6B_518/2022 - 2023-06-16 - Droit pénal (partie général)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 518/2022

Urteil vom 16. Juni 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Keskin.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Schlegel,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; ambulante Massnahme,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 4. Februar 2022 (SB210259-O/U/as).

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 10. März 2021 sprach das Bezirksgericht Bülach A.________ des Verbrechens, des Vergehens sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Im Weiteren widerrief es den mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 für eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten im Umfang von 10 Monaten gewährten bedingten Vollzug. Es bestrafte A.________ mit insgesamt 22 Monaten Freiheitsstrafe, unbedingt, sowie mit einer Busse von Fr. 500.--. Sodann verzichtete es auf die Anordnung einer ambulanten Behandlung und verwies ihn für fünf Jahre des Landes.

B.
Auf Berufung von A.________ hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Februar 2022 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 10. März 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), 2 (Widerruf), 5 (kein bedingter Strafvollzug), 8 (Einziehung von Gegenständen), 9 (Einziehung von Barschaft), 10 (Verwendung der beschlagnahmten Barschaft) sowie 11 und 12 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen sprach es A.________ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestätigte die bezirksgerichtlich festgelegte Strafe. Ferner sah es von der Anordnung einer Landesverweisung ab und ordnete die vollzugsbegleitende ambulante Behandlung von A.________ an.

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2022 sei aufzuheben und er sei zu einer Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen, wobei deren Vollzug zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben sei. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lässt sich vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. A.________ repliziert.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 50 und Art. 47 i.V.m. aArt. 369 Abs. 3 sowie 7 StGB. Er macht zusammenfassend geltend, die Vorinstanz verweise betreffend Strafzumessung auf die Erwägungen der ersten Instanz, die zum Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils jedoch überholt gewesen seien. Die erste Instanz habe die Einsatzstrafe mit Verweis auf drei einschlägige Vorstrafen von 14 auf 20 Monate erhöht. Diese Erhöhung habe sich auf die Gesamtstrafe von 22 Monaten ausgewirkt. Im Zeitpunkt des Entscheids der ersten Instanz sei in seinem Strafregister tatsächlich noch eine 24-monatige bedingte Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 eingetragen gewesen. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils vom 4. Februar 2022 hätte dieser Eintrag aber gelöscht sein müssen, da zu diesem Zeitpunkt die zehnjährige Löschungsfrist für bedingte Freiheitsstrafen erreicht gewesen sei. Indem die Vorinstanz diese Änderung übersehe und pauschal auf die zwischenzeitlich überholten Erwägungen der ersten Instanz verweise, wende sie einen wesentlichen Strafzumessungsfaktor bundesrechtswidrig an, der zu einer niedrigeren Strafe hätte führen müssen.
Sodann verletze sie ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 5 f.).

1.2. Die Vorinstanz verweist hinsichtlich der Strafzumessung vollumfänglich auf die Erwägungen der ersten Instanz, nachdem sie zum Schluss gelangt, dass der mit Berufung angefochtene Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer zu bestätigen, die Strafzumessung der ersten Instanz nachvollziehbar sei und die ausgesprochene Strafe angemessen erscheine (angefochtenes Urteil S. 12 E. III.2).
Die erste Instanz wies in ihrem Urteil darauf hin, dass der Beschwerdeführer mehrere einschlägige Vorstrafen aufweise. Er sei mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 insbesondere wegen Verbrechens und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu insgesamt 24 Monaten Freiheitsstrafe, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 5. Januar 2017 insbesondere wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Geldstrafe von insgesamt 100 Tagessätzen zu Fr. 50.-- und wiederum mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 insbesondere wegen Verbrechens und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Deliktshistorie zeuge von einer aussergewöhnlichen Unbelehrbarkeit und einer sehr ausgeprägten Gleichgültigkeit gegenüber dem Gesetz. Aufgrund dessen erachtete die erste Instanz eine erhebliche Straferhöhung von 14 Monaten auf 20 Monate als gerechtfertigt (kantonale Akten, act. 33, E. 2.4.2 S. 17).

1.3.

1.3.1. Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Strafregister-Informationssystem VOSTRA (Strafregistergesetz, StReG) am 23. Februar 2023 wurden die Bestimmungen des sechsten Titels des StGB zum Strafregister aufgehoben. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StReG sind die Bestimmungen des StReG auch auf Grundurteile und nachträgliche Entscheide anwendbar, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich der grundsätzliche Vorrang des neuen Rechts. Es besteht kein Raum für die Anwendung der "lex mitior"-Regel. Ein Eintrag, welcher beim Inkrafttreten des StReG im Strafregister aufgeführt war, bleibt weiterhin erhalten, sofern dieser auch nach den neuen Bestimmungen rechtmässig ist (Botschaft vom 20. Juni 2014 zum Strafregistergesetz, BBl 2014 5858). Dementsprechend werden laut Art. 70 Abs. 2 StReG Grundurteile und nachträgliche Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden und zu diesem Zeitpunkt nicht in VOSTRA eingetragen sind, nacherfasst. Hingegen nicht nacherfasst werden nach Art. 70 Abs. 3 lit. a StReG Grundurteile und nachträgliche Entscheide, die mehr als zehn Jahre vor Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind, es sei denn, die
betroffene Person befindet sich noch im Vollzug der Strafe oder Massnahme.
Das angefochtene Urteil erwuchs am 26. Oktober 2011, mithin mehr als zehn Jahre vor Inkrafttreten des StReG, in Rechtskraft und war im Zeitpunkt des Urteils nicht mehr im Strafregister eingetragen. Dessen Nacherfassung im Strafregister nach neuem Recht kommt nach Art. 70 Abs. 3 lit. a StReG deshalb nicht mehr infrage. Folglich ist die Anwendung der Bestimmungen des StReG auch ausgeschlossen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist nach altrechtlichen Vorschriften zum Strafregister zu beurteilen.

1.3.2. Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, einen bedingten Freiheitsentzug, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach zehn Jahren entfernt (aArt. 369 Abs. 3 StGB). Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtskräftig wird (aArt. 369 Abs. 6 lit. a StGB). Gemäss aArt. 369 Abs. 7 StGB darf die Eintragung nach der Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden. Das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden, wobei dessen Berücksichtigung bei Begutachtungen vorbehalten bleibt (BGE 135 IV 87 E. 2.3 ff.). Aus dem Wortlaut von aArt. 369 Abs. 7 StGB geht hervor, dass die Wirksamkeit dieses Verwertungsverbots nicht aus dem Zeitablauf, sondern der Entfernung durch einen Akt der für die Führung des Strafregisters zuständigen Behörde resultiert (Urteile 6B 558/2016 vom 29. Juni 2016 E. 1.1; 6B 53/2010 vom 22. April 2010 E. 1.1 mit Hinweisen). Für die Prüfung, ob ein Urteil einem Beschuldigten entgegengehalten werden kann, ist daher ein Strafregisterauszug erforderlich (Urteile 6B 558/2016 vom 29. Juni 2016 E. 1.1; 6B 623/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2).

1.4.

1.4.1. Die Vorinstanz hat einen auf den Beschwerdeführer lautenden Strafregisterauszug am 10. Mai 2021 eingeholt. Auf diesem ist das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 aufgeführt (kantonale Akten, act. 36). Allerdings hat die Vorinstanz ihr Urteil am 4. Februar 2022 gefällt, mithin knapp neun Monate, nachdem sie den Strafregisterauszug eingeholt hatte, und zu einem Zeitpunkt, in welchem diese Vorstrafe als entfernt zu betrachten gewesen wäre. Ihr lag demnach zum Urteilszeitpunkt kein aktueller Strafregisterauszug des Beschwerdeführers vor (vgl. BGE 148 IV 356 E. 2.3.1). Gewiss weist dieser zwei weitere Eintragungen vor. Auch geht aus der Strafzumessung der ersten Instanz, welche sich die Vorinstanz per vollumfänglichem Verweis zu ihrer eigenen erklärt hat, keine besondere Gewichtung zwischen den verschiedenen Vorstrafen hervor; die erste Instanz stuft die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers im Hinblick auf die zu beurteilende Tat als gleichermassen einschlägig ein. Jedoch geht mit der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 festgesetzten Vorstrafe eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten einher. Sie stellt somit im Vergleich zu den anderen beiden einschlägigen Vorstrafen (Freiheitsstrafe von 16
Monaten bzw. Geldstrafe von insgesamt 100 Tagessätzen) die schwerste Vorstrafe dar. Trotz des Zeitablaufs mass die erste Instanz dieser Vorstrafe bei der Bewertung des Vorlebens des Beschwerdeführers eine Bedeutung zu, so dass diese für die durch Vorstrafen begründete Straferhöhung entscheidend erscheint.

1.4.2. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen dem Schuld- und Strafpunkt hält die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Strafe infolge der teilweisen Anfechtung des Schuldpunkts als mitangefochten gelte. Nachdem sie die Berufung des Beschwerdeführers im Schuldpunkt abgewiesen hat, beschränkte sie sich allerdings darauf, seine Strafe unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen. Dabei lässt sie unberücksichtigt, dass die Berufung nach Art. 398 ff . StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 mit Hinweisen), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO). Sie hat eine eigene Strafe festzusetzen und nachvollziehbar zu begründen und kann sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Strafzumessungserwägungen begnügen (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil 6B 502/2019 vom 27. Februar 2020 E. 3.4 mit Hinweisen). Daran ändert die Möglichkeit, im
Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil 6B 502/2019 vom 27. Februar 2020 E. 3.4 mit Hinweisen). Mit dem Wegfall des Eintrags einer Vorstrafe im Strafregister lagen im Urteilszeitpunkt veränderte Verhältnisse vor, die gestützt auf ihre umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen Schuld- und Strafpunkt von der Vorinstanz trotz Abweisung der Berufung im Schuldpunkt als massgeblich zu berücksichtigen gewesen wären (vgl. BGE 144 IV 198 E. 5.4.3). Die Frage der Strafzumessung bildete Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung des Wegfalls der Vorstrafe neu festsetzen sowie nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einem Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen begnügen dürfen. Die Vorinstanz verletzt mit dem integralen Verweis auf die erstinstanzliche Strafzumessung ihre aus Art. 50 StGB fliessende Begründungspflicht sowie durch die Berücksichtigung des gelöschten Eintrags aArt. 369 Abs. 7 StGB. Dementsprechend ist die Rüge des Beschwerdeführers begründet und die Sache ist zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung des Aufschubs des Strafvollzugs zu Gunsten der Massnahme verstosse gegen Art. 63 StGB und beruhe auf einer willkürlichen Würdigung des Gutachtens von Dr. med. B.________ vom 1. März 2021. Er macht zusammenfassend geltend, die Vorinstanz setze sich über die Äusserungen des Gutachters zum Therapieerfolg und dessen Empfehlungen hinweg, indem sie seine soziale Desintegration durch den gleichzeitigen Vollzug der Freiheitsstrafe für seine Behandlung als nicht derart beeinträchtigend einstufe. Ohnehin hätte sie, falls sie das Gutachten als nicht nachvollziehbar betrachte, den Gutachter zu einer Ergänzung bzw. Erläuterung seiner Auffassung auffordern müssen (Beschwerde S. 10 ff.).

2.2. Die Vorinstanz hält fest, es lägen keinerlei Anzeichen dafür vor, dass der Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer Therapie erheblich vermindere. Eine solche Gefährdung ergebe sich auch nicht aus der Einschätzung des Gutachters Dr. med. B.________. Dieser führe zwar aus, dass eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs "suboptimal" verlaufen könnte, da es dem Beschwerdeführer nicht schwer falle, hinter Gefängnismauern abstinent zu bleiben. Weitere Ausführungen dazu lasse das Gutachten allerdings vermissen. Es vermöge daher in diesem Punkt nicht derart zu überzeugen, dass ihm unbesehen gefolgt werden könne. Zwar könne unter den Bedingungen des Strafvollzuges der Therapieerfolg, hinsichtlich der Abstinenz nicht direkt wie in Freiheit überprüft werden. Insofern sei die Haltung des Gutachters nachvollziehbar. Jedoch erscheine dies nicht derart beeinträchtigend für die Behandlung, dass deswegen ein Strafaufschub gewährt werden müsste. Einerseits lebe der Beschwerdeführer bereits seit einiger Zeit abstinent, wenn auch die Rahmenbedingungen der Halbgefangenschaft dafür mitverantwortlich zu sein scheinen, andererseits diene die Behandlung vor allem auch dazu, das Suchtverhalten zu hinterfragen, Handlungsoptionen zu erlernen
und die Psyche sowie die Persönlichkeit zu festigen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb diese Form von Behandlung nicht während des Strafvollzugs weitergeführt werden könnte. Dieses Therapiesetting könne ohne Weiteres auch im Strafvollzug fortgesetzt werden und erfahre qualitativ keine derartige Beeinträchtigung, dass der Behandlungserfolg zunichte gemacht würde. Das Gutachten erachte die Weiterführung der Therapie bei Dr. C.________, bei welcher sich der Beschwerdeführer im Februar 2020 freiwillig in Therapie begeben habe, als zielführend, um der Suchtproblematik zu begegnen und damit die Legalprognose zu verbessern. Dass der Beschwerdeführer für den Strafvollzug aus seinem sozialen und beruflichen Netz gerissen werde, liege in der Natur der Sache und sei Folge der Delinquenz. Es würden keine Anzeichen vorliegen, dass dies für ihn derart unüblich destabilisierende Folgen haben könnte, womit der Behandlungserfolg ausbleiben würde. Der Strafvollzug und die ambulante Massnahme seien vorliegend ohne Weiteres miteinander vereinbar (angefochtenes Urteil S. 15 ff. E. IV.6.3).

2.3.

2.3.1. Sind die Voraussetzungen sowohl für eine Strafe wie auch für eine Massnahme erfüllt, so ordnet das Gericht gemäss Art. 57 Abs. 1 StGB beide Sanktionen an. Es kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 Satz 1 StGB). Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Strafaufschub hat Ausnahmecharakter und bedarf der besonderen Rechtfertigung (Urteil 6B 1399/2021 vom 7. Dezember 2022 E. 3.2 mit Hinweisen). Er kommt nur in Betracht, wenn die betroffene Person ungefährlich ist (Urteil 6B 1399/2021 vom 7. Dezember 2022 E. 3.2 mit Hinweisen).
Betreffend die Frage, ob die Strafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, kommt dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (vgl. Urteile 6B 986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.4; 6B 771/2020 vom 9. Februar 2021 E. 2.3.2). Es muss sich bei seinem Entscheid jedoch auf eine sachverständige Begutachtung stützen (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil 6B 986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3; je mit Hinweisen). Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; 141 IV 369 E. 6.1; je mit Hinweisen). Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend halten und dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die das Bundesgericht nur unter dem Aspekt der Willkür prüft (vgl. Urteile 6B 1399/2021 vom 7. Dezember 2022 E. 3.2; 6B 595/2021 vom 24. Juni 2022 E. 5.4.3; 6B 986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3).

2.3.2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, das heisst, wenn das Gericht in seinem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).

2.4. Dem Einwand des Beschwerdeführers zur Gefahr der sozialen Desintegration kann nicht gefolgt werden. Zum einen vermag er damit nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfällt, wenn sie sich auf das Gutachten von Dr. med. B.________ stützt und anerkennt, dass diesem zufolge eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs "suboptimal" verlaufen würde. Die Beschwerdegegnerin hebt in ihrer Beschwerdeantwort richtig hervor, dass der Gutachter damit lediglich einen nicht idealen Verlauf der Therapie während des Strafvollzugs prognostiziert. Dieser lässt Raum für die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach der Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer Therapie dennoch nicht erheblich vermindern würde. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers kann von einer klaren gutachterlichen Empfehlung für einen Aufschub des Strafvollzugs gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB nicht die Rede sein (Beschwerde S. 12 sowie Replik Rz. 2). Damit ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich die Vorinstanz auf ein Gutachten gestützt hat, das einer Ergänzung oder Erläuterung bedürfte. Zum anderen weist die Vorinstanz bezüglich der Gefahr der sozialen Desintegration zutreffend darauf hin, es sei eine Folge der Delinquenz, dass der
Beschwerdeführer aus seinem sozialen und beruflichen Netz gerissen werde. Die Vorinstanz gelangt namentlich zu ihrem Schluss unter Hinweis auf die Abstinenz des Beschwerdeführers in der bisherigen Halbgefangenschaft sowie auf die Art seiner Behandlung, die darauf ausgerichtet ist, das Suchtverhalten zu hinterfragen, Handlungsoptionen zu erlernen und die Psyche sowie die Persönlichkeit zu festigen. Diese Form der Behandlung könne ohne Weiteres auch im Strafvollzug fortgesetzt werden, ohne dabei qualitativ eine derartige Beeinträchtigung zu erfahren, dass der Behandlungserfolg erheblich beeinträchtigt würde. Gegen diese Argumente der Vorinstanz bringt der Beschwerdeführer nichts Wesentliches vor. Die von ihm angeführte Gefahr seiner sozialen Desintegration genügt nach der Rechtsprechung nicht, um einen Aufschub der Freiheitsstrafe anzuordnen (vgl. Urteil 6B 53/2017 vom 2. Mai 2017 E. 1.4.3 mit Hinweisen). Aussergewöhnliche Umstände, die das durchschnittliche Mass übersteigen, macht er nicht geltend und sind nicht erkennbar. Die vorinstanzliche Anordnung einer ambulanten Behandlung des Beschwerdeführers ohne Aufschub des Strafvollzugs ist demnach nicht zu beanstanden. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet,
soweit darauf eingetreten werden kann.

3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Deshalb fällt der vom Beschwerdeführer beantragte reformatorische Entscheid durch das Bundesgericht ausser Betracht. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Kanton Zürich sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen wird er gestützt auf Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Umfang dessen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 1'500.-- auferlegt.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Juni 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Keskin

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 47 - 1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
¹	Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
²	La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 47 - 1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
¹	Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
²	La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 47 - 1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
¹	Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
²	La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

SR 330 Loi fédérale du 17 juin 2016 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (Loi sur le casier judiciaire, LCJ) - Loi sur le casier judiciaire LCJ Art. 70 Dispositions transitoires - 1 Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux jugements et aux décisions ultérieures entrés en force avant l'entrée en vigueur de la présente loi.
¹	Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux jugements et aux décisions ultérieures entrés en force avant l'entrée en vigueur de la présente loi.
²	S'ils ne sont pas enregistrés dans VOSTRA à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, ils sont saisis a posteriori.
³	Ne sont pas saisis a posteriori:
^a	les jugements et les décisions ultérieures qui sont entrés en force plus de 10 ans avant l'entrée en vigueur de la présente loi, à moins que l'exécution de la peine ou de la mesure ne soit encore en cours;
^b	les jugements pour crime ou délit dans lesquels aucune peine n'a été prononcée;
^c	les jugements rendus contre des mineurs qui sont entrés en force avant le 1er janvier 2013 et dans lesquels a été ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'art. 14 DPMin107 ou un placement au sens de l'art. 15, al. 1, DPMin;
^d	les jugements étrangers pour contravention.
⁴	Le Service du casier judiciaire enregistre, dans les 6 mois suivant l'entrée en vigueur de la présente loi:
^a	les copies électroniques des formulaires de communication étrangers (art. 22, al. 2);
^b	les numéros AVS.
⁵	Les recherches de personnes dans la banque de données UPI (art. 13, al. 3) doivent pouvoir être lancées au plus tard six mois après l'entrée en vigueur de la présente loi.
⁶	Les autorités qui saisissent des données dans VOSTRA sont habilitées à enregistrer les copies électroniques des jugements et des décisions ultérieures suisses déjà saisis (art. 22, al. 1) qui ont été prononcés avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

SR 330 Loi fédérale du 17 juin 2016 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (Loi sur le casier judiciaire, LCJ) - Loi sur le casier judiciaire LCJ Art. 70 Dispositions transitoires - 1 Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux jugements et aux décisions ultérieures entrés en force avant l'entrée en vigueur de la présente loi.
¹	Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux jugements et aux décisions ultérieures entrés en force avant l'entrée en vigueur de la présente loi.
²	S'ils ne sont pas enregistrés dans VOSTRA à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, ils sont saisis a posteriori.
³	Ne sont pas saisis a posteriori:
^a	les jugements et les décisions ultérieures qui sont entrés en force plus de 10 ans avant l'entrée en vigueur de la présente loi, à moins que l'exécution de la peine ou de la mesure ne soit encore en cours;
^b	les jugements pour crime ou délit dans lesquels aucune peine n'a été prononcée;
^c	les jugements rendus contre des mineurs qui sont entrés en force avant le 1er janvier 2013 et dans lesquels a été ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'art. 14 DPMin107 ou un placement au sens de l'art. 15, al. 1, DPMin;
^d	les jugements étrangers pour contravention.
⁴	Le Service du casier judiciaire enregistre, dans les 6 mois suivant l'entrée en vigueur de la présente loi:
^a	les copies électroniques des formulaires de communication étrangers (art. 22, al. 2);
^b	les numéros AVS.
⁵	Les recherches de personnes dans la banque de données UPI (art. 13, al. 3) doivent pouvoir être lancées au plus tard six mois après l'entrée en vigueur de la présente loi.
⁶	Les autorités qui saisissent des données dans VOSTRA sont habilitées à enregistrer les copies électroniques des jugements et des décisions ultérieures suisses déjà saisis (art. 22, al. 1) qui ont été prononcés avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 398 Recevabilité et motifs d'appel - 1 L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure, contre les décisions judiciaires ultérieures indépendantes et contre les décisions de confiscation indépendantes.273
¹	L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure, contre les décisions judiciaires ultérieures indépendantes et contre les décisions de confiscation indépendantes.273
²	La juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement.
³	L'appel peut être formé pour:
^a	violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié;
^b	constatation incomplète ou erronée des faits;
^c	inopportunité.
⁴	Lorsque seules des contraventions ont fait l'objet de la procédure de première instance, l'appel ne peut être formé que pour le grief que le jugement est juridiquement erroné ou que l'état de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être produite.
⁵	Si un appel ne porte que sur les conclusions civiles, la juridiction d'appel n'examine le jugement de première instance que dans la mesure où le droit de procédure civile applicable au for autoriserait l'appel.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 408 Nouveau jugement - 1 Si la juridiction d'appel entre en matière, elle rend un nouveau jugement qui remplace le jugement de première instance.
¹	Si la juridiction d'appel entre en matière, elle rend un nouveau jugement qui remplace le jugement de première instance.
²	La juridiction d'appel statue dans les douze mois.275

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 57 - 1 Si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d'une peine que pour celui d'une mesure, le juge ordonne les deux sanctions.
¹	Si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d'une peine que pour celui d'une mesure, le juge ordonne les deux sanctions.
²	L'exécution d'une des mesures prévues aux art. 59 à 61 prime une peine privative de liberté prononcée conjointement ainsi qu'une peine privative de liberté qui doit être exécutée en raison d'une révocation ou d'une réintégration. De même, la réintégration dans une mesure en application de l'art. 62a prime une peine d'ensemble prononcée conjointement.
³	La durée de la privation de liberté entraînée par l'exécution de la mesure est imputée sur la durée de la peine.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.