Urteilskopf

80 III 97

20. Entscheid vom 5. November 1954 i.S. Streuli.

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Sachverhalt ab Seite 97

BGE 80 III 97 S. 97

Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss Art. 57 Abs. 4
RS 221.411 ORC Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)

Art. 57   Réduction et augmentation simultanée du capital-actions [1]
  1.   Lorsque le capital-actions est réduit et simultanément augmenté à nouveau à concurrence d'un montant au moins équivalent et que le montant de l'apport effectué n'est pas diminué, la réquisition d'inscription au registre du commerce est accompagnée des pièces justificatives suivantes: [2]
a.   l'acte authentique relatif à la décision de l'assemblée générale;
b.   les pièces justificatives requises pour une augmentation ordinaire du capital-actions;
c.   le cas échéant, les statuts modifiés.
  2.   L'inscription au registre du commerce mentionne:
a.   le fait que le capital-actions est réduit et simultanément augmenté;
b.   le montant de la réduction du capital-actions;
c.   le fait que la réduction du capital-actions a lieu par réduction de la valeur nominale des actions ou bien par destruction d'actions;
d.   le nouveau montant du capital-actions, s'il est supérieur au montant antérieur;
e.   le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions après l'augmentation du capital-actions;
f.   le nouveau montant des apports effectués;
g.   le cas échéant, les actions à droit de vote privilégié;
h.   s'il y a des actions privilégiées, les droits de priorité qui leur sont attachés;
i.   le cas échéant, les restrictions de la transmissibilité des actions;
j.   la nouvelle date des statuts, s'ils ont été modifiés.
  3.   Lorsque le capital-actions est réduit à zéro puis augmenté à nouveau en vue d'un assainissement, la destruction des actions émises doit être inscrite au registre du commerce.
  4.   En cas d'apport en nature, de compensation de créance ou d'avantages particuliers, les art. 43, al. 3, et 45, al. 2, s'appliquent par analogie. Si l'augmentation simultanée du capital-actions a lieu par conversion de fonds propres librement disponibles, les art. 46, al. 3, let. d, et 48, al. 1, let. i, s'appliquent. [3]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
[3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
 HRegV von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde

BGE 80 III 97 S. 98


Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab.

Erwägungen


Erwägungen:
Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 39 Ziff. 1
RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 39  
  1.   La poursuite se continue par voie de faillite, soit comme «poursuite ordinaire par voie de faillite» (art. 159 à 176), soit comme «poursuite pour effets de change» (art. 177 à 189), lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités suivantes:
1.   chef d'une raison individuelle (art. 934 et 935 CO [1]);
10.   société coopérative (art. 828 CO);
11.   association (art. 60 CC [3]);
12.   fondation (art. 80 CC);
13. [4]   société d'investissement à capital variable (art. 36 de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC) [5];
14. [6]   société en commandite de placements collectifs (art. 98 LPCC). [7]
2.   associé dans une société en nom collectif (art. 554 CO);
3.   associé indéfiniment responsable dans une société en commandite (art. 596 CO);
4.   membre de l'administration d'une société en commandite par actions (art. 765 CO);
5. [2]   ...
6.   société en nom collectif (art. 552 CO);
7.   société en commandite (art. 594 CO);
8.   société anonyme ou en commandite par actions (art. 620 et 764 CO);
9.   société à responsabilité limitée (art. 772 CO);
  2.   ... [8]
  3.   L'inscription prend date, pour le mode de poursuite, du lendemain de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce [9].
 
[1] RS 220
[2] Abrogé par l'annexe ch. 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
[3] RS 210
[4] Introduit par l'annexe ch. II 3 de la LF du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 5379; FF 2005 5993).
[5] RS 951.31
[6] Introduit par l'annexe ch. II 3 de la LF du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 5379; FF 2005 5993).
[7] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).
[8] Abrogé par l'art. 15 ch. 1 disp. fin. et trans. tit. XXIV à XXXIII CO, avec effet au 1er juil. 1937 (RO 53 185; FF 1928 I 233, 1932 I 217).
[9] Nouvelle dénomination selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.
 SchKG unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von Art. 39
RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 39  
  1.   La poursuite se continue par voie de faillite, soit comme «poursuite ordinaire par voie de faillite» (art. 159 à 176), soit comme «poursuite pour effets de change» (art. 177 à 189), lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités suivantes:
1.   chef d'une raison individuelle (art. 934 et 935 CO [1]);
10.   société coopérative (art. 828 CO);
11.   association (art. 60 CC [3]);
12.   fondation (art. 80 CC);
13. [4]   société d'investissement à capital variable (art. 36 de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC) [5];
14. [6]   société en commandite de placements collectifs (art. 98 LPCC). [7]
2.   associé dans une société en nom collectif (art. 554 CO);
3.   associé indéfiniment responsable dans une société en commandite (art. 596 CO);
4.   membre de l'administration d'une société en commandite par actions (art. 765 CO);
5. [2]   ...
6.   société en nom collectif (art. 552 CO);
7.   société en commandite (art. 594 CO);
8.   société anonyme ou en commandite par actions (art. 620 et 764 CO);
9.   société à responsabilité limitée (art. 772 CO);
  2.   ... [8]
  3.   L'inscription prend date, pour le mode de poursuite, du lendemain de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce [9].
 
[1] RS 220
[2] Abrogé par l'annexe ch. 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
[3] RS 210
[4] Introduit par l'annexe ch. II 3 de la LF du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 5379; FF 2005 5993).
[5] RS 951.31
[6] Introduit par l'annexe ch. II 3 de la LF du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 5379; FF 2005 5993).
[7] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).
[8] Abrogé par l'art. 15 ch. 1 disp. fin. et trans. tit. XXIV à XXXIII CO, avec effet au 1er juil. 1937 (RO 53 185; FF 1928 I 233, 1932 I 217).
[9] Nouvelle dénomination selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.
 und 40
RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 40  
  1.   Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
  2.   La poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets de change. [1]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).
 SchKG nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,BGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I

BGE 80 III 97 S. 99


419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in Art. 57
RS 221.411 ORC Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)

Art. 57   Réduction et augmentation simultanée du capital-actions [1]
  1.   Lorsque le capital-actions est réduit et simultanément augmenté à nouveau à concurrence d'un montant au moins équivalent et que le montant de l'apport effectué n'est pas diminué, la réquisition d'inscription au registre du commerce est accompagnée des pièces justificatives suivantes: [2]
a.   l'acte authentique relatif à la décision de l'assemblée générale;
b.   les pièces justificatives requises pour une augmentation ordinaire du capital-actions;
c.   le cas échéant, les statuts modifiés.
  2.   L'inscription au registre du commerce mentionne:
a.   le fait que le capital-actions est réduit et simultanément augmenté;
b.   le montant de la réduction du capital-actions;
c.   le fait que la réduction du capital-actions a lieu par réduction de la valeur nominale des actions ou bien par destruction d'actions;
d.   le nouveau montant du capital-actions, s'il est supérieur au montant antérieur;
e.   le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions après l'augmentation du capital-actions;
f.   le nouveau montant des apports effectués;
g.   le cas échéant, les actions à droit de vote privilégié;
h.   s'il y a des actions privilégiées, les droits de priorité qui leur sont attachés;
i.   le cas échéant, les restrictions de la transmissibilité des actions;
j.   la nouvelle date des statuts, s'ils ont été modifiés.
  3.   Lorsque le capital-actions est réduit à zéro puis augmenté à nouveau en vue d'un assainissement, la destruction des actions émises doit être inscrite au registre du commerce.
  4.   En cas d'apport en nature, de compensation de créance ou d'avantages particuliers, les art. 43, al. 3, et 45, al. 2, s'appliquent par analogie. Si l'augmentation simultanée du capital-actions a lieu par conversion de fonds propres librement disponibles, les art. 46, al. 3, let. d, et 48, al. 1, let. i, s'appliquent. [3]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
[3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 fév. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 114).
 HRegV vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.