Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 943/2019

Arrêt du 7 février 2020

Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari, Muschietti, van de Graaf et Koch.
Greffière : Mme Musy.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Aba Neeman, avocat,
recourant,

contre

1. Ministère public de la République et canton de Genève,
2. B.________,
intimés.

Objet
Enregistrements non autorisés de conversations,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 28 juin 2019 (P/24393/2017 AARP/212/2019).

Faits :

A.
Par jugement du 10 janvier 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a déclaré A.________ coupable d'enregistrements non autorisés de conversations (art. 179 ter al. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
et 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
CP) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans.

B.
Par arrêt du 28 juin 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par A.________ à l'encontre du jugement du Tribunal de police. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants.
Le 11 juillet 2017, un individu s'est présenté au Poste de police de C.________. Il avait été sorti d'un parc par des agents de surveillance durant la nuit et souhaitait récupérer les affaires qu'il leur avait laissées. L'agente présente sur place a contacté la société de surveillance F.________ afin de clarifier les faits. Son interlocutrice, D.________, épouse de A.________, directeur de la société, n'ayant pas été en mesure de la renseigner, l'agente a demandé conseil au sergent-chef B.________, qui a proposé de contacter lui-même la société. Comme il avait expliqué à D.________ qu'il était important qu'il puisse s'entretenir avec les agents de surveillance, A.________ l'a rappelé sur sa ligne téléphonique directe quelques minutes plus tard. Au cours de la conversation, A.________ a indiqué qu'il disposait d'images filmées de l'intervention et a accepté de les remettre à la police. Plus tard dans la matinée, A.________ a rappelé B.________ sur sa ligne directe pour lui indiquer qu'il avait visionné les images de vidéosurveillance, qui confirmaient que personne n'était présent sur le site lors du passage de ses agents. Il a ajouté souhaiter porter plainte car il se sentait calomnié. A.________ a enregistré les deux conversations
téléphoniques sans en avertir B.________.
Le lendemain, A.________ a adressé un courriel comprenant les enregistrements des conversations à un lieutenant de la Police de la Navigation ainsi qu'à trois autres personnes, dont le responsable du site où les événements seraient intervenus, accompagné du rapport de l'agent de surveillance et d'un compte-rendu établi par lui-même relatif notamment aux échanges téléphoniques avec B.________. Informé de ce courriel par le lieutenant de la Police de la Navigation, B.________ a porté plainte.

C.
A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

D.
Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public n'ont pas formulé d'observations, ce dernier se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que B.________ n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti.

Considérant en droit :

1.
Le recours en matière pénale est une voie de réforme (art. 107 al. 2
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 107 Entscheid
1    Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
2    Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat.
3    Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen oder der internationalen Amtshilfe in Steuersachen als unzulässig, so fällt es den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist es nicht an diese Frist gebunden, wenn das Auslieferungsverfahren eine Person betrifft, gegen deren Asylgesuch noch kein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt. 1
4    Über Beschwerden gegen Entscheide des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40 ddes Patentgesetzes vom 25. Juni 1954 2 entscheidet das Bundesgericht innerhalb eines Monats nach Anhebung der Beschwerde. 3
LTF). Le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, mais doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; arrêts 6B 471/2019 du 13 septembre 2019 consid. 1; 6B 111/2015 du 3 mars 2016 consid. 1.7 non publié aux ATF 142 IV 196).
En l'espèce, le recourant conclut uniquement à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale de deuxième instance. Une telle manière de faire n'est en principe pas admissible. Les motifs du recours permettent toutefois de comprendre que le recourant souhaite être acquitté du chef d'infraction de l'art. 179 ter
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
CP. Cela suffit pour satisfaire aux exigences de forme déduites de l'art. 42 al. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 1 2
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 3 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann. 4
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
et 2
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 1 2
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 3 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann. 4
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
LTF (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; arrêt 6B 471/2019 précité consid. 1).

2.
Le recourant se plaint de la violation de l'art. 179 ter
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP. Il soutient que que les conversations qu'il a enregistrées ressortaient d'une mission officielle du sergent-chef B.________, de sorte qu'elles ne tombaient pas sous le coup de l'art. 179 ter
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
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CP.

2.1. L'art. 179 ter
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CP prévoit que celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part, celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, n'importe quelle conversation non publique ne bénéficie pas encore de la protection pénale au sens de cette disposition. Il faut qu'elle touche au domaine privé. Il en est ainsi des communications de nature personnelle ou commerciale. La situation est différente s'agissant de questions posées officiellement par un policier ou un juge d'instruction dans le cadre d'une enquête en cours. Une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concerne pas le domaine privé; son enregistrement ne viole pas " le droit de s'entretenir librement avec autrui " (ATF 108 IV 161 consid. 2a et 2c p. 162 s., in JdT 1983 IV 140; voir aussi: arrêt 6B 925/2018 du 7 mars 2019 consid. 1.5). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que lorsque des policiers, agissant dans l'exercice de leurs fonctions, procédaient à un interrogatoire dans le cadre d'une enquête préliminaire et que leurs questions ne concernaient pas le domaine privé de leur interlocuteur, l'art. 179ter
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CP n'était pas applicable (ATF 108 IV 161 consid. 2d p. 163 s.).

2.2. La conception de " conversation non publique " exposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 a été largement critiquée par la doctrine majoritaire, qui la juge trop restrictive et estime que les conversations non publiques des fonctionnaires devraient également être protégées par l'art. 179 ter
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CP (Andreas Donatsch, Strafrecht III: Delikte gegen den Einzelnen, 11ème éd. 2018, p. 423; voir aussi: Michel Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd. 2017, n° 7 ad art. 179 bis; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7ème éd., 2010, § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, Droit pénal; partie spéciale, 2009, § 81 n° 2203; Henzelin/Massrouri, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 6 ad art. 179 bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP; Trechsel/Lieber, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3ème éd. 2018, n° 4 ad art. 179 bis; Ramel/Vogelsang, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 4ème éd. 2019, n° 13 ad art. 179 bis
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CP; Omar Abo Youssef, Materielles Strafrecht / Die Nichtöffentlichkeit des Gesprächs i.S.v. Art. 179ter Abs. 1 StGB bei polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten, in Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, p. 1 ss.; cf. arrêt 6B 925/2018 précité consid.
1.4).
S'il en a pris acte, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce jour sur les critiques de la doctrine (cf. arrêt 6B 925/2018 précité consid. 1.4). Dans cet arrêt, il a jugé que celui qui avait enregistré sa conversation, ne ressortant pas du domaine privé, avec la conseillère d'un office régional de placement, pouvait se fonder sur la jurisprudence en vigueur depuis 1982 pour en déduire qu'aucune violation de droit civil au sens de l'art. 28
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
CC ne pouvait lui être reprochée, ce qui excluait l'application de l'art. 426 al. 2
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung - Strafprozessordnung
StPO Art. 426 Kostentragungspflicht der beschuldigten Person und der Partei im selbstständigen Massnahmeverfahren
1    Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung; vorbehalten bleibt Artikel 135 Absatz 4.
2    Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat.
3    Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten nicht, die:
a  der Bund oder der Kanton durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat;
b  für Übersetzungen anfielen, die durch die Fremdsprachigkeit der beschuldigten Person nötig wurden.
4    Die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft trägt die beschuldigte Person nur, wenn sie sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet.
5    Die Bestimmungen dieses Artikels gelten sinngemäss für die Partei im selbstständigen Massnahmeverfahren, wenn der Entscheid zu ihrem Nachteil ausfällt.
CPP (arrêt 6B 925/2018 précité consid. 1.5; dans cette affaire, une condamnation du chef de l'art. 179 ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP était exclue dans la mesure où la plainte avait été retirée).
Compte tenu des nombreuses critiques dont l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 fait l'objet, il convient d'examiner dans le cas présent si un revirement de jurisprudence se justifie.

3.
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l'angle de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d'une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur (ATF 144 IV 265 consid. 2.2; 143 IV 1 consid. 5.2. p. 3; 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303; 139 V 307 consid. 6.1 p. 313).

3.1. Il convient en premier lieu d'exposer les motifs qui sous-tendent la jurisprudence contestée (cf. consid. 3.2) avant d'examiner les décisions rendues ultérieurement (consid. 3.3), puis les critiques exprimées par la doctrine (cf. consid. 3.4), afin de déterminer s'il se justifie de s'écarter de cette jurisprudence (cf. consid. 3.5 - 3.6).

3.2. Pour interpréter la notion de conversation " non publique " de l'art. 179 ter
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CP, le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt discuté, commencé par examiner la genèse de la loi. Il a relevé qu'à teneur du Message relatif à l'adoption des art. 179 bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
à 179
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StGB Art. 179 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Schriftgeheimnisses - 2. 1 Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. Verletzung des Schriftgeheimnisses
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StGB Art. 179 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Schriftgeheimnisses - 2. 1 Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. Verletzung des Schriftgeheimnisses
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septies CP, seules les conversations non publiques sont protégées, qui font partie du domaine personnel secret (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I 609). C'est la Loi fédérale du 20 décembre 1968 concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret qui a introduit les art. 179bis à 179septies dans le Code pénal. Simultanément à l'introduction de ces dispositions, les titres marginaux touchés par la révision ont été modifiés. C'est ainsi que le titre troisième: « Délits contre l'honneur. Violation de secrets privés » est devenu « Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé ». Le sous-titre 2 a reçu la teneur suivante: « Infractions contre le domaine secret ou le domaine privé. Violation de secrets privés ». Le Tribunal fédéral d'en conclure que le bien protégé par l'art. 179ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP était le domaine secret
et le domaine privé. Il importait peu que seul l'art. 179quater
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
CP l'indique expressément. Aussi la protection du droit pénal ne devait-elle pas être accordée à n'importe quelle conversation non publique, mais uniquement à celles touchant au domaine privé. Il en découlait qu'une audition conduite conformément à la mission officielle d'un des interlocuteurs ne concernait pas le domaine privé (ATF 108 IV 161 consid. 2b et 2c p. 162 s.).

3.3. Dans sa jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a indiqué que quand bien même seules des personnes physiques peuvent participer à une conversation, il pouvait arriver qu'elles y prennent part en tant qu'organes, employés ou auxiliaires d'une personne morale, dont la sphère privée peut alors être concernée. Ce type de conversation bénéficiait dès lors également de la protection pénale. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte la question de savoir si les art. 179bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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ss CP visent à protéger la sphère privée des personnes morales privées à l'exclusion des corporations de droit public, respectivement celle de savoir si une assemblée d'une commune ecclésiastique est une assemblée publique, et donc si la conversation dans le cadre de cette assemblée est publique ou non (ATF 111 IV 63 consid. 2 p. 66 s.).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs constaté que la notion de caractère public dans le Code pénal était utilisée dans plusieurs cas de figure et ne devait pas être interprétée de façon identique pour toutes les infractions. Ainsi, savoir si un acte a été commis publiquement ou non dépendait principalement du bien juridique protégé et du motif pour lequel le caractère public avait été érigé en élément constitutif. L'art. 179 bis
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CP protégeait le domaine secret et privé. Un individu devait pouvoir s'exprimer verbalement en toute liberté dans le cercle de ses relations personnelles, sans craindre que ses propos ne soient écoutés à l'aide d'un appareil d'écoute ou enregistrés sur un porteur de son contre sa volonté. Dans ce contexte, il fallait également tenir compte du lieu où se déroule la conversation. Le caractère public ou non public d'une conversation dépendait donc aussi principalement du fait qu'elle avait lieu dans un cercle privé ou accessible à tous (ATF 133 IV 249 consid. 3.2.2 p. 253 et les références citées).
Dans un arrêt non publié au recueil officiel, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas pertinent, s'agissant de déterminer si la conversation était publique ou non, que celle-ci n'ait pas porté sur le domaine secret ou privé de l'intimé. Les art. 179
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StGB Art. 179 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Schriftgeheimnisses - 2. 1 Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. Verletzung des Schriftgeheimnisses
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biset 179 ter CP s'inscrivaient certes dans le titre troisième du Code pénal concernant les " Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou privé " (art. 173
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StGB Art. 173 1. Ehrverletzungen. / Üble Nachrede - 1. Ehrverletzungen. Üble Nachrede
-179
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novies CP). Cela ne signifiait pas encore qu'une conversation ne tombait dans le champ d'application des art. 179
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biset 179 ter CP que lorsqu'elle portait sur le domaine secret ou privé d'un participant qui n'a pas consenti à l'enregistrement. Les art. 179bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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et 179ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP protégeaient une conversation qui n'était pas publique également lorsqu'elle ne contenait aucun élément qui se rapportait au domaine secret ou privé de l'un des interlocuteurs. Les art. 179
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StGB Art. 179 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Schriftgeheimnisses - 2. 1 Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. Verletzung des Schriftgeheimnisses
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StGB Art. 179 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Schriftgeheimnisses - 2. 1 Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. Verletzung des Schriftgeheimnisses
biset 179 ter CP se distinguaient ainsi de l'art. 179 quater
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
CP qui ne visait que le domaine secret ou privé. Aussi la conversation entre la recourante et l'intimé, qui s'était déroulée dans l'appartement privé d'une collègue de la recourante et n'était pas perceptible par un nombre indéterminé et important de personnes, n'était-elle pas publique
(arrêt 6B 225/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que les art. 179bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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et 179ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP protégeaient la communication humaine dans la sphère privée, comprise comme composante de la personnalité protégée par le droit, respectivement le droit de s'exprimer de manière spontanée dans cette sphère, autrement dit la confidentialité des conversations privées. L'art. 179ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP protégeait plus spécifiquement la teneur orale de la conversation dans le sens d'une protection contre la retranscription des propos tenus en-dehors du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêt 6B 1128/2017 du 23 mai 2018 consid. 1.4.3 et les références citées). Devaient être considérées comme « non publiques » les conversations qui avaient lieu dans un cadre privé, en particulier dans le cadre familial ou dans un groupe d'amis, ou encore dans un environnement de relations personnelles ou empreint d'une confiance particulière. Il convenait également de tenir compte du lieu où la conversation se tenait, car son caractère public ou non dépendait en bonne partie de savoir s'il s'agissait d'un lieu privé ou d'un lieu généralement ouvert au public (arrêt 6B 406/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.3, in SJ 2018 I p. 454).
Il résulte de ce qui précède que la définition de conversation " non publique " retenue dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, laquelle se rapporte au contenu privé (personnel ou commercial) de la conversation, n'a pas été reprise dans la jurisprudence ultérieure. En effet, l'arrêt publié aux ATF 133 IV 249 retient que l'art. 179bis
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StGB Art. 179bis 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche - Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP protège le domaine secret et privé, mais précise que le caractère public ou non public d'une conversation dépend aussi principalement du fait qu'elle a lieu dans un cercle privé ou accessible à tous. L'arrêt 6B 225/2008 exprime clairement une conception opposée à celle de l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161, à savoir que les art. 179bis
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et 179ter
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CP protègent une conversation qui n'est pas publique également lorsqu'elle ne contient aucun élément qui se rapporte au domaine secret ou privé des participants. Enfin, les décisions les plus récentes se fondent sur le critère du cercle des personnes avec lequel l'orateur a choisi de partager ses opinions (arrêts 6B 406/2018 et 6B 1128/2017 précités).

3.4. De l'avis généralement partagé en doctrine, il ne s'agit pas d'exiger une conversation à proprement parler privée. Le critère, en termes de " non publique ", est en effet plus large. Il convient d'analyser l'ensemble des circonstances (Michel Dupuis, op. cit., n° 7; cf. aussi: Trechsel/Lieber, op. cit., n° 4; Andreas Donatsch, op. cit., § 46 p. 423, Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 12 n° 25; José Hurtado Pozo, op. cit., § 81 n° 2202 s.; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 6 ad art. 179 bis
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CP; Henzelin/Massrouri, op. cit., n° 6 et 9; Ramel/Vogelsang, op. cit., n° 13; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, partie spéciale, vol. 3, 1984, n° 20 ss ad art. 179ter
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP; Omar Abo Youssef, op. cit., p. 7 s.). Par exemple, une discussion à voix normale dans un bus ou un café n'est pas publique. Elle cessera de l'être à partir du moment où les participants la rendent accessible à tout un chacun. Un grand nombre de participants n'exclut pas l'application de l'art. 179 bis
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CP, si une organisation a été mise en place pour éviter la présence de tiers. Inversement, un tout petit nombre pourra parfois suffire à conférer une dimension privée à la discussion, même si les
participants ne sont pas des proches (Dupuis, op. cit., n° 7). La publicité dépend non seulement du contexte dans lequel la conversation a lieu (circonstances concrètes du cas), mais également de l'intention des participants. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun (Henzelin/ Massrouri, op. cit., n° 9).

3.5. Comme vu ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'interprétation proposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 prenait tout d'abord appui sur le Message à teneur duquel les dispositions légales visées avaient pour but de protéger le domaine personnel secret. Le Tribunal fédéral se livrait ensuite à une interprétation systématique de la loi, constatant essentiellement que les art. 179bis et 179ter figurent dans la deuxième section du titre troisième de la partie spéciale du Code pénal intitulé " Infractions contre le domaine secret ou privé ". Il en déduisait que les conversations tombant sous le coup des art. 179bis
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et 179ter
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CP devaient se rapporter au domaine privé ou secret, et non à des conversations d'une autre nature. Cette approche peut être nuancée pour deux raisons. D'une part, les termes de domaine secret ou privé ne figurent ni dans le titre marginal ni parmi les éléments constitutifs des art. 179bis
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StGB Art. 179ter 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen - Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen Wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt,
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CP, à la différence de l'art. 179quater
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StGB Art. 179quater 2. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte - Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,
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CP qui reprend la notion de " violation du domaine secret ou du domaine privé " aussi bien dans son titre marginal que dans son texte. D'autre part, le Message définit le domaine personnel secret en se référant non au contenu de la conversation, mais à sa perceptibilité par des
tiers: ainsi, sont exclues de la protection pénale " [...] les déclarations verbales qui peuvent être perçues par un large cercle de personnes qui n'ont pas de rapports personnels entre elles; de telles déclarations ne concernent en effet pas le domaine personnel secret " (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine personnel secret du 21 avril 1968, FF 1968 I p. 617; dans ce sens également: Omar Abo Youssef, op. cit., p. 8 s.).
A cela, on peut encore ajouter ce qui suit. La jurisprudence retient que l'art. 179ter
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CP poursuit le but qu'un individu puisse s'exprimer verbalement en toute liberté, sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté et qu'ainsi des paroles prononcées sans arrière-pensée se trouvent abusivement perpétuées (cf. ATF 111 IV 66 consid. 2). Sous l'angle d'une interprétation téléologique, il importe donc peu de savoir si les propos se rapportent au domaine secret ou privé, ou encore en quelle qualité les interlocuteurs s'expriment. Un fonctionnaire de police est atteint dans sa liberté personnelle de s'exprimer librement et objectivement s'il doit craindre que ses propos soient enregistrés sans son consentement (Omar Abo Youssef, op. cit., p. 11-14). Les auditions menées par la police étant protocolées, il n'y a pas lieu de craindre que leur contenu demeure secret ou encore que les agents de police ne doivent plus rendre de compte sur la manière dont ils procèdent aux interrogatoires. Enfin, la possibilité réservée à l'agent de police dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 d'interrompre l'enregistrement dans l'intérêt de l'enquête n'est pas convaincante, dans la mesure où seuls entrent en ligne de compte, sous
l'angle de l'art. 179ter
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