Urteilskopf

80 III 97

20. Entscheid vom 5. November 1954 i.S. Streuli.

Regeste (de):

• Betreibungsart.


• Bei der Anwendung von Art. 39 und 40 SchKG ist der Stand des Handelsregisters massgebend.


• Offensichtlich ungerechtfertigte Eintragung?

Regeste (fr):

• Mode de poursuite.


• Pour l'application des art. 39 et 40 LP, l'état du registre du commerce fait règle.


• Quid d'une inscription manifestement injustifiée?

Regesto (it):

• Specie d'esecuzione.


• Per l'applicazione degli art. 39 e 40 LEF fanno stato le risultanze del registro di commercio.


• Quid in caso d'iscrizione palesemente ingiustificata?

Sachverhalt ab Seite 97

BGE 80 III 97 S. 97

Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss Art. 57 Abs. 4

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 57 - 1 Wird das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig mindestens auf den bisherigen Betrag erhöht und wird der Betrag der geleisteten Einlage nicht herabgesetzt, so müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung folgende Belege eingereicht werden:110
1	Wird das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig mindestens auf den bisherigen Betrag erhöht und wird der Betrag der geleisteten Einlage nicht herabgesetzt, so müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung folgende Belege eingereicht werden:110
a	die öffentliche Urkunde über den Beschluss der Generalversammlung;
b	die für eine ordentliche Kapitalerhöhung erforderlichen Belege;
c	die Statuten, falls sie geändert werden.
2	Ins Handelsregister müssen eingetragen werden:
a	die Tatsache, dass das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig wieder erhöht wurde;
b	der Betrag, auf den das Aktienkapital herabgesetzt wird;
c	die Angabe, ob die Herabsetzung durch Reduktion des Nennwerts oder durch Vernichtung von Aktien erfolgt;
d	falls das Aktienkapital über den bisherigen Betrag erhöht wurde: der neue Betrag;
e	Anzahl, Nennwert und Art der Aktien nach der Kapitalerhöhung;
f	der neue Betrag der geleisteten Einlagen;
g	gegebenenfalls die Stimmrechtsaktien;
h	im Fall von Vorzugsaktien: die damit verbundenen Vorrechte;
i	gegebenenfalls die Beschränkung der Übertragbarkeit der Aktien;
j	falls die Statuten geändert wurden: deren neues Datum.
3	Wird das Aktienkapital zum Zwecke der Sanierung auf null herabgesetzt und anschliessend wieder erhöht, so muss im Handelsregister die Vernichtung der bisher ausgegebenen Aktien eingetragen werden.
4	Bestehen anlässlich der Kapitalerhöhung Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besondere Vorteile, so gelten die Artikel 43 Absatz 3 und 45 Absatz 2 sinngemäss. Erfolgt die Wiedererhöhung des Aktienkapitals durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital, so finden die Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe d und 48 Absatz 1 Buchstabe i Anwendung.111

HRegV von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde
BGE 80 III 97 S. 98

Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab.
Erwägungen

Erwägungen:
Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 39 Ziff. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
10	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
11	als Verein (Art. 60 ZGB66);
12	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
13	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
14	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
2	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
3	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
4	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
5	...
6	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
7	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
8	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
9	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
2	...71
3	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

SchKG unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von Art. 39

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
10	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
11	als Verein (Art. 60 ZGB66);
12	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
13	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
14	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
2	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
3	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
4	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
5	...
6	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
7	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
8	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
9	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
2	...71
3	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

und 40

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
1	Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung.
2	Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72

SchKG nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,BGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I
BGE 80 III 97 S. 99

419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in Art. 57

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 57 - 1 Wird das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig mindestens auf den bisherigen Betrag erhöht und wird der Betrag der geleisteten Einlage nicht herabgesetzt, so müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung folgende Belege eingereicht werden:110
1	Wird das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig mindestens auf den bisherigen Betrag erhöht und wird der Betrag der geleisteten Einlage nicht herabgesetzt, so müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung folgende Belege eingereicht werden:110
a	die öffentliche Urkunde über den Beschluss der Generalversammlung;
b	die für eine ordentliche Kapitalerhöhung erforderlichen Belege;
c	die Statuten, falls sie geändert werden.
2	Ins Handelsregister müssen eingetragen werden:
a	die Tatsache, dass das Aktienkapital herabgesetzt und gleichzeitig wieder erhöht wurde;
b	der Betrag, auf den das Aktienkapital herabgesetzt wird;
c	die Angabe, ob die Herabsetzung durch Reduktion des Nennwerts oder durch Vernichtung von Aktien erfolgt;
d	falls das Aktienkapital über den bisherigen Betrag erhöht wurde: der neue Betrag;
e	Anzahl, Nennwert und Art der Aktien nach der Kapitalerhöhung;
f	der neue Betrag der geleisteten Einlagen;
g	gegebenenfalls die Stimmrechtsaktien;
h	im Fall von Vorzugsaktien: die damit verbundenen Vorrechte;
i	gegebenenfalls die Beschränkung der Übertragbarkeit der Aktien;
j	falls die Statuten geändert wurden: deren neues Datum.
3	Wird das Aktienkapital zum Zwecke der Sanierung auf null herabgesetzt und anschliessend wieder erhöht, so muss im Handelsregister die Vernichtung der bisher ausgegebenen Aktien eingetragen werden.
4	Bestehen anlässlich der Kapitalerhöhung Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besondere Vorteile, so gelten die Artikel 43 Absatz 3 und 45 Absatz 2 sinngemäss. Erfolgt die Wiedererhöhung des Aktienkapitals durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital, so finden die Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe d und 48 Absatz 1 Buchstabe i Anwendung.111

HRegV vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.