewerbskommission.
KG; vgl. zum Kartellgesetz 1985: BGE 117 Ib 481 ff.); soweit diese nicht
BGE 135 II 60 S. 69

bzw. erst im Untersuchungsverfahren zum Tragen kommen, endet bloss das kartellrechtliche (Gesamt-)Verfahren mit einer Verfügung im Sinne von Art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
VwVG, indem die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats "über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung" entscheidet. Erst im Untersuchungsverfahren, das - soweit nötig - allein in der Sache selber zu einem anfechtbaren verbindlichen Hoheitsakt führt, findet das VwVG (vollumfänglich) Anwendung, soweit dem nicht spezifische kartellrechtliche Regeln entgegenstehen; diese sind im Rahmen ihres wettbewerbsrechtlichen Zwecks indessen jeweils möglichst VwVG-konform auszulegen; zuvor gelten nur (aber immerhin) die allgemeinen verfassungsrechtlichen Fairnessprinzipien (vgl. BGE 117 Ib 481 E. 5-8; BORER, a.a.O., N. 1 ff. und 12 ff. zu Art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
KG). Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG bietet nicht Grundlage für einen (anfechtbaren) Entscheid, den die Ausgestaltung des spezifischen Verfahrensrechts (zivilrechtliches neben verwaltungsrechtlichem Kartellverfahren [vgl. zum Fusionsrecht: BGE 131 II 497 E. 5.5; zum Kartellrecht: BGE 130 II 521 E. 2.9, BGE 130 II 149 E. 2.4 S. 156]) gerade ausschliesst. Anfechtbar sind nur der Endentscheid der Wettbewerbskommission nach Art. 30
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
KG bzw. allfällige Zwischen- oder Teilentscheide im Untersuchungsverfahren nach den einschlägigen Verfahrensregeln, hingegen nicht die im Kartellgesetz enhaltenen spezifischen Verfahrensschritte auf dem Weg zu diesem.
3.2 Mit der Einführung von Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG hat sich an dieser spezialgesetzlichen Verfahrensordnung grundsätzlich nichts geändert:
3.2.1 Im Vernehmlassungsverfahren war zwar die Verfassungsmässigkeit der Direktsanktionen umstritten, was das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dazu veranlasste, ein Rechtsgutachten dazu einzuholen (RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, RPW 2001/3 S. 592 ff.). Dieses kam zum Schluss, dass die "immanente Unbestimmtheit der Kartellgesetzgebung" mit Blick auf das "durch das Legalitätsprinzip gebotene Erfordernis der genügenden Bestimmtheit" durch geeignete verfahrensrechtliche Vorkehren zu mildern sei; die Anknüpfung direkter Sanktionen an den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
KG oder an den Missbrauchstatbestand von Art. 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugs­sperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwick­lung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags­partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG wäre "ohne Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage" - so die Gutachter - "verfassungsrechtlich bedenklich". Der Vorentwurf zur Gesetzesrevision sehe jedoch vor, dass eine Sanktion bei unzulässigen
BGE 135 II 60 S. 70

Wettbewerbsbeschränkungen entfalle, wenn das Unternehmen diese freiwillig melde, bevor sie Wirkung entfalteten, was bewirke, "dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selber tragen" müssten; mit diesem Instrument hätten sie es in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Der Bundesrat hat diese Auffassung in seinem Entwurf weitgehend übernommen: Es sei mit seiner Gesetzesvorlage sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssten (BBl 2002 2039 f.).
3.2.2 Ziel der Regelung ist es damit zwar - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen -, die Rechtssicherheit für die Betroffenen zu erhöhen; hieran hat die Ergänzung des Meldeverfahrens durch das Widerspruchsverfahren in den parlamentarischen Beratungen grundsätzlich nichts geändert (vgl. Protokoll der ständerätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben vom 26./27. Februar 2003, S. 24 ff.; AB 2003 S 333 ff., N 832). Die beabsichtigte Konkretisierung der sanktionierbaren Tatbestände sollte jedoch nicht so weit gehen, dass im Melde- und Widerspruchsverfahren - allein wegen des Sanktionsrisikos - die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der umstrittenen, allenfalls nach dem Widerspruch eingestellten bzw. trotz Meldung nicht umgesetzten Massnahme in einem eigenen Verfahren definitiv festgestellt werden müsste: Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG entfällt die Belastung mit direkten Sanktionen bereits dann nicht mehr, wenn dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens gemäss den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird und jenes an der Wettbewerbsbeschränkung dennoch "festhält". Der Bundesrat hat unterstrichen, dass die direkte Verwaltungssanktion "nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt werden" kann (BBl 2002 2034). Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass bereits die Meldung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG in Abweichung vom kartellrechtlichen Verfahren zu einem rechtsmittelfähigen (Feststellungs-)Entscheid nach Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG führen müsste, wäre in den Beratungen hierauf hingewiesen worden. Ziel der Melderegelung war es, den Unternehmen zu ermöglichen, "sofort und mit minimalem Aufwand" eine allfällige Rechtsunsicherheit beseitigen zu können (BBl 2002 2039 f., vgl. DUCREY, Meldung, S. 154; SCHALLER,
BGE 135 II 60 S. 71

a.a.O., S. 179), nicht mit dem Melderecht ein eigenständiges, neues Verfahren zu schaffen, in dem die gleiche Frage geprüft wird, wie dies an sich erst aufgrund zusätzlicher Abklärungen im Untersuchungsverfahren definitiv möglich ist. Während die Gutachter RHINOW/GUROVITS - ohne sich jedoch mit dem bestehenden wettbewerbsrechtlichen Verfahrenssystem und der Doktrin bzw. der Praxis dazu vertieft auseinanderzusetzen - noch davon ausgingen, dass die Wettbewerbsbehörde die Unzulässigkeit der Abrede respektive Verhaltensweise "mit Verfügung festzustellen" habe, so dass der Rechtsweg geöffnet werde (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 613), übernahm der Bundesrat diese Formulierung (gerade) nicht; er wies vielmehr darauf hin, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf Wunsch der beteiligten Unternehmen Zusammenarbeitsvorhaben "ohne besondere Förmlichkeiten" prüfen und den Unternehmen gegebenenfalls ausdrücklich mitteilen werde, "dass es aufgrund der eingereichten Unterlagen und Angaben keinen Anlass zum Einschreiten" sehe (BBl 2002 2039 f.; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 11 ff.).
3.2.3 Die im Gutachten RHINOW/GUROVITS geäusserten Bedenken bezogen sich auf die hinreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen, denen (auch) Strafcharakter zukommt. Leitet das Sekretariat der Wettbewerbskommission ein Vorabklärungsverfahren ein, das nicht eingestellt wird, sondern - wie hier - mit einem (detaillierten) Schlussbericht endet, der die Anhaltspunkte nennt, die für eine unzulässige und damit allenfalls direkt sanktionierbare Beschränkung des Wettbewerbs sprechen, verliert dieser Einwand weitgehend seine Berechtigung. Bei der parlamentarischen Neuformulierung von Art. 49a Abs. 3
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG ging es darum, Verhaltensweisen nicht sanktionsfrei zu lassen, bei denen nach einer ersten Prüfung durch das Sekretariat nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie wettbewerbswidrig sind, sollten sie weitergeführt, d.h. nicht sofort bis zum Abschluss der eingeleiteten kartellrechtlichen Verfahren eingestellt werden. Nicht jede Meldung schliesst somit die Möglichkeit direkter Sanktionen aus. Mit Blick auf die Offenheit der gesetzlichen Formulierungen wollte der Gesetzgeber die Unternehmen lediglich das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit nicht alleine tragen lassen, sondern das Sekretariat der Wettbewerbskommission in die Beurteilung bzw. Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen einbinden. Absolute Rechtssicherheit hinsichtlich allfälliger direkter Sanktionen sah er nur für den Fall vor, dass das Sekretariat nicht
BGE 135 II 60 S. 72

fristgerecht reagiert oder vor Fristablauf einen "Comfort-Letter" ausstellt; hingegen nicht, falls der Betroffene nach der Meldung trotz des Widerspruchs der Behörde an der bereits praktizierten Beschränkung festhält oder - wie hier - in Kenntnis des Schlussberichts diese dennoch unverändert umsetzen will. Das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG konkretisiert die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können.
3.2.4 Das Bundesgericht hat sich in drei Entscheiden betreffend die übergangsrechtliche Anwendbarkeit der Direktsanktionen denn auch bereits in diesem Sinn geäussert: Die Unternehmen hätten es mit dem Instrument der Meldung in der Hand, "dem Risiko einer direkten Sanktion in Fällen zu entgehen, in denen die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Verhaltens unsicher" sei. Im Unterschied zum Sanktionsausschluss nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG beziehe sich jener nach den Schlussbestimmungen nicht auf neue Sachverhalte, sondern auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Beeinträchtigungen würden einer Ordnung unterstellt, die "günstiger" sei als jene von Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG, weil der Ausschluss nicht durch eine Meldung, sondern auch durch die Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und grundsätzlich nicht wieder beseitigt werden könne. Der Gesetzgeber stelle an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss damit weniger hohe Anforderungen als an jenen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG. Trotz kleiner Unterschiede in der Ausgestaltung liege es nahe, "der Meldung gemäss Schlussbestimmung die gleiche Funktion einzuräumen wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG": Entscheidend für die Auslegung sei in beiden Fällen, ob für die Wirtschaftssubjekte mit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision tatsächlich eine Unsicherheit verbunden sei, welche ein Korrektiv in Form der Meldemöglichkeit erfordere. Entsprechend dieser Funktion sei der Gegenstand der Meldung gemäss Schlussbestimmung auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen das Inkrafttreten des neuen Rechts (überhaupt) zu einer Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen führe. Eine solche bestehe für Verhaltensweisen nicht, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bildeten, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen
BGE 135 II 60 S. 73

wüssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheine und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden könne; sie befänden sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG eröffneten (so das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5; vgl. auch die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006).
3.2.5 Aufgrund des Wortlauts von Art. 49a Abs. 3 lit. a
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KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG, seines systematischen Zusammenhangs mit der Übergangsbestimmung und des Gesetzeszwecks ist auch im vorliegenden Zusammenhang entscheidend, ob eine Unsicherheit bzw. eine verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit besteht, die nach einer Korrektur ruft. Gestützt auf den Schlussbericht des Sekretariats vom 10. Juli 2006 und den Ausgang des Parallelverfahrens betreffend die VISA- und MasterCard-Kreditkarten ist dies nicht der Fall. Wollen die Beschwerdeführerinnen ihre Abrede umsetzen, haben sie das Risiko zu tragen, dass sich die Einschätzung des Sekretariats im Untersuchungsverfahren erhärten könnte. Hierin liegt keine stossende Rechtsschutzlücke, steht es ihnen doch jederzeit frei, die Ausgestaltung der umstrittenen Abrede den Überlegungen des Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission im Verfahren VISA und Master Card anzupassen und hernach im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG - ohne ein Sanktionsrisiko - ein neues Melde- und Widerspruchsverfahren einzuleiten.

3.3 Nichts anderes ergibt sich aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln und insbesondere aus Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG:
3.3.1 Nach Art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon abweicht. Art. 49a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
und Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
-30
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
KG sehen - wie dargelegt - eine eigenständige Verfahrensregelung vor, welche einen selbständigen Feststellungsentscheid über die Unzulässigkeit bzw. Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ausschliesst. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf eine (definitive) Beurteilung durch die WEKO begründet, hätte er für das Wiederaufleben der Sanktionsdrohung nicht bereits die Mitteilung der Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
KG) genügen lassen, sondern direkt die Einleitung eines Untersuchungsverfahrens verlangt (Art. 27 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
. KG). Die Frage, ob
BGE 135 II 60 S. 74

ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, kann sinnvollerweise nicht im Rahmen eines Feststellungsverfahrens ohne die entsprechenden spezifischen Untersuchungsmöglichkeiten (vgl. etwa Art. 42
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 42 Untersuchungsmassnahmen
1    Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194737 über den Bundeszivilprozess ist sinn­gemäss anwendbar.
2    Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweis­gegenstände sicherstellen. Für diese Zwangsmassnahmen sind die Artikel 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 197438 über das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss anwendbar. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Grund eines Antrages des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet.
KG: Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen) beantwortet werden; ein Feststellungsanspruch gestützt auf Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG würde die spezialgesetzliche Verfahrensregelung umgehen bzw. ihres Sinnes entleeren. Durch die Anerkennung eines solchen hätten es die Unternehmen in der Hand - selbst ohne Umsetzung ihres Vorhabens - über die Sanktionsproblematik weitgehend auf hypothetischen Grundlagen vorweg eine definitive Beurteilung in der Sache selber zu erwirken, was dem Kartellverfahrensrecht fremd ist. Verboten sind nicht Wettbewerbsabreden schlechthin, sondern allenfalls damit verbundene konkrete volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen auf dem einschlägigen Markt; deren Erhebung und Gewichtung setzt voraus, dass die Absprache - zumindest vorübergehend - umgesetzt worden ist; nach Art. 30 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
KG entscheidet die Wettbewerbskommission "über die zutreffenden [den Wettbewerb wiederherstellenden] Massnahmen", was sie vernünftigerweise nur tun kann, wenn die Auswirkungen auf dem einschlägigen Markt eingetreten sind, so dass über deren Schädlichkeit für die definitive kartellrechtliche Beurteilung nicht nur - mehr oder weniger begründet - spekuliert werden kann.
3.3.2 Unter diesen Umständen muss an sich nicht weiter auf die Frage eingegangen werden, ob das zur Begründung des Feststellungsanspruchs erforderliche schutzwürdige Interesse bei meldefähigen, aber unkomplizierten Vorhaben, wie das Bundesverwaltungsgericht annimmt, "ohne weiteres" verneint werden müsste, hingegen wegen der "wettbewerbspolitisch offenen Normierung" des Kartellgesetzes sowie der "Komplexität der geplanten DMIF" im vorliegenden Fall zu bejahen wäre. Bei klar unproblematischen Sachverhalten (etwa beim Bestehen einer Freistellungsregelung) dürfte das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG von vornherein kein Verfahren nach den Art. 26 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
. KG einleiten bzw. bereits vor Ablauf der entsprechenden Frist eine "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellen, womit eine nachträgliche direkte Strafsanktion entfällt und sich die Frage nach dem Erlass einer Feststellungsverfügung gar nicht (mehr) stellen dürfte; auch Dritte könnten mangels Parteistellung keine solche erwirken (Art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196842.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
KG; vgl. BGE 130 II 521 ff.). Gegenstand einer
BGE 135 II 60 S. 75

Feststellungsverfügung kann zudem nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Sachverhalts als solches bilden (ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung - eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 229 ff., dort S. 237; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 6 zu Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG). Im kartellrechtlichen Verfahren sind Sachverhalt und rechtliche Konsequenz derart eng verknüpft, dass die Verfügung über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Verhaltensweise gleichzeitig weitgehend (auch) die Feststellung des rechtsrelevanten Sachverhalts beschlägt, wofür der Gesetzgeber gerade die wettbewerbsrechtlichen (Sonder-)Verfahren (Art. 26 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
. KG) geschaffen hat. Deren Eigenheiten schliessen die Anwendung von Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG in Fällen aus, in denen - wie hier - über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung (definitiv) entschieden werden müsste. Diese Beurteilung kann ausschliesslich in den Verfahren nach den Art. 26 ff
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
. KG erfolgen, was einem Feststellungsanspruch wegen dessen subsidiären Charakters entgegensteht (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG).
3.3.3 In diesem Sinn sind die Ausführungen der Vorinstanzen zu verstehen, dass keine "feststellungsfähige Einzelrechtsfrage" bzw. ein "dynamischer Prozess" vorliege, welcher dem Erlass einer Feststellungsverfügung entgegenstehe. In der Sache geht es um die Frage, ob und wieweit ein bestimmter künftiger Sachverhalt hinreichend konkretisiert ist, um darauf beruhende Rechte und Pflichten bereits verbindlich feststellen zu können (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG). Zwar lässt Art. 25 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG auch Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten zu, die auf einem erst in der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt beruhen (vgl. BGE 98 Ib 457 E. 6b S.460; BGE 108 Ib 540 E. 3); hiervon ausgenommen sind indessen Gesuche, mit denen die verfügenden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen sich - unter Umständen wiederholt - zu theoretischen Vorgehensvarianten äussern müssten, um der gesuchstellenden Person eine optimale Gestaltung ihrer Verhältnisse zu ermöglichen. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur schutzwürdig, wenn es der Verwaltungsökonomie vorgeht (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG; vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546). Dies ist hier nicht der Fall: Das kartellrechtliche (Gesamt-) Verfahren sieht die Möglichkeit des Abschlusses einvernehmlicher

BGE 135 II 60 S. 76

Regelungen vor, in deren Rahmen zwischen den Behörden und den meldenden Unternehmen verhandelt werden kann; es ist für Optimierungsmöglichkeiten deshalb in erster Linie dieses zu durchlaufen. Im Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG erhält der Betroffene eine Einschätzung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission, die es ihm erlaubt, seine Verhaltensweise so anzupassen, dass er keine direkten Sanktionen zu befürchten hat; allfällige Korrekturen kann er wiederum melden, womit er sich über das Widerspruchsverfahren bezüglich des Sanktionsrisikos jederzeit Klarheit verschaffen und im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse einen definitiven, anfechtbaren Entscheid der Wettbewerbsbehörden erwirken kann, falls er - trotz Widerspruchs - an seiner Verhaltensweise festhalten und diese definitiv umsetzen will. Es besteht deshalb keine Veranlassung, neben den kartellrechtlichen Verfahren einen eigenen Feststellungsanspruch in Bezug auf Rechte und Pflichten bezüglich eines hypothetischen, zukünftigen Sachverhalts anzuerkennen, zumal die Beschwerdeführerinnen am 6. April 2006 selber beantragt haben, das Verfahren "baldmöglichst" mit einer "einvernehmlichen Regelung" abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei, und sie damit zu erkennen gaben, dass sie die Abrede unter Umständen gar nicht in der ursprünglichen Form umzusetzen beabsichtigten. Sie können im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG dem Sekretariat der Wettbewerbskommission jederzeit wieder ein entsprechend modifiziertes Vorhaben melden.
3.4 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG ein kartellrechtliches Sonderverfahren darstellt, das nicht durch eine Verfügung abgeschlossen wird und zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens führt. Das Widerspruchsverfahren dient in Ergänzung zur allgemeinen Beratungstätigkeit des Sekretariats (Art. 23 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 23 Aufgaben des Sekretariats
1    Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommis­sion Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt.
2    Es gibt Stellungnahmen ab (Art. 46 Abs. 1) und berät Amtsstellen und Unterneh­men bei Fragen zu diesem Gesetz.
KG) als Vorverfahren dazu, den Betroffenen eine erste Einschätzung der von ihnen geplanten Verhaltensweise zu ermöglichen. Sie haben nach der Meldung ein Recht auf eine "angemessene Reaktion" der Wettbewerbsbehörden, andernfalls die (direkte) Sanktionsmöglichkeit entfällt; es besteht in diesem Verfahrensabschnitt indessen kein Anspruch auf eine abschliessende, abstrakte materielle Beurteilung der Abrede oder Verhaltensweise als solche (vgl. DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 164; SCHALLER, a.a.O., S. 179 f.).
BGE 135 II 60 S. 77

Das Widerspruchsverfahren führt zu keiner definitiven Beurteilung des Sachverhalts; eine solche kann auch nicht über Art. 25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
VwVG erzwungen werden, da ohne Umsetzung der Abrede der (künftige) Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt erscheint, um die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen bereits genügend sicher abschätzen zu können. Es ist praktisch unmöglich, die Rechtslage vor der Umsetzung der Wettbewerbsabrede vollumfänglich zu erfassen, wenn diese nur direkt sanktionierbar sein soll, falls sie tatsächlich sozial oder wirtschaftlich schädliche Auswirkungen im Markt nach sich zieht. Der institutionelle Widerspruch zwischen der gewünschten Rechtssicherheit einerseits und der präventiven Wirkung der direkten Sanktionen andererseits wird durch die Meldemöglichkeit zwar nicht behoben (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 8), aber auf ein verfassungsrechtlich tragbares Mass reduziert. Entscheidend ist die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund einer durch das Sekretariat im Einzelfall gestützt auf Art. 49a Abs. 3 lit. a
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
KG vorgängig konkretisierten Beurteilung der Rechtslage. Teilt das betroffene Unternehmen dessen Einschätzung nicht, trägt es das entsprechende (direkte) Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetzt und die Wettbewerbskommission im Untersuchungsverfahren bzw. die Rechtsmittelinstanzen im Anschluss hieran zur gleichen Beurteilung kommen wie zuvor bereits das Kommissionssekretariat.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 135 II 60
Datum : 12. Dezember 2008
Publiziert : 02. Mai 2009
Quelle : Bundesgericht
Status : 135 II 60
Sachgebiet : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Gegenstand : Art. 26-30, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 3 lit. a sowie Art. 39 KG, Art. 25 VwVG; Gesuch um Erlass einer (Feststellungs-)Verfügung


Gesetzesregister
BGG: 82 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a  gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b  gegen kantonale Erlasse;
c  betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.
83 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gericht­li­che Beurteilung einräumt;
b  Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
c  Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
c1  die Einreise,
c2  Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
c3  die vorläufige Aufnahme,
c4  die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfas­sung und die Wegweisung,
c5  Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
c6  die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
d  Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
d1  vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betref­fen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
d2  von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilli­gung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völker­recht einen Anspruch einräumt;
e  Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
f  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
fbis  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200962;
f1  sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
f2  der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201960 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
g  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
h  Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
i  Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
j  Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
k  Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
l  Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
m  Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu­tung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeuten­den Fall handelt;
n  Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
n1  das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
n2  die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausser­­­betriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
n3  Freigaben;
o  Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
p  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:67
p1  Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
p2  Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199768,
p3  Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201070;
q  Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
q1  die Aufnahme in die Warteliste,
q2  die Zuteilung von Organen;
r  Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwal­tungsgericht gestützt auf Artikel 3471 des Verwaltungsgerichts­gesetzes vom 17. Juni 200572 (VGG) getroffen hat;
s  Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
s1  ...
s2  die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
t  Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertun­gen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Wei­terbildung und der Berufsausübung;
u  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201575);
v  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
w  Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plan­genehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
x  Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201679 über die Aufarbeitung der fürsor­gerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
y  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung.
86
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 86 Vorinstanzen im Allgemeinen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
a  des Bundesverwaltungsgerichts;
b  des Bundesstrafgerichts;
c  der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
d  letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesver­waltungsgericht zulässig ist.
2    Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer rich­terlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen.
3    Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.
BV: 96
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 96 Wettbewerbspolitik
1    Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2    Er trifft Massnahmen:
a  zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch­tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen Rechts;
b  gegen den unlauteren Wettbewerb.
KG: 1 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
5 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11
7 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugs­sperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwick­lung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags­partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
23 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 23 Aufgaben des Sekretariats
1    Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommis­sion Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt.
2    Es gibt Stellungnahmen ab (Art. 46 Abs. 1) und berät Amtsstellen und Unterneh­men bei Fragen zu diesem Gesetz.
26 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
27 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
1    Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröff­net das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter­suchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
2    Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
29 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung
1    Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Besei­tigung vorschlagen.
2    Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmi­gung durch die Wettbewerbskommission.
30 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 30 Entscheid
1    Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfü­gung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm­lichen Regelung.
2    Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
3    Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.
39 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
42 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 42 Untersuchungsmassnahmen
1    Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194737 über den Bundeszivilprozess ist sinn­gemäss anwendbar.
2    Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweis­gegenstände sicherstellen. Für diese Zwangsmassnahmen sind die Artikel 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 197438 über das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss anwendbar. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Grund eines Antrages des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet.
43 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196842.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
49a 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
1    Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sichtigen.
2    Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wett­bewerbs­beschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Die Belastung entfällt, wenn:
a  das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wir­kung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Mel­dung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas­tung nicht;
b  die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
c  der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.
50
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 50 Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen
VGG: 31 
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfah­ren (VwVG).
32 
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 32 Ausnahmen
1    Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswär­tigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
c  Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
d  ...
e  Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
e1  Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
e2  die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
e3  den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
e4  den Entsorgungsnachweis;
f  Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzes­sionen für Eisenbahnen;
g  Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fern­se­hen;
h  Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
i  Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
j  Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
2    Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
a  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
b  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
33
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweige­rung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem National­bankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Fi­nanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeits­verhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungs­rat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Rich­ter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewähl­ten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
dquinquies  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder admi­nistrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
VwVG: 5 
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
25
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 25
1    Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungs­ver­fügung treffen.
2    Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge­suchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
3    Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Ver­trauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat.
BGE Register
108-IB-540 • 117-IB-481 • 129-V-289 • 130-II-149 • 130-II-521 • 131-II-497 • 135-II-60 • 98-IB-457
Weitere Urteile ab 2000
2A.287/2005 • 2A.288/2005 • 2A.289/2005 • 2C_292/2008
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
wettbewerbskommission • sanktion • sachverhalt • frage • verhalten • bundesverwaltungsgericht • rechtslage • rechtssicherheit • wille • bundesgericht • verfassungsrecht • transaktion • inkrafttreten • monat • kartell • genossenschaft • funktion • konkretisierung • vorverfahren • beschwerde in öffentlich-rechtlichen angelegenheiten
... Alle anzeigen
BBl
2002/2034 • 2002/2039
AB
2003 S 333
RPW
2001/3 • 2006/4 • 2007/3
sic!
9/2004 S.709