Urteilskopf

143 IV 1

1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) 6B_68/2016 vom 28. November 2016

Regeste (de):

Art. 63b Abs. 5 StGB; nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme. Grundsätze bezüglich der Zulässigkeit einer Praxisänderung (E. 5.2). An der in BGE 134 IV 246 E. 3.4 begründeten Rechtsprechung, wonach nach Aufhebung einer ambulanten Massnahme für eine andere ambulante Massnahme kein Raum besteht, ist nicht festzuhalten (E. 5.4).

Regeste (fr):

Art. 63b al. 5 CP; prononcé ultérieur d'une mesure ambulatoire. Principes régissant l'admissibilité d'un changement de jurisprudence (consid. 5.2). La jurisprudence établie dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 246 consid. 3.4, selon laquelle après la suppression d'une mesure ambulatoire aucune autre mesure de ce type n'est envisageable, ne peut pas être maintenue (consid. 5.4).

Regesto (it):

Art. 63b cpv. 5 CP; trattamento ambulatoriale ordinato a posteriori. Principi relativi all'ammissibilità di un cambiamento di prassi (consid. 5.2). Non può essere mantenuta la giurisprudenza instaurata con la DTF 134 IV 246 consid. 3.4, secondo la quale dopo la soppressione di un trattamento ambulatoriale non è possibile ordinare un'altra misura di questo genere (consid. 5.4).

Sachverhalt ab Seite 1

BGE 143 IV 1 S. 1

A. Das Bezirksgericht Winterthur sprach X. am 16. Mai 2013 der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Verabreichens gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder nach Art. 136 StGB, der Pornographie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 StGB, der Anstiftung zur Pornographie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 3 StGB i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Pornographie nach aArt. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten unter
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Anrechnung von 406 Tagen Haft und ordnete gleichzeitig eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nach Art. 63 StGB an.
B. X. trat am 20. März 2013 im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs in die Justizvollzugsanstalt (JVA) Pöschwies ein. Am 12. September 2013 wurde er in das Haus A. in den offenen Vollzug versetzt. Mit der ambulanten Behandlung war bereits am 5. Februar 2013 vorzeitig begonnen worden. Im Rahmen einer routinemässigen Kontrolle am 12. August 2014 wurde in der Zelle von X. ein internetfähiges Mobiltelefon sichergestellt, was gemäss Hausordnung des Hauses A. verboten ist. Das Gerät enthielt Bilder von männlichen Jugendlichen/jungen Männern mit sexuellem Charakter. X. wurde am 13. August 2014 vorsorglich in den geschlossenen Vollzug versetzt. Das Strafverfahren wegen Verdachts auf Besitz von Pornographie im Sinne von Art. 197 StGB wurde am 23. Oktober 2014 eingestellt, weil sich nicht eruieren liess, ob die abgebildeten Personen jünger als 16 Jahre alt waren. Am 23. Oktober 2014 wurde X. definitiv in das geschlossene Strafregime zurückversetzt. Das effektive Strafende fiel auf den 3. März 2015.

C. Am 2. Dezember 2014 hob das Amt für Justizvollzug (JUV) die ambulante therapeutische Massnahme als aussichtslos auf. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die Direktion der Justiz und des Innern am 21. Januar 2015 ab. Die Verfügung wurde rechtskräftig. Am 16. Dezember 2014 beantragte das JUV dem Bezirksgericht Winterthur, es sei anstelle der ambulanten Behandlung gemäss Art. 63 StGB eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB i.V.m. Art. 63b Abs. 5 StGB unter Aufschub der Reststrafe anzuordnen. Das Bezirksgericht gab am 19. Februar 2015 im Hinblick auf die beantragte nachträgliche Abänderung der Massnahme ein aktuelles psychiatrisches Ergänzungsgutachten in Auftrag, welches am 11. Juni 2015 erstattet wurde. Am 10. September 2015 fand die Hauptverhandlung statt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2015 ordnete das Bezirksgericht gegen X. eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB i.V.m. Art. 63b Abs. 5 StGB an. Die dagegen gerichtete Beschwerde von X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Dezember 2015 ab und bestätigte die Umwandlung der ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Strafverbüssung.
BGE 143 IV 1 S. 3

D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Dezember 2015 aufzuheben und ein neuer Beschluss zu fassen. Eventualiter sei der Beschluss vom 17. Dezember 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
E. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben am 30. Mai 2016 und 1. Juni 2016 je auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es weist die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

5.

5.1 Der rückfallgefährdete Beschwerdeführer ist grundsätzlich massnahmebedürftig und massnahmefähig (vgl. nicht publ. E. 4.2). Zu prüfen ist daher, ob auf die in BGE 134 IV 246 E. 3.4 und im Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1 begründete Rechtsprechung zurückzukommen ist, so dass vorliegend gegebenenfalls die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme in Betracht fiele.
5.2 Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - um so gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Einen ernsthaften sachlichen Grund für eine Praxisänderung kann unter anderem die genauere oder vollständigere Kenntnis des gesetzgeberischen Willens darstellen (BGE 141 II 297 E. 5.5.1 mit Hinweisen).
5.3 Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 246 E. 3.4 entschieden, in den Fällen, in denen eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs als aussichtslos aufgehoben worden sei, komme gemäss Art. 63b Abs. 5 StGB neben der Anordnung des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe allein die Anordnung einer stationären Massnahme in Betracht; für die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme bleibe kein Raum. Dies gilt auch, wenn eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung als aussichtslos aufgehoben
BGE 143 IV 1 S. 4

wird (Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1). Das Bundesgericht hat seine Auffassung nicht näher beziehungsweise allein unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 63b Abs. 5 StGB und auf drei Meinungsäusserungen in der Lehre begründet.
5.4 Die in den zitierten Entscheiden vertretene, sich auf den Wortlaut von Art. 63b Abs. 5 StGB stützende Auffassung widerspricht dem Grundsatz des Massnahmenrechts, wonach Massnahmen flexibel, einzelfall- und situationsgerecht angeordnet und geändert werden können sollen. Es gilt das Prinzip der Austauschbarkeit. Nach der Rechtsprechung zum früheren Recht war es denn auch möglich, anstelle einer als aussichtslos aufgehobenen ambulanten Massnahme eine andere ambulante Massnahme anzuordnen (BGE 123 IV 100 E. 3b mit Hinweisen; siehe hierzu auch HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 63b StGB), was sachgerecht erscheint. Denn der Umstand, dass eine ambulante Therapie nicht die erhoffte Wirkung zeigt und als aussichtslos eingestuft wird, muss keineswegs bedeuten, dass sich eine andere ambulante Therapie ebenfalls als nicht zielführend erweisen wird. Hinzu kommt Folgendes: Art. 63b StGB betrifft nach seinem Wortlaut ambulante Massnahmen, die unter Aufschub des Strafvollzugs angeordnet worden sind. Wird eine solche Massnahme als aussichtslos aufgehoben (Art. 63b Abs. 2 StGB), so kann das Gericht gemäss Art. 63b Abs. 5 StGB unter den dort genannten Voraussetzungen eine stationäre Massnahme nach den Artikeln 59-61 anordnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, an der festzuhalten ist (siehe nicht publ. E. 2.4 und 2.5), kann das Gericht in Ausnahmefällen gestützt auf Art. 63b Abs. 5 StGB abweichend vom Gesetzeswortlaut eine stationäre Massnahme auch anordnen, wenn eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme als aussichtslos aufgehoben und die Strafe bereits verbüsst worden ist. Dann muss es aber in Ausnahmefällen a maiore minus auch zulässig sein, anstelle der als aussichtslos aufgehobenen ambulanten Massnahme eine andere ambulante Massnahme anzuordnen. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass bei Aufhebung einer ambulanten Massnahme wegen Aussichtslosigkeit - sei es anstelle des Strafvollzugs, sei es nach Verbüssung der Strafe - nur eine stationäre Massnahme, nicht aber, was einen milderen Eingriff darstellt, eine andere ambulante Massnahme angeordnet werden kann. An der in BGE 134 IV 246 E. 3.4 und in Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1 vertretenen Auffassung, wonach nach Aufhebung einer ambulanten Massnahme für eine andere ambulante
BGE 143 IV 1 S. 5

Massnahme kein Raum besteht, ist aus den genannten Gründen nicht festzuhalten.
5.5 Die Vorinstanz hatte in Anbetracht von BGE 134 IV 246 E. 3.4 keinen Anlass, abschliessend zu prüfen, ob im vorliegenden Fall allenfalls eine andere ambulante Massnahme in Betracht kommen könnte. Das Bundesgericht hat diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht anstelle der Vorinstanz zu beurteilen. Vielmehr ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob die Voraussetzungen hierfür im Einzelnen erfüllt sind und ob eine andere ambulante Massnahme anzuordnen ist. (...)
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 143 IV 1
Datum : 28. November 2016
Publiziert : 25. Mai 2017
Gericht : Bundesgericht
Status : 143 IV 1
Sachgebiet : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Regeste : Art. 63b Abs. 5 StGB; nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme. Grundsätze bezüglich der...


Gesetzesregister
StGB: 22 
StGB Art. 22 4. Versuch. / Strafbarkeit des Versuchs - 4. Versuch. Strafbarkeit des Versuchs SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
2    Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.
24 
StGB Art. 24 5. Teilnahme. / Anstiftung - 5. Teilnahme. Anstiftung SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.
2    Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft.
59 
StGB Art. 59 2. Stationäre therapeutische Massnahmen. / Behandlung von psychischen Störungen - 2. Stationäre therapeutische Massnahmen. Behandlung von psychischen Störungen SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn:
a  der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung.
3    Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. 1
4    Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.
63 
StGB Art. 63 3. Ambulante Behandlung. / Voraussetzungen und Vollzug - 3. Ambulante Behandlung. Voraussetzungen und Vollzug SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
63b 
StGB Art. 63b 3. Ambulante Behandlung. / Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe - Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Ist die ambulante Behandlung erfolgreich abgeschlossen, so wird die aufgeschobene Freiheitsstrafe nicht mehr vollzogen.
2    Wird die ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit (Art. 63 aAbs. 2 Bst. b), Erreichen der gesetzlichen Höchstdauer (Art. 63 aAbs. 2 Bst. c) oder Erfolglosigkeit (Art. 63 aAbs. 3) aufgehoben, so ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen.
3    Erscheint die in Freiheit durchgeführte ambulante Behandlung für Dritte als gefährlich, so wird die aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen und die ambulante Behandlung während des Vollzugs der Freiheitsstrafe weitergeführt.
4    Das Gericht entscheidet darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet wird. Liegen in Bezug auf die Reststrafe die Voraussetzungen der bedingten Entlassung oder der bedingten Freiheitsstrafe vor, so schiebt es den Vollzug auf.
5    An Stelle des Strafvollzugs kann das Gericht eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Artikeln 59-61 anordnen, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen.
136 
StGB Art. 136 4. Gefährdung des Lebens und der Gesundheit. / Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder - Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder Wer einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere Stoffe in einer Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, verabreicht oder zum Konsum zur Verfügung stellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
187 
StGB Art. 187 1. Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen. / Sexuelle Handlungen mit Kindern - 1. Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen. Sexuelle Handlungen mit Kindern SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
197
StGB Art. 197 4. Pornografie SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
1    Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft. Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im Voraus auf deren pornografischen Charakter hinweist, bleibt straflos.
3    Wer eine minderjährige Person anwirbt, damit diese an einer pornografischen Vorführung mitwirkt, oder wer sie zur Mitwirkung an einer derartigen Vorführung veranlasst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
4    Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
5    Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
6    Bei Straftaten nach den Absätzen 4 und 5 werden die Gegenstände eingezogen.
7    Handelt der Täter mit Bereicherungsabsicht, so ist mit Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verbinden.
8    Minderjährige von mehr als 16 Jahren bleiben straflos, wenn sie voneinander einvernehmlich Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1 herstellen, diese besitzen oder konsumieren.
9    Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Absätze 1-5 sind nicht pornografisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben.
BGE Register
123-IV-100 • 134-IV-246 • 141-II-297 • 143-IV-1
Weitere Urteile ab 2000
6B_375/2008 • 6B_68/2016
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
bundesgericht • vorinstanz • ambulante behandlung • pornographie • therapie • entscheid • straf- und massnahmenvollzug • beschwerde in strafsachen • stationäre therapeutische massnahme • wiese • zelle • schutzmassnahme • begründung des entscheids • prozessvertretung • richtlinie • änderung • rechtsanwendung • verdacht • frage • unentgeltliche rechtspflege
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