BGE-78-II-21

S. 21 / Nr. 5 Sachenrecht (d)

BGE 78 II 21

5. Auszug aus dem Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 2. April 1952 i. S.
Egli gegen Kanton Zürich.

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Regeste:
Inhalt der Dienstbarkeit.
Verbot des Betriebes einer Gastwirtschaft als Gegenstand einer persönlichen
Dienstbarkeit zugunsten des Kantons. Klage des Belasteten auf Beschränkung der
Dienstbarkeit auf Wirtschaftaarten, welche nach kantonalem Recht der
Bedürfnisklausel unterliegen.
a) Zuständigkeit des Bundesgerichts als einziger Instanz.
b) Verbindlichkeit des angefochtenen Verbotes.
Contenu d'une servitude.
Interdiction de l'exploitation d'une auberge faisant l'objet d'une servitude
personnelle créée au profit d'un canton. Action intentée par le propriétaire
de l'immeuble grevé et tendant à faire limiter l'interdiction aux catégories
d'auberges que le droit cantonal soumet à la clause de besoin.
a) Compétence du Tribunal fédéral en instance unique.
b) Caractère obligatoire de l'interdiction litigieuse.
Contenuto d'una servitù.
Divieto di esercitare un albergo come oggetto di una servitù personale creata
a favore d'un cantone. Azione intentata dal gravato per far limitare il
divieto alle categorie d'alberghi che il diritto cantonale assoggetta alla
clausola del bisogno.
a) Competenza del Tribunale federale come istanza unica.
b) Carattere obbligatorio del divieto litigioso.

A. - 1) Dem zürcherischen Gesetz über das Gastwirtschaftsgewerbe und den
Klein- und Mittelverkauf von alkoholhaltigen Getränken vom 21. Mai 1939 (WG)
sind folgende Bestimmungen zu entnehmen:
§ 1. «Das Gastwirtschaftsgewerbe, sowie der Klein- und Mittelverkauf von
alkoholhaltigen Getränken unterliegen der Aufsicht des Staates.
Sie sind den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen
unterworfen.
§ 4. «Es werden Patente für den Gastwirtschaftsbetrieb, sowie solche für den
Klein- und für den Mittelverkauf alkoholhaltiger Getränke ausgegeben.
Die Erteilung der Patente erfolgt durch die Finanzdirektion.
§ 12. «Für das Wirtschaftsgewerbe werden folgende Arten von Patenten erteilt
a) für Gasthöfe,
b) für Hôtels garnis,
c) für Fremdenpensionen,
d) für alkoholfreie Gasthöfe.
e) für Speisewirtschaften,
f) für alkoholfreie Wirtschaften,

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g) für Konditoreiwirtschaften,
b) fr kostgebereien und Privatpensionen.
§ 36 Abs. 1. Gasthofs-, Speisewirtschafts- und Konditoreiwirtschaftspatente
welche zum Alkoholausschank berechtigen (§§ 13, 17, 19) - werden nur erteilt,
wenn der Betrieb einem Bedürfnis entspricht und dem öffentlichen Wohl nicht
zuwiderläuft.
§ 40. Übersteigt in einer Gemeinde die Zahl der bestehenden Gasthöfe,
Speisewirtschaften oder Konditoreiwirtschaften das Bedürfnis, so ist sie im
Laufe der Jahre herabzusetzen.
Der Regierungsrat bestimmt nach Anhören der Gemeinde- und Bezirksbehörden die
Lokale, auf welche keine Patente mehr erteilt werden.».
§ 41. Als Lokale, für welche im Falle mangelnden Bedürfnisses keine
Wirtschaftspatente mehr erteilt wer den, sind in erster Linie solche zu
bezeichnen, welche den bau-, gesundheits- oder feuerpolizeilichen Vorschriften
nicht entsprechen oder häufigen Wirtewechsel aufweisen oder in Verruf gekommen
sind.
Ebenso ist auf eine angemessene Verteilung der Lokale innerhalb der gleichen
politischen Gemeinde zu achten.
Die Verodnung bestimmt, welche Arten von wirtschaften in erster Linie
geschlossen werden sollen.
§ 42 Abs. 3. Der Regierungsrat kann ihm (dem Hauseigentümer) «für die
Aufhebung der Wirtschaft eine nach freiem Ermessen festzusetzende billige
Entschädigung zusprechen.
§ 70. Aus dem Fonds für Verbesserungen im Wirtschaftswesen werden die Auslagen
des Staates zur Verminderung der Zahl der bestehenden wirtschaften, sowie für
Beiträge an die berufliche Ausbildung der Wirte und des Hotel- und
Wirtschaftspersonals gedeckt.
Es können daraus nach Bestrebungen auf Reform des Wirtschaftsgewerbes und zur
Bekämpfung des Alkoholismus in seinen Urasachen und Wirkungen unterstützt
werden..
§ 115. Der Regierungsrat erlässt die zur Ausführung deses Gesetzes
erforderliche Vollziehungsverordnung. Diese bedarf der Genehmigung des
Kantonsrates.
2) Die vom Regierungsrat erlassene und vom Kantonsrat genehmigte
Vollziehungsverordnung vom 6. März/21. Mai 1939 zum WG (VV) enthält in den §§
22-24 nähere Bestimmungen über die Verminderung der Zahl der Wirtschaften. §
22 Abs. 1 lautet:
«Die Herabsetzung der Zahl der der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaften
auf das gesetzlich zulässige Mass ist möglichst auf freiwilligem Wege
durchzuführen.
Nach § 23 nimmt die kantonale Finanzdirektion die erforderlichen
Untersuchungen vor und versucht mit den Patentinhabern eine Verständigung
herbeizuführen; gestützt

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auf das Ergebnis der Vorarbeiten stellt sie dem Regierungsrat Antrag. § 24
bestimmt:
«Die Auszahlung von Entschädigungen an geschädigte Hauseigentümer oder
Patentinhaber aus Billigkeitsgründen soll vor allem die Umänderung der bisher
für den Wirtschaftsbetrieb benützten Räumlichkeiten zur Verwendung für andere
Zwecke ermöglichen oder erleichtern.
Die Entschädigung wird erst nach der dauernden Schliessung des Lokales
ausgerichtet.
B. - Auf der Liegenschaft Birmensdorferstrasse 13 in Zürich war bis 1947 die
Speisewirtschaft zur Quelle betrieben worden. In diesem Jahre vereinbarte der
Eigentümer mit der kantonalen Finanzdirektion, dass er gegen eine
Entschädigung von Fr. 8000.- die Wirtschaft schliesse und die Liegenschaft mit
einer Dienstbarkeit belaste, wonach es dem jeweiligen Eigentümer verboten sein
solle, daselbst eine Wirtschaft «gemäss § 12 lit. a-g des zürcherischen
Wirtschaftsgesetzes» zu betreiben oder betreiben zu lassen. Nach Genehmigung
der Vereinbarung durch den Regierungsrat wurde das Wirtschaftsverbot am 23.
Oktober 1947 als Dienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich im Grundbuch
eingetragen, worauf die Entschädigung ausbezahlt wurde. Der Regierungsrat
betrachtet einen Drittel der Summe von Fr. 8000.- als Abfindung für das Verbot
der Eröffnung einer alkoholfreien Wirtschaft.
Im Juli 1949 kaufte Dr. Egli die erwähnte Liegenschaft. In der Folge ersuchte
er die kantonalen Behörden, einer Beschränkung der Dienstbarkeit auf die der
Bedürfnisklausel unterliegenden Wirtschaftsbetriebe mit Alkoholausschank
zuzustimmen. Das Begehren wurde abgelehnt.
C. - Dr. Egli klagt daher beim Bundesgericht gegen den Kanton Zürich auf
Abänderung des Eintrags der Dienstbarkeit, mit dem Begehren, dass im Hinweis
auf § 12 WG die Stelle «lit. a-g» durch «lit. a, e und g zu ersetzen sei. Für
den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage erklärt er sich bereit,
einen Drittel der seinem Rechtsvorgänger bezahlten Abfindungssumme von Fr.
8000.- an den Beklagten zurückzuerstatten.

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Zur Begründung wird unter anderm ausgeführt, die der Eintragung der
Dienstbarkeit zugunsten des Kantons zugrunde liegende Vereinbarung sei, soweit
sie den Betrieb einer alkoholfreien Wirtschaft verbiete, gemäss Art. 20 OR
nichtig, weil verfassungs- und gesetzwidrig. Nach Lehre und Rechtsprechung
dürfe der Staat nicht durch zivilrechtlichen Vertrag mit Privatpersonen eine
Regelung treffen, die den Bestimmungen des öffentlichen Rechts nicht
entspreche. Dieser Grundsatz sei hier missachtet worden: Die zürcherische
Wirtschaftsgesetzgebung sehe die Bedürfnisklausel nur für die Gasthöfe,
Speisewirtschaften und Konditoreiwirtschaften vor; nur für diese Gruppen lasse
sie eine Verminderung der Zahl der bestehenden Betriebe auf dem Wege der
Vereinbarung zu. Die VV habe der Verwaltung die Befugnis zum Abschluss von
Verträgen zwecks Beschränkung der Zahl der nicht unter die Bedürfnisklausel
fallenden Betriebe weder erteilen wollen noch erteilen können. Die
beanstandete Regelung verletze auch die in der Bundes- und der
Kantonsverfassung gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. -
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Klage geht nach der ihr gegebenen Begründung auf Berichtigung
(Abänderung) des Eintrags eines dinglichen Rechts im Grundbuch, im Sinne des
Art. 975 ZGB sie stützt sich auf die Behauptung, der Eintrag beruhe teilweise
auf einem unverbindlichen Rechtsgeschäft und sei daher insoweit
ungerechtfertigt. Als unverbindlich erachtet der Kläger einen Teil der
Vereinbarung, welche zwischen dem früheren Eigentümer seiner Liegenschaft und
der kantonalen Finanzdirektion geschlossen und vom Regierungsrat genehmigt
worden ist. Durch diese Vereinbarung hat sich der frühere Eigentümer
verpflichtet, gegen eine Entschädigung von Fr. 8000.- die früher auf der
Liegenschaft betriebene Speisewirtschaft endgültig zu schliessen und die
Liegenschaft mit einer Dienstbarkeit

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zu belasten, wonach es dem jeweiligen Eigentümer verboten ist, daselbst eine
Wirtschaft «gemäss § 12 lit. a-g des zürcherischen Wirtschaftsgesetzes zu
betreiben oder betreiben zu lassen.
Die Schliessung einer Wirtschaft zwecks Verminderung der Zahl der im Kanton
Zürich bestehenden Wirtschaften ist eine Massnahme, welche im Interesse der
durch den Staat vertretenen Öffentlichkeit getroffen wird. Sie ist durch das
kantonale öffentliche Recht geordnet (§ § 40 ff. WG und §§ 22-24 VV), welches
vorsieht, dass sie auch «auf freiwilligem Wege», d. h. durch Vereinbarung,
durchgeführt werden kann. Eine dahingehende Vereinbarung wird Vom Staat im
öffentlichen Interesse, welches er zu wahren hat, geschlossen; sie regelt
öffentlich-rechtliche Beziehungen. Dem würde es entsprechen, sie als
öffentlich-rechtliche Vereinbarung zu betrachten (vgl. BGE 53 I 87; 65 I 31366
I 304 ff. 67 I 294; 73 I 173 f.; nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Juni
1948 i. S. Graubünden c. Chur und Arosa und vom 9. März 1951 i. S. Valota;
FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 209 ff).
Indem hier die kantonale Finanzdirektion den früheren Eigentümer in der
Vereinbarung versprechen liess, keine Wirtschaft «gemäss § 12 lit. a-g des
zürcherischen Wirtschaftsgesetzes mehr zu betreiben oder betreiben zu lassen,
hatte Sie ausschliesslich das öffentliche Interesse im Auge, so dass das
Abkommen auch insoweit im Rahmen des öffentlichen Rechtes blieb.
Um die eben genannte Klau sei auch gegenüber künftigen Eigentümern wirksam
werden zu lassen, kamen die Parteien indes überein, eine entsprechende
Dienstbarkeit zugunsten des Kantons zu errichten. Durch deren Eintragung im
Grundbuch wurden zwischen dem Eigentümer der belasteten Liegenschaft und dem
Kanton zivilrechtliche Beziehungen begründet. Es ist anerkannt, dass der Staat
sich auch bei seiner amtlichen Tätigkeit dem Privatrecht unterstellen kann,
insbesondere dann, wenn er die

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Beziehungen zwischen ihm und den Privaten mit zivilrechtlichen Mitteln
verstärken will (vgl. BGE 43 I 64 f.; zit. Urteil i. S. Graubünden c. Chur und
Arosa FLEINER, a.a.O. S. 46 und 59 Nr. 35; OSER-SCHöNENRERGER, Vorbemerkungen
zu Art. 492 -512 OR, N. 29). Die zwischen dem Vorgänger des Klägers und den
kantonalen Behörden geschlossene Vereinbarung auf Begründung einer
Dienstbarkeit zugunsten des Kantons erscheint daher als privatrechtlicher
Vertrag. Da die Verbindlichkeit eines Teils dieser Vereinbarung in Frage
steht, hat man es demnach mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit zu tun.
Selbst wenn übrigens die Abmachung, um die es sich handelt,
öffentlich-rechtlichen Charakter hätte, läge doch eine zivilrechtliche
Streitigkeit im Sinne des Art. 42 OG vor. Unter diese Bestimmung fallen nicht
nur Zivilsachen im eigentlichen Sinne, sondern auch gewisse Anstände, die nach
heutiger Rechtsauffassung zu den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
gerechnet würden, aber nach älterer Anschauung als Zivilrechtsstreitigkeiten
galten (BGE 71 II 173 f.; 72 I 287 Erw. 2; vgl. 58 II 472; 62 II 295;
Botschaft zum Entwurf des neuen OG, BBl 1943 I 115). In Betracht kommen
namentlich Anstände über Ansprüche aus Rechtsverhältnissen, die zwar durch das
öffentliche Recht geordnet sind, aber durch freie Zustimmung des Privaten
zustande gekommen sind und insofern vertraglichen oder doch vertragsähnlichen
Charakter haben (BGE 49 II 414 ff. 58 II 473; 62 II 29663 II 5066 I 304 f.).
Auf solcher Zustimmung beruht aber auch das Rechtsverhältnis, welches
Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit ist.
2.- (Feststellung, dass der Streitwert mindestens Fr. 4000.- beträgt.) Das
Bundesgericht ist daher nach Art. 42 OG zuständig, die Sache im direkten
zivilrechtlichen Prozess zu beurteilen.
4.- Gegenstand einer Grunddienstbarkeit kann ausser der Duldung gewisser
Eingriffe die Unterlassung von Handlungen sein, welche der belastete
Grundeigentümer

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sonst auf Grund seines Eigentumsrechtes vornehmen könnte (Art. 730 Abs. 1
ZGB). So kann zum Inhalt einer Grunddienstbarkeit gemacht werden das Verbot,
auf dem belasteten Grundstück ein bestimmtes Gewerbe zu betreiben (LEEMANN, N.
21 zu Art. 730 ZGB). Wie jede Belastung, die als Grunddienstbarkeit möglich
ist, so kann auch ein solches Verbot als Dienstbarkeit zugunsten einer
beliebigen Person oder Gemeinschaft (Personalservitut, Art. 781 ZGB) begründet
werden (LEEMANN, N. 1, 29, 40 zu diesem Artikel). Nach dem Zivilrecht ist es
auch zulässig, dass ein Gewerbeverbot durch Vertrag zwischen einem
Grundeigentümer und einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (dein Staat oder
einer Gemeinde) als persönliche Dienstbarkeit zu deren Gunsten errichtet wird
(LEEMANN, N. 17 f. zu Art. 781 ZGB).
5.- Die Befugnis des Staates, seine Beziehungen zu Privaten durch Vereinbarung
zu ordnen, geht weiter, als der Kläger meint. Zunächst ist klar, dass der
Staat -sofern das Gesetz dem nicht entgegensteht - auf diesem Wege überall
dort vorgehen kann, wo er eine Leistung des Bürgers ohne Vereinbarung nicht
fordern könnte. In der Tat erfüllt er seine amtlichen Aufgaben nicht bloss
durch einseitige, zwingende Anordnungen er kann das öffentliche Interesse z.
B. auch in der Weise wahren, dass er Beiträge oder Zuwendungen (Subventionen)
ausrichtet unter Bedingungen, die nur verbindlich sind für denjenigen, welcher
sich damit einverstanden erklärt. Sodann hat er - wenn das Gesetz dies,
ausdrücklich oder auch nur stillschweigend, zulässt - selbst im Bereiche
seiner Zwangsgewalt die Befugnis, mit Rücksicht auf die gegebenen Verhältnisse
von einer einseitigen Regelung abzusehen und statt dessen den Weg des
Vertrages zu beschreiten (vgl. BGE 41 II 310; 66 I 299 ff.; 73 I 174; FLEINER,
a.a.O. S. 212 f.).
Richtig ist nur, dass dort, wo die Beziehungen zwischen Staat und Bürger
abschliessend durch das Gesetz geregelt sind, nicht durch Vereinbarung, im
Interesse des Staates

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oder auch des Bürgers, eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Regelung
getroffen werden darf, ohne dass das Gesetz dies zulässt. Eine trotzdem
geschlossene Vereinbarung wäre widerrechtlich. Einzig auf Fälle dieser Art
beziehen sich die vom Kläger erwähnten Ausführungen FLEINERS (a.a.O. S. 146
ff., betreffend unzulässige Zusagen des Bürgers an die öffentliche Verwaltung)
und E. BLUMENSTEINS (System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 9, 222, betreffend
Steuerabmachungen, welche in der Regel Abweichungen von der gesetzlichen
Ordnung zugunsten des Steuerpflichtigen vorsehen); ebenso die Beispiele, die
er der Rechtsprechung des Bundesgerichts entnimmt (BGE 41 II 299 ff.; 57 I 351
ff. vgl. auch 67 I 295 Erw. 4).
6.- Nach § 40 Abs. 1 WG hat der Regierungsrat, wenn die Zahl der in einer
Gemeinde bestehenden Gasthöfe, Speisewirtschaften oder Konditoreiwirtschaften
das Bedürfnis übersteigt, sie im Laufe der Jahre herabzusetzen. Er bestimmt
die Lokale, für welche keine Patente mehr erteilt werden (Abs. 2 daselbst, §
41). Er «kann» dem Hauseigentümer «für die Aufhebung der Wirtschaft eine nach
freiem Ermessen festzusetzende billige Entschädigung zusprechen» (§ 42 Abs.
3). Danach ist er befugt, die Schliessung eines Gasthofes, einer Speise- oder
einer Konditoreiwirtschaft durch einseitigen Hoheitsakt herbeizuführen, wobei
er unter Umständen von der Zusprechung einer Entschädigung Umgang nehmen kann.
Aber neben dem zwangsweisen Vorgehen - welches mitunter, wegen der zu
treffenden Auswahl oder aus andern Gründen, auf Schwierigkeiten stossen wird -
ist auch der Weg der Verständigung vorgesehen - bestimmt doch die VV - auf
Grund einer Delegation der Gesetzgebungsbefugnis (§ 41 Abs. 3, § 115 WG) -
dass die Herabsetzung der Zahl der der Bedürfnisklausel unterstellten
Wirtschaften «möglichst auf freiwilligem Wege» durchzuführen ist. Die
Verwaltung hat also das unbestreitbare Recht, Vereinbarungen mit den
beteiligten Privaten zu treffen, worin bestimmt wird, welche Gasthöfe, Speise-
oder Konditoreiwirtschaften

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zu schliessen sind und welche Entschädigung für die Schliessung zu leisten
ist.
Es ist klar - und wird in § 24 VV ausdrücklich ausgesprochen -'dass die
Entschädigung vor allem die Umänderung der Räumlichkeiten, in denen die
geschlossene Wirtschaft betrieben wurde, zur Verwendung für andere Zwecke
ermöglichen oder erleichtern soll. Bei der Bemessung der Entschädigung wird zu
berücksichtigen sein, ob die Räumlichkeiten nun für den Betrieb einer
alkoholfreien Wirtschaft oder aber z. B. für Wohnzwecke oder zur Verwendung
als Ladenlokal umgeändert werden sollen. Wenn das allgemeine Interesse
fordert, dass die Zahl der alkoholfreien Wirtschaften nicht überhandnehme -
weil eine übermässige Konkurrenz die Existenz der Inhaber erschweren oder
verunmöglichen würde oder diese zu einer anstössigen Betriebsführung verleiten
könnte -'so kann die Verwaltung eine höhere Entschädigung zubilligen, um die
Umwandlung der bisherigen Alkoholwirtschaft in eine alkoholfreie Gaststätte zu
vermeiden. Anderseits muss sie in diesem Falle dafür sorgen können, dass nach
Auszahlung der Entschädigung dann nicht doch durch einen allfälligen Erwerber
der Liegenschaft ein solcher Betrieb eröffnet wird. Das kann aber in wirksamer
Weise nur durch Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch
geschehen. Eine dahingehende Vereinbarung hält sich durchaus im Rahmen des
nach dem zürcherischen Verwaltungsrecht Zulässigen. Insbesondere steht sie im
Einklang mit § 1 WG, wonach «das Gastwirtschaftsgewerbe (mit Einschluss der
alkoholfreien Wirtschaften» der Aufsicht des Staates untersteht, und mit der
VV, welche der Verwaltung gestattet, die Schliessung von Alkoholwirtschaften
auf freiwilligem Wege durchzuführen und die Entschädigung für die «Umänderung»
der bisher für den Wirtschaftsbetrieb benützten Räumlichkeiten so zu bemessen,
dass der Vertragspartner bewogen werden kann, einem allgemeinen
Wirtschaftsverbot zuzustimmen. Sie entspricht den Zwecken des Fonds «für
Verbesserungen

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im Wirtschaftswesen», aus welchem die Entschädigung bestritten wird (§ 70 WG).
Sie dient der Wahrung des vom zürcherischen Gesetzgeber anerkannten
öffentlichen Interesses an der Schaffung und Aufrechterhaltung gesunder
Verhältnisse im Gastwirtschaftsgewerbe.
Selbst wenn die Verwaltung den Partner auf dem Vertragswege gegen
Entschädigung Verpflichtungen eingehen lässt, welche ihm durch einseitigen
Hoheitsakt nicht auferlegt werden könnten, so liegt doch keine
Rechtsverletzung vor, da das zürcherische Recht ausdrücklich beide Wege
vorsieht und die VV bestimmt, dass die freiwillige Regelung vorzuziehen ist.
Von Rechtsverletzung könnte nur dann gesprochen werden, wenn das Gesetz für
den Fall des Verzichts auf ein Wirtschaftspatent eine Entschädigung in
bestimmter Höhe vorschriebe und die Verwaltung sich nicht daran hielte,
sondern mit dem Privaten eine höhere Summe vereinbarte, ihre Ausrichtung aber
von zusätzlichen Verpflichtungen abhängig machte (vgl. FLEINER, a.a.O. S.
147). Da aber das zürcherische Recht die Regelung der Entschädigungsfrage dem
Ermessen der Behörde anheimstellt und den Weg der Verständigung vorsieht, ja
dem Zwangsverfahren vorzieht, kann der zürcherischen Verwaltung das Recht
nicht abgesprochen werden, eine Vereinbarung zu schliessen, wonach der Partner
gegen entsprechende Entschädigung einem Verbot der Umwandlung des bisherigen
Alkoholbetriebes in eine alkoholfreie Wirtschaft zustimmt.
Somit kann keine Rede davon sein, dass der zwischen dem Rechtsvorgänger des
Klägers und der Zürcher Regierung geschlossene Vertrag auf Errichtung einer
persönlichen Dienstbarkeit zugunsten des Kantons insoweit der zürcherischen
Wirtschaftsgesetzgebung zuwiderlaufe und daher gemäss Art. 20 OR nichtig sei,
als damit ein Verbot, auf dem belasteten Grundstück gewisse nicht der
Bedürfnisklausel unterliegende Wirtschaftsarten zu betreiben, vereinbart
wurde.
8.- Auch die Rüge der Verletzung der in der Bundes-

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und der Kantonsverfassung gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit geht
offensichtlich fehl. Dieser Verfassungsgrundsatz verbietet dem Staate, durch
einseitige, zwingende Anordnungen die Handels- und Gewerbefreiheit
einzuschränken, soweit sie garantiert ist. Aber er ist nicht anwendbar, wo der
Staat Subventionen gewährt oder Geschäfte, z. B. über öffentliche Arbeiten,
abschliesst und dabei seine Leistungen von gewissen Bedingungen abhängig
macht, welche die Entschlussfreiheit des Privaten einengen. «In Frage steht
dabei nicht eine staatliche Regelung der Gewerbeausübung als solcher, sondern
lediglich eine Bestimmung, die an die Verwendung staatlicher Gelder zu einem
bestimmten Zweck geknüpft wird (nicht veröffentlichtes Urteil vom 26. Juni
1936 i. S. Venetz). Das verfassungsmässige Recht der Handels- und
Gewerbefreiheit betrifft nur das Verhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt,
nicht die Beziehungen der Privatpersonen unter sich (BGE 62 II 100) und daher
auch nicht die Beziehungen, welche der Staat als Subjekt des Privatrechtes
durch Vertrag mit Privatpersonen begründet (vgl. BGE 60 I 369). Da das vom
Kläger beanstandete Gewerbeverbot auf einem Vertrag beruht, den der Staat mit
dem früheren Eigentümer der belasteten Liegenschaft in gleichberechtigter
Stellung geschlossen hat, so kann nicht eingewendet werden, es laufe dem
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwider; dieser könnte nur
angerufen werden, wenn das Verbot durch einseitigen staatlichen Hoheitsakt
begründet worden wäre.
10.- Der Einwand des Klägers, die streitige Vereinbarung habe einen
widerrechtlichen Inhalt und sei deshalb gemäss Art. 20 OR nichtig, trifft
daher nicht zu. Dass sie die wirtschaftliche Freiheit des belasteten
Grundeigentümers übermässig beschränkt habe oder sonstwie gegen die guten
Sitten verstosse und aus diesem Grunde unter Art. 20 OR falle, ist ebenfalls
nicht anzunehmen; es wird auch nicht behauptet.
11.- Es ist nicht notwendig, dass die Dienstbarkeit

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dem Berechtigten einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Es genügt, dass er
ein Interesse daran hat, welches aus irgend einem Grunde schutzwürdig ist
(LEEMANN, N. 27 zu Art. 730 , N. 30 f. zu Art. 781 ZGB; PFISTER, Der Inhalt der
Dienstbarkeit, ZSR n. F. Bd. 52, S. 332 ff.). Der Beklagte will mit der
Begründung von Dienstbarkeiten des vom Kläger bekämpften Inhalts der
übermässigen Ausdehnung eines Wirtschaftszweiges und unerwünschten
Spekulationen entgegentreten. Das ist ein Interesse, dem der rechtliche Schutz
nicht versagt werden kann.