298 Prozessrecht. N° 86.--

Unter Zivilsachen sind aber hier nur zivilrechtliche Streitigkeiten,
d. h. Angelegenheiten der streitig e n Gerichtsbarkeit verstanden. Es
konnte nicht die Absicht des Gesetzgebers sein, die vielen im ZGB
vorgesehenen Administrativentscheide, gegen die z. T. besondere
Rechtsmittel an besondere Behörden gegeben sind (so 2. B. in
Grundbuchsaehen), auch der Zivilbeschwerde zu unterstehen, sobald
behauptet wird, dass kantonales statt eidgenössischen Rechts angewendet
worden sei.Das in Art. 87 Zifî. 1 revid. OG gegebene Rechtsmittel ist
(vergl. Gutachtl. Bericht des Bundesgerichts an den Bundesrat über den
Burckhardt'schen Entwurf einer Novelle zum OG, vom 20. Dezember 1910,
S. 17) nichts anderes als die Kassationsheschwerde des frühem Art. 89 ,
mit der einzigen wesentlichen Modifikation, dass die zivilrechtliche
Beschwerde des revidierten OG nicht mehr nur gegen. Urteile , sondern
auch gegen andere Entscheide in Zivilsachcn zulässig ist, also
insbesondere nicht das Vorliegen eines Haupturteils voraussetzt. In
Bezug auf das Erfordernis der Zivilstreitigkeit (vergl. darüber, was
die frühere Kassationsbeschwerde betrifft-, BGB 24 II S. 9341} ist keine
Aenderung eingetreten. '

Die zivilrechtliche Beschwerde ist somit im vorliegenden Falle, weil nicht
gegen einen Entscheid in einer Zivilstreitigkeit gerichtet, unzulässig.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Prozessrecht. N° 37. 299

37. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 5. März 1915 .
i. S. Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg, Klägerin, gegen Staat
Aargau, Beklagten.

Klage eines Wasserwerkinhahers gegen den Staat auf Bestellung des
durch die Konzession für Konflikte über die dem Unternehmer in
wirtschaftlicher Beziehung obliegenden Verpflichtungen vorgesehenen
Schiedsgerichts. Zivilrechtliche Natur der Klage im Sinne von Art. 48
OG. Auslegung der Schiedsklausel hinsichtlich der Frage, ob darunter auch
Streitigkeiten über den vom Unternehmer an den Staat zu entrichtenden
Wasserzins fallen. Rechtliche Natur des letzteren. Unzulässigkeit,
vertraglicher Vereinbarungen über öfientliche Abgaben, soweit sie nicht
vom Gesetze beson-

ders vorgesehen sind.

A. Die Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg, ist
Rechtsnachfolgerin derjenigen Gesellschaften, denen am 30. Juli 1906
vom Grossherzogtum Baden und vom Kanton Aargau die grundsätzliche
Konzession zur Errichtung und zum Betriebe einer Wasserwerkanlage im
Rhein bei Laufenburg erteilt werden ist. Die Erteilung der Konzession
durch den Kanton Aargau geschah unter einer Reihe-von Bedingungen, die
in der Konzessionsurkunde in drei Abschnitten unter den Ueberschriiten :
Gegenstand der Unternehmung und polizeiliche Bedingungen , Administrative
und wirtschaftliche Bedingungen und Schlussbestimmungen aufgeführt
sind. Der von den administrativen und wirtschaftlichen Bedingungen
handelnde Abschnitt II, umfassend die §§ 21 bis 25, bestimmt in 521
zunächst den Teil der nutzbar gemachten ständigen und nicht ständigen
Wasserkräfte, der für Anlagen auf schweizerischem Staatsgebiete verwendet
werden muss, und sieht im Anschluss daran vor, dass die Unternehmung über
die Art der Verwendung der Wasserkräfte, die hienach auf schweizerischem
und badischem Staats-

300 Prozessrecht. N? 37.

gebiet zu verwenden sind, der aargauischen Begierung Nachweise
zu erstatten habe und gehalten sei, die Vornahme von Messungen der
Wasserkräfte, so oft die aargauische Regierung oder deren Organen es für
erforderlich erachten,zu gestatten. § 22legt der Unternehmung die Pflicht
auf, die Bedingungen für dieKraftabgabe in allgemeiner Weise festzusetzen
und jeweilen vorgängig der aargauischen' Regierung bekannt zu geben;
ferner räumt er der letzteren mit Bezug auf die Festsetzung dieser
Bedingungen eine Reihe von Befugnisse-n ein : so soll sie verlangen
können, dass bei Ueberlassung der jeweilen noch verfügbaren Kraft in
erster Linie die N achfrage des Staates, der Gemeinden und öffentlichen
Verbände berücksichtigt werde, dass die Wasserkräfte nicht ausschliesslich
oder vorzugsweise an grössere Unternehmungen abgegeben, sondern ein
bestimmter Prozentsatz derselben für kleinere Unternehmungen in Industrie,
Hausindustrie und Handwerk nutzbar gemacht werde, dass den in der Nähe der
Wasserwerkanlage befindlichen Kraftabnebmern herabgesetzte Preise gestellt
werden, dass eine allgemeine Herabsetzung der Kraftpreise eintrete, wenn
der Reingewinn der Unternehmung im Verlaufe der vorangegangenen drei Jahre
durchschnittlich mehr als 10 % des einbezahlten Aktienkapitals betragen
hat usw. Durch 523 wird der Unternehmung die fernere Verpflichtung
auferlegt, den auf schweizerischem Gebiet zu verwendenden Teil
der'Wasse'rkräfte auf Verlangen der aargauischen Regierung und unter
gewissen Voraussetzungen in die aargauische Industriegebiete oder gewisse
ausserkantonale lndustriegebiete zu leiten und die dazu erforderlichen
Anlagen zu erstellen, wobei für die Ausführung der Leitungen die
vorgängige Genehmigung der zuständigen Verwaltungsbehörde eingeholt werden
soll. §24 erklärt, dass für diejenige Kraft, auf welche nach § 21 der
Kanton Aargau anspruchsberechtig ist, dem Staate Aargau die jährlichen
W a s s e r r e c h t s g e h ü h r e n und die einmalige Konzessions--

Pranzo:-echt. N° 87. Bot

gebühr nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung (z. Z. des Gesetzes
vom 28. Hornung 1856 und der Verordnung vem 22. Mai 1902) zu entrichten
seien, im übrigen aber die Steuern und Abgaben sich nach der jeweiligen
aargauischen Staatsund Gemeindesteuer-gesetzgebung richten . 525 befasst
sich mit der Organisation und Geschäftsführung der Unternehmung und
schreibt vor, dass die zu gründende Aktiengesellschaft ihren Hauptsitz
im Kanton Aargau (Laufenburg) haben und mindestens die Hälfte der
Mitglieder der Verwaltung und Kontrollstelle aus Schweizern bestehen
müsse, dass sie dem von der aargauischen Regierung ernannten Kommissar
jederzeit Einblick in die gesamte Geschäftsführung und die Teilnahme
an den Sitzungen des Verwaltungsrats und der Generalversammlung zu
gestatten und der aargauischen Regierung über eine Reihe von Punkten
(Statuten und Aenderungen derselben, Höhe des Grundund Anlagekapitals,
J ahresergebnis, tatsächlicher Zustand der Wasserwerkanlage und ihrer
Zubehörden) jeweilen Mitteilung zu machen habe.

Die Frist für die Ausführung der Wasserwerkanlage ist durch den in den
Schlusshestimmungen enthaltenen 528 Abs. 1 Ziff. 3 auf sieben Jahre
festgesetzt : sie soll jedoch nach Abs. 2 ebenda von der aargauischen
Regierung dann verlängert werden, wenn dies durch elementare Ereignisse
oder Zustände veranlasst ist oder wenn sonstige von der genannten
Behörde als erheblich erachtete Gründe dafür vorliegen.

532 endlich bestimmt: Die Aufsicht über die der Bewilligung
entsprechende Ausführung der Anlagen, sowie über die Beachtung
der in polizeilicher Hinsicht für die Ausführung und den Betrieb
des Unternehmens massgebenden Bedingungen und Vorschriften wird von
den zuständigen administrativen und technischen Be hörden des Kantons
Aargau wahrgenommen. Die nach den §§-21 bis 25 dieser Bewilligung der
aargauischen Regierung in wirtschaftlicher Hinsicht vorbehalten-Zu

382 Prozess:-echt. N° 37.

Befugnisse werden von dem aargauischen Regierungs rat, bezw. in dessen
Auftrag, durch die aargauische Baudirektion ausgeübt. . ,

Ergibt sich über die den Unternehmern in wirt schaftlicher Hinsicht
obliegenden Verpflichtungen eine Streitigkeit, so entscheidet
hierüber, falls sich die Unternehmer dem Beschlusse des aargauischen
Re gierungsrates nicht unterwerfen wollen, ein Schieds gericht; den
Vorsitzenden desselben bezeichnet der Präsident des schweizerischen
Bundesgerichts bezw. bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter; ausser
dem gehören dem Schiedsgericht zwei Beisitzer an, von denen der eine vom
aargauischen Regierungsrat, der andere von den Unternehmern bezeichnet
wird. Wenn die Beteiligten binnen einer Frist von vier Wochen seit
Anrnfung des Schiedsgerichts den Bei sitzer nicht bezeichnen, oder der
von ihnen bestellte Beisitzer zur Annahme dieses Amtes nicht gewillt
ist, oder von der Gegenpartei abgelehnt wird, so wird dieser Beisitzer
vom. Präsidenten des Bundesgerichts bezw. von seinem Stellvertreter
bezeichnet.

Das Verfahren des Schiedsgerichtes richtet sich nach der jeweiligen
Zivilprezessgesetzgebung und es soll überhaupt das Schiedsgericht formell
und materiell an die Vorschriften der aargauischen und eidgenössischen
Gesetzgebung gebunden sein.

Den nach dem Gesetze über die Benutzung der Gewässer zur Betreibung von
Wasserwerken vom 28. Hornung 1856 von dem Inhaber jedes bewilligten
Wasserwerkes zu entrichtenden jährlichen Wasserzins (Wasserrechtsgebühr)
hat die in der Konzession erwähnte Verordnung des Grossen Rats betreffend
die Erhebung von Wasserreehtsgebühren vom 22. Mai 1902 auf 6 Fr. per
Bruttopferdekrafi festgesetzt und dabei zugleich in § 2 Abs. 2 bestimmt:
Der durch die erste Baubewilligung näher zu regelnde Beginn des Bezuges
der Wasserrechtsgehühr soll spätestens vier Jahre nach

,___ ,.. _..... pm. _--

Prozessrecht. N° 37. 303

Erteilung dieser Bewilligung erfolgen . Durch Beschluss vom 24. November
1910 e betreffend Abänderung der Wasserzinsverordnung' von 1902 hat
dann aber der Grosse Rat die letztere Bestimmung dahin ergänzt, dass da,
wo aus triftigen Gründen finanzieller oder banlicher Art einem Wasserwerk
in der Konzession eine mehr als vierjährige Baufrist zugestanden worden
ist, das Werk den Wasserzins für die effektiv ausgenützten Pferdekräfte
zu bezahlen, mindestens aber folgende

Leistungen zu übernehmen hat: a) die Hälfte der

vollen Wasserrechtsgebühr vom Beginn des fünften Jahres an seit
der Erteilung der grundsätzlichen Bewilligung bis Zum Ablaufe
der konzessionsgemässen zugestandenen Baukrist, I)) die volle
Wasserrechtsgebühr nach Ablauf der Baufrist .

Auf ein vom Kraftwerk Laufenburg gestützt auf § 28 Abs. 2 der Konzession
angebrachtes Gesuch hat der Regierungsrat des Kantons Aargau am 3. Oktober
1913 demselben die Baukrist, die konzessicnsgemäss am 14. Dezember
1913 auslaufen sollte, bis 31. Dezember 1914 erstreckt, daran aber
den Vorbehalt geknüpft, dass diese Verlängerung keine Verminderung der
Einnahmen an Wasserzinsen für den Staat nach sich ziehen dürfe, vielmehr
die volle Wasserrechtsgebühr wie ohne Fristverlängemng zn Martini
1913 für das Jahr 1914 zu entrichten sei. Das Kraftwerk Laufenburg
akzeptierte die Fristverlängerung, lehnte dagegen den daran geknüpften
Vorbehalt ab und ersuchte die Regierung, ihn fallen zu lassen, indem es
den Standpunkt einnahm, dass der Ausdruck konzessionsgemäss zugestandene
Baufrist in der Ahänderungsverordnung vom 24. November 1910 nicht nur
die ursprünglich durch die Konzession festgesetzte Baufrist, sondern
auch die Fristverlängerungen umfasse, auf die die Unternehmung nach §
28 Abs. 2 der Konzession bei elementaren Ereignissen und Zuständen
Anspruch habe; da sich die ihm gewährte Fristverlängerung auf soi-

AS 41 n .. 1915 . 20

804 Prozessreeht. N° 37.

che Gründe stütze, habe es daher, auch während der verlängerten Frist
nur die halbe Wasserrechtsgebühr zu bezahlen und sei die entgegengesetzte
Zumutung der Regierung konzessionsund verordnungswidrig. Der Regierungsrat
hielt jedoch an dem Vorbehalte fest und lehnte das Begehren des
Kraftwerks, zwecks Erledigung des Streitpunktes zur Bestellung des
in 532 der Kenzession vorgesehenen schiedsgerichtes mitzuwirken, mit
der Begründung ab, dass der Streit um den Wasserzins nicht als ein
solcher um eine wirtschaftliche Verpflichtung im Sinne der erwähnten
Konzessionebestimmung erscheine und deshalb nicht in die Zuständigkeit
des Schiedsgerichts falle. Ebenso trat er auf den ihm daraufhin vom
Kraftwerk gemachten Vorschlag, die Angelegenheit dem aargauischen
Obergericht als Verwaltungsgericht zu unterbreiten, nicht ein, indem
er erklärte, dass s. E. auch diese Instanz nicht kompetent Wäre, weil
keiner der in § 2 des kantonalen Gesetzes über den Adminis trativprozess
erwähnten Zust ändigkeitsfälle zutreffe. Dementsprechend forderte er
das Kraftwerk Laufenburg neuerdings auf, den vollen Wasserzins für 1914
sofort zu bezahlen, eventuell stellte er ihm anheim, beim Grossen Rat
um eine authentische Interpretation der Verordnung vom 24. November
1910 einzukommen.

B. Mit Klage vom 28. April 1914 hat darauf die Aktiengesellschaft
Kraftwerk Laufenburg beim Bundesgericht das Rechtsbegehren gestellt:
Der Regierungsrat von Aargau namens des Staates habe anzuerkennen, dass
die Klägerin berechtigt sei, die Streitfrage, ob sie bis zum Auslaufe
der Baufrist ihres Kraftwerkes (31. Dezember 1914), bezw. wenn sie schon
früher das Werk vollenden sollte, bis zum Zeitpunkte der Vollendung,
nur die Hälfte des staatlichen Wasserzinses zu bezahlen habe, dem in
ihrer Konzession vorbehaltenen Schiedsgerichte zu unterbreiten, und es
sei der Regierungsrat daher zu verhalten, das Schiedsgericht mit ihr zu
bestellen. Prozessrecht. N° 37. 30ss5

Zur Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts als einziger
Zivilgerichtsinstanz beruft sich die Klägerin auf Art. 48 Ziff. 4
OG. Sie führt aus, die Frage, ob der Kanton Aargau verpflichtet
sei, zur Bestellung des Schiedsgerichts Hand zu bieten, sei nicht
oder doch nicht vorwiegend publizistischer, sondern ganz oder doch
vorwiegend zivilistischer Natur. Denn der Kompromiss sei ein ziviles
Rechtsgeschäft. Der Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten sei in
der bundesgerichtlichen Praxis weiter gefasst worden als in der Doktrin
und umfasse auch die gemischten Streitigkeiten. Materiell macht sie
geltend, dass der Streit zwischen ihr und der Regierung ein solcher
um eine wirtschaftliche Verpflichtung im Sinne von §32 der Konzession
sei und daher unter die hier aufgestellte Schiedsklausel falle, Denn
es handle sich dabei um die Anwendung und Auslegung der in §24 der
Konzession für den Umfang der Gebührenpfiicht massgebend erklärten"
Wasserzinsverordnung. Würde die Zuständigkeit des schiedsgerichts
verneint, so wäre die Klägerin rechtlos, da nach der eigenen Auffassung
des Regierungsrats im Kanton Aargau kein Richter bestehe, der zwischen
den Parteien Recht sprechen könnte. Die Schiedsgeüchtsklausel sei aber
gerade aufgestellt worden, um einen unparteiischen Richter für Fragen
zu schaffen, für die er sonst gefehlt hätte.

C. Der beklagte Kanton bestreitet in seiner Antwort in erster Linie die
Zuständigkeit des Bundesgerichts mit der Begründung, die Klage sei nicht
zivilrechtlicher Natur. Die Konzession sei ein einseitiger Hoheitsakt
und das aus ihr entstehende Rechtsverhältnis zwischen Konzedenten und
Konzessionär, also insbesondere auch die Verpflichtung zur Entrichtung
eines Wasserzinses, in allen Teilen ein öffentlich-rechtliches Zu den
rechtlichen Beziehungen, die aus der Konzession entspringen, gehöre
auch die Schiedsklansel. Auch diese sei daher öffentlichrechtlicher
Natur. Jedenfalls würde es sich, auch wenn man die Konzession als einen
Vertrag ansehen wollte,

3073 ; ;ozessreeht. N° 37.

um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. Von einem gemischten
Rechtsverhältnisse könne nicht die Rede sein.

Eventuell wird die materielle Abweisung der Klage beantragt
und ausgeführt: bei der Frage, ob die Klägerin den vollen oder
halben Wasserzins zu entrichten habe, habe man es nicht mit einer
wirtschaftlichen Verpflichtung im Sinne des g32 der Konzession
zu tun, weshalb die hier enthaltene Schiedsklausel darauf nicht
zutreffe§24 der Konzession enthalte keine besonderen Bestimmungen
über die Wasserzinspflieht, sondern verweise dafür lediglich auf die
jeweilige Gesetzgebung, woraus folge, dass der Staat auch während
der Konzessionsdauer in Bezug auf die Gestaltung der Gesetzgebung
über die Wasserrechtsgebühren freie Hand habe. Die Uebertragung des
Entscheides über den Umfang der Wasserzinspflicht des Konzessionärs
an ein Schiedsgericht würde einen Verzicht des Staates auf das
ihm zustehende hoheitliche Recht zur unbeschränkten Festsetzung der
Wasserzinsen bedeuten, der rechtlich unzulässig und ausgeschlossen sei.
Da nach der kantonalen Gesetzgebung (Art. 33 litt. 8 KV) der Grosse
Rat zur Festsetzung der Wasserrechtsgebühren zuständig sei und da er
die Wasserzinsverordnungen erlassen habe, so sei er auch befugt, die
Abänderungsverordnung von 1910 authentisch zu interpretieren, was er
denn auch inzwischen durch Beschluss vom 25. November 1914 und zwar
im Sinne des von der Regierung vertretenen Standpunktes, wonach unter
der konzessionsgemässen Baufrist nur die in der Konzession ausdrücklich
erwähnte Frist zu verstehen sei, getan habe. Diese Interpretation denke
sich übrigens mit dem eigenen, frihreren Standpunkte der Klägerin,
indem diese sich in den Verhandlungen mit dem Regierungsrat von 1910,
die zum Erlass. der Abänderungsverordnung geführt hätten, ausdrücklich
damit einverstanden erklärt habe, von Beginn des Jahres 1914 an den
vollen Wasserzins zu bezahlen.Prozesse-recht N ° 37. 307

Schliesslich bestreitet der Beklagte auch seine Passivlegitimation,
weil er im gegenwärtigen Prozesse als Inhaber des staatlichen imperium
ins Recht gefasst werde, während er mit einer Zivilklage nur als Fiskus
belangt werden könnte.

D. Gegenüber derBehauplhung, dass sieimjahre 1910 die volle
Wasserzinspkljcht für das Jahr 1914 anerkannt habe, macht die Klägerin
replicando geltend, dass die Verständigung mit der Regierungerst nach
der Verordnung vom 24. November 1910 und nicht vor deren Erlass erfolgt
sei. Damals habe man angenommen, die Bauzeit werde noch drei,Jahre,
d. h. bis Ende 1913 dauern. Erst nachher seien dann die Schwierigkeiten
aufgetreten, die die Verlängerung der Baufrist veranlasst hätten. Der
Sinn der neuen Verordnung sei lediglich der gewesen, dass den noch im Bau
begriffenen Werken, so lange die Bauirist dauere, wegen der Unmöglichkeit,
vorher die Wasserkraft zu gebrauchen, nur der halbe Wasserzins abverlangt
werden solle. Diese Erwägung treffe aber natürlich für die verlängerte
Baufrist so gut zu wie für die ursprünglich erteilte.

Im übrigen enthalten Replik und Duplik keine wesentlichen neuen
Vorbringen.

E. An der heutigen Verhandlung haben die Parteivertreter die in Klage
und Antwort gestellten Rechtsbegehren erneuert.

Das Bundesgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1. Da es sich um eine Klage einer privaten Korporation gegen einen
Kanton handelt, deren Gegenstand einen Wert von mehr als 3000 Fr. hat,
ist die Zuständigkeit desBundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz
nach Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben, sofern die damit anhängig gemachte
Streitigkeit sich als zivilrechtliche im Sinne der erwähnten Vorschrift
darstellt. Massgebend hiefür ist die Natur des zwischen den Parteien
streitigen

308 Prozessrecht. N° 37.

Rechtsverhältnisses. Nun verlangt die Klägerin vom Bundesgericht
nicht etwa eine Entscheidung über den zwischen ihr und dem Staate
hinsichtlich des Umfangs ihrer Wasserzinspflicht bestehenden streit,
sondern ledig-lich die Feststellung der Pflicht des Beklagten, sich für
die Beurteilung dieses Streites dem konzessionsgemässen Schiedsgericht zu
unterwerfen und bei dessen Bestellung mitzuwirken. Das Rechtsverhältnis
nach dem sich die Zuständigkeit des Bundesgerichts bestimmt, kann demnach
nicht in den aus der Wasserzinspflicht der Klägerin entspringenden
Beziehungen zwischen ihr'und dem Staate, sondern nur in denjenigen
rechtlichen Beziehungen bestehen, die sich aus der in §32 der Konzession
enthaltenen Schiedskiausel ergeben. Es trägt sich mithin, ob der Streit
über die Verbindlichkeit und Auslegung dieser besonderen Klausel als
zivilrechtliche Slreitigkeit im Sinne von Art. 48 OG angesehen werden
könne.

Für die Beantwortung dieser Frage spielt es keine Rolle, ob man den
Schiedsvertrag, wie dies das Bundesgericht bisher in ständiger Praxis
(vergl. AS 39 II s. 52 Erw. 2 und die dort zitierten frihreren Urteile)
getan hat, als materiell-privatrechtlichen oder, wie dies zur Zeit in
der deutschen Rechtswissenschaft im Anschluss an die Ausführungen KOHLERS
(Prozessrechlliche Verträge und Kreationen in den gesammelten Beiträgen
Zum Zivilprozess S. 127 li.) überwiegend der Fall zu sein scheint,
als p ro z e s s r e c h t li c h en Vertrag betrachtet. Ebensowenig-,
ob derselbe dem eidgenössischen oder kantonalen Rechte unterstehe Beides
wäre nur von Bedeutung, wenn es sich um eine Berufung nach Art. 56 &. OG
handelte, weil das Bundesgericht als Berufungsinstanz zur Nachprüfung
der Anwendung des kantonalen Prozessrechts nicht befugt ist. Für die
Prozesse, in denen es als einzige Zivilgerichtsinstanz zu entscheiden hat,
kommt darauf nichts an, da es hier an die Stelle der kantonalen Gerichte
tritt und sich daher seine Kognition, sofern nur das Streitverhältnis
als solchesProzessreeht. N° 37. 399

seiner Natur nach in seine Zuständigkeit fällt, auf die Anwendung aller
für dessen Beurteilung erheblichen Rechtsnormen, gleichgiltig ob sie dem
eidgenössischen oder kantonalen, dem materiellen oder Prozessrechte
angehören, erstreckt. Nun herrscht aber überall, auch da, wo der
Schiedsvertrag im Prozessrechte geordnet ist, darüber kein Streit, dass
die Entscheidung über die Verbindlichkeit und Tragweite desselben dem
ordentlichen Zivilrichter zukommt. Ebenso anerkennen auch die Antoren,
die den Schiedsvertrag als prozessrechtlichen Vertrag auflassen, dass
eine Klage auf Feststellung der Giltigkeit und des Inhalts desselben
möglich sein und dass dieselbe vor den Zivilgerichten angebracht werden
muss (vergl. KOHLER a. a. O. S. 220; Ferm, Das Schiedsgericht in der
schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung S. 39). Der zivilrechtliche
Charakter einer solchen Klage darf demnach auch dann unbedenklich bejaht
werden, Wenn man in dem Schiedsvertrage entgegen der bisherigen Praxis
nicht einen materiellrechtlichen, sondern einen prozessrechtlichen Vertrag
erblickt. Dies scheint denn auch der Beklagte selbst anzunehmen. Denn
er bestreitet die Kompetenz des Bundesgerichts nicht etwa wegen der
prozessrechtlichen Natur des Schiedsvertrages. Vielmehr macht er geltend,
dass überhaupt kein Schiedsv e rt r a g im Streite liege, weil die in F
32 der Konzession enthaltene Schiedskiausel keine vertragliche Bindung
enthalte, sondern als Bestandteil der Konzession deren einseitigen
hoheitsrechtlichen Charakter teile. Dieser Auffassung kann indessen
nicht beigetreten werden. Freilich ist die Konzession an sich kein
Vertrag, sondern ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt und das aus ihr
entspringende Rechtsverhältnis Zwischen Konzedent und Konzessionär daher
in allen Teilen ein öffentlichrechtliches Dies schliesst indessen nicht
aus, dass der Staat, der die Konzession erteilt, über den eigentlichen
Konzessionsinhait hinaus, mit dem er die Bewilligung zur Benützung einer
öffentlichen Sache einseitig aus--

310 Prozessrecht. N° 37.

spricht, weitere Rechtsverhältnisse mit dem Konzessionär eingeht, in
denen er nicht mehr einseitig diktiert, sondern sich mit dem letzteren
vertragsweise verständig-h Dies wird er insbesondere immer da tun müssen,
wo er sich Vorteile sichern will, die einseitig zu erzwingen er nicht
die Macht hätte. Aber auch da, wo Verhältnisse in Frage stehen, die an
sich der einseitigen Regelung fähig wären, wird er unter Umständen statt
dessen den Weg des Vertrages beschreiten können, wenn schon hier die
Möglichkeit der vertraglichen Regelung naturgemäss eine beschränkter-e
ist, indem sie voraussetzt, dass sich die paktierende Behörde nach der Art
des in Betracht kommenden Verhältnisses überhaupt der freien Verfügung
über dasselbe begeben kann. Als eine solche neben dem eigentlichen
Konzessionsinhalt hergehende vertragliche Abrede muss es insbesondere
angesehen werden, wenn der konzedierende Staat sich für die Entscheidung
von Streitigkeiten, die aus bestimmten Konzessionsbestimmungen
entspringen, einem privaten Schiedsgerichte unter-wirkt Denn indem er
dies tut, begibt er sich auf den Boden der Gleichberechtigung mit dem
Konzessionär und entkleidet damit das so geschaffene Rechtsverhältnis
seines hoheitlichen Charakters. Einseitig bleibt daher die Konzession
nur noch in Bezug auf denjenigen Konzessionsinhalt, den der Konzedent dem
Konzessionär kraft seiner hoheitlichen Gewalt aufgenötigt hat. Gleichwie
die mit einem privaten Kaufvertrage verbundene Vereinbarung eines
Schiedsgerichts sich rechtlich nicht als Bestandteil des Kaufvertrages,
sondern als eine von diesem unabhängige Abrede darstellt (vergl. dazu
KOHLER a. a. O. S. 178 ff.), so entnimmt auch die in einer Konzession
enthalteneSchiedsklausel ihre rechtliche Natur nicht der Konzession,
sondern hat einen von letzterer verschiedenen, selbständigen
Charakter. Auch kann für die rechtliche Natur der Klausel nichts darauf
ankommen, ob die Streitigkeit, für die die schiedsgerichtliche Erledigung
vorgesehen wird, eine privatoder öiientlichbezw. Prozessrecht N° 37. , 311

verwaltungsrechtliche ist. In beiden Fällen ist der Inhalt der Klausel
derselbe und erschöpft sich in dem Ansprüche jeder Partei gegen die
andere, dass sie sich dem Schiedsgerichte unterwerfe. Ob die staatliche
Jurisdiktion, die dadurch ausgeschaltet wird, diejenige der Zivilgerichte
oder der Verwaltungsbehörden bezw. Verwaltungsgerichte ist, ist in
diesem Zusammenhang unerheblich. Auch im letzteren Falle hat der Richter,
der über die Giltigkeit und den Inhalt der Klausel zu entscheiden hat,
nicht Staatsoder Verwaltungsrecht anzuwenden, sondern lediglich zu
untersuchen, ob eine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien, des
Inhalts, dass sie ein bestimmtes Streitverhältnis privater Entscheidung
übergeben wollen, vorliegt und ob sie sich auf dasjenige Streitverhältnis
bezieht, das die klagende Partei dem Schiedsgericht unterbreiten
will, also Funktionen auszuüben, wie sie speziell dem Zivilrichter
zustehen. Staatsund Verwaltungsrecht kommt dabei höchstens 13 r äj u d
i z i ell in Frage, insoweit es sich um die Befugnis der betreffenden
Behörde zum Abschluss des Schiedsvertrages handelt. Die Kompetenz des
Bundesgerichts zur Beurteilung der Klage ist daher zu bejaheu.

2. Damit erledigt sich ohne weiteres auch die Frage der
Passivlegitimation. Denn wenn sich, wie ausgeführt, der Staat durch den
Abschluss eines Schiedsvertrages auf den Boden der Gleichberechtigung
mit dem Konzessionär begibt, so ist klar, dass er demselben auch vor
dem Richter Recht zu geben hat. Ob man ihn dabei im Sinne der alten
polizeistaatlichen Theorie als Fiskus oder als Rechtssubjekt des
öffentlichen Rechts betrachtet, ist unerheblich. Auch in der letzteren
Eigenschaft ist er an einen von ihm abgeschlossenen Vertrag grundsätzlich
gebunden und hat vor demjenigen Richter Recht zu nehmen, in dessen
Zuständigkeit die Beurteilung des Vertrages nach dessen Natur gehört.

3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass sich die in § 32 der
Konzession aufgestellte Schieds-

312 Prozessrecht. N° 37.

klausel nur auf Streitigkeiten über die den Unternehmern in
wirtschaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflichtungen bezieht. Die
Gutheissung der Klage hätte daher zur Voraussetzung, dass zu diesen
wirtschaftlichen Verpflichtungen im Sinne der Klausel auch die in §24 der
Konzession erwähnte Pflicht zur Entrichtung eines jährlichen Wasserzjnses
(Wasserrechtsgebühr) gehöre, was nicht nur vom Willen der Parteien bei
Eingebung der Schiedsklausel, sondern auch von der Kompetenz der Regierung
zum Abschluss eines hierauf ausgedehnten Schiedsvertrages abhängt.

_ Dabei kann von vornherein darauf kein Gewicht gelegt werden, dass §32
Abs. 1 Satz 2 der Konzession bei Erwähnung der der aargauischen Regierung
in Wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen Befugnisse auf die §§ 21 bis
25, unter denen sich auch die Bestimmung über den "asserzins befindet,
verweist. Denn diese Paragraphen enthalten, wie schon ihre Ueberschrift
beweist, keineswegs bloss Bedingungen wirtschaftlichen Charakters,
sondern auch ,solche, die wie die Pflicht zur Duldung von Messungen der
Wasserkräfte, zu Mitteilungen über die Art der Verwendung der letzteren
und über die Kraftabgabebedingungen, zur Begründung eines Hauptsitzes im
Kanton Aargau usw. unzweifelhaft rein administrativer Natur sind. Wenn
die Konzession von den in den §§ 21 bis 25 der aargauischen Regierung
in wirtschaftlicher Hinsicht V'orbehaltenen Befugnissen spricht, so
können demnach damit nicht alle in den genannten Paragrapher enthaltenen
Bestimmungen gemeint sein, sondern nur diejenigen, die ihrem Wesen nach
wirtschaftlichen Charakter haben. Massgebend für den Entscheid darüber,
ob eine bestimmte, dem Unternehmer nach der Konzession obliegende
Verpflichtung eine wirtschaftliche im Sinne der Schiedsklausel sei,
kann demnach nicht die Stelle der Konzession, an der sie behandelt ist,
sondern nur der tatsächliche und rechtliche inhalt der Verpflichtung
selbst sein.Prozessrecht. N° 37. .,io

Nun enthält §24 der Konzession, wie vom Beklagten mit Recht geltend
gemacht wird, keine selbständigen Bestimmungen über die Gebühren-,
Abgabenund Steuerpflicht der Klägerin, sondern erklärt dafür einfach
die jeweilige Gesetzgebung als massgebend. Er stellt sich somit,
soweit die Pflicht zur Bezahlung eines Wasserzinses in Frage kommt, als
einfache Reproduktion des Art. 4 des kantonalen Gesetzes vom 28. Februar
1856 über die Benützung der Gewässer zur Betreibung von Wasserwerken
dar, wonach für jedes bewilligte Wasserwerk dem Staate alljährlich
ein Wasserzins zu entrichten ist, und hätte ebensogut weggelassen
werden können, weil auch ohne ihn klar war, dass die Klägerin dieser
Pflicht unterworfen sein werde. Denn die Pflicht zur Entrichtung eines
Wasserzinses ist weder eine Bedingung der Konzession im eigentlichen Sinne
noch hat sie den Charakter einer Gegenleistung des Konzessionärs für die
Konzessionserteilung. Vielmehr hat man es dabei mit einer öffentlichen
Abg abe zu tun, die kraft Gesetzes auch ohne Konzessionsbestimmung
auf jedem Unternehmer eines Wasserwerkes lastet und nach Umfang und
Höhe durch Gesetz und Verordnung genau bestimmt ist. Es handelt sich
also nicht wie bei den §§ 21 Ziff. 1 bis 5 und 22 der Konzession um
Verpflichtungen von dehnbarer Tragweite, deren Gestaltung wesentlich von
der künftigen Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse abhängt und für
deren Festsetzung im Streitfalle es weniger auf rechtliche Gesichtspunkte
als auf eine fachmännische technische Würdigung der Umstände ankommt,
sondern um eine Belastung, deren Umfang dem Unternehmer schon aus dem
Gesetze genau bekannt sein muss. Technische Kenntnisse kommen dabei nur
insoweit in Frage, als es sich um die Messung der für die Berechnung der
Höhe der Gebühr massgebenden Wasserkraft handelt. In dieser Beziehung hat
aber das Gesetz bereits selbst vorgesorgt, indem es in g 5 vorschreibt,
dass zur Bestimmung des Wasserrechtszinses

.314 ' Prozessrecht. N° 37.

eine Untersuchung des Werkes durch vom Staat ernannte Sachverständige
stattfinde, welche die mittlere Wasserkraft des beanspruchten Wasserrechts
ausmitteln soll , und im Anschluss daran die Grundsätze einzeln regelt,
nach denen diese Messung vor sich zu gehen hat. Bei dieser Sachlage
erscheint es von vornherein als un-. wahrscheinlich, dass der Wille
des aargauischen Regierungsrates dahin gegangen sei, die schiedsweise
Erledigung auch auf die Wasserzinsfragen auszudehnen und sich damit der
ihm nach dem Gesetze zustehenden Befugnis zur einseitigen Feststellung des
Wasserzinses zu begehen. Gesetzt aber auch, es Wäre dies der Fall gewesen,
so müsste die Klage gleichwohl abgewiesen werden, weil eine Ausdehnung der
Schiedsklausel hierauf rechtlich un-zulässig war. Es ist ein-feststehender
Satz des modernen öffentlichen Rechtes, dass im Bereiche der öffentlichen
Verwaltung, wo es sich um die Anwendung staatshoheitlicher Macht handelt,
die Behörde den Weg des Vertrages mit Privaten nicht beschreiten darf,
sondern die Form für die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen
Staat und Bürger hier die einseitige Verfügung ist. Von Vertrag kann nur
dort die Rede sein, wo auf die Ausgestaltung eines Rechtsverhältnisses der
Wille einer jeden Partei gleichen rechtlichen Einfluss besitzt. Das trifft
aber bei den Verhältnissen des öffentlichen Rechts in der Regel nicht
zu. Denn diese werden einseitig durch den Willen des Staates geordnet. Zum
Vertrag darf die Behörde nur greifen in den' Fällen, in denen das Gesetz
die Vertragsform ausdrücklich zugelassen und dadurch auf die einseitige
Regelung eines Rechtsverhältnisses verzichtet hat.Lässt sich die Behörde
zur Abschliessung eines Vertrages ohne solche gesetzliche Ermächtigung
herbei, so ist ihre ganze Anordnung nichtig (FLEINER, Institutionen des
Verwaltungsrechts 2. Aufl. S. 190 H.). Da der Wasserzins unstreitig die
Natur einer öffentlichen, vom Staate kraft seines Hoheit srechts erhobenen
Abgabe hat und da weder das aargauische allgemeine Steuer-Prozessrecht. N°
37. 315

gesetz noch das Gesetz über die Benützung der Gewässer eine Bestimmung
enthalten, welche vertragliche Vereinbarungen über solche Abgaben
gestattete, war demnach die aargauische Regierung nicht befugt, mit
der Klägerin über den Umfang und die Höhe der Wasserzinspflicht zu
paktieren, sondern konnte die Konzession von vornherein nur innert
den Schranken der hierüber bestehenden Gesetzgebung erteilen, wie sie
dies denn auch in 524 der Konzession unmissverständlich zum Ausdruck
gebracht hat. Dann war aber auch eine Vereinbarung ausgeschlossen, die
dahin ging, die Feststellung der grundsätzlichen Wasserzinspflicht und
ihrer Höhe dem Entscheide von Privatpersonen zu überlassen. Denn wie
überall (vergl. FEHR a. a. O. S. 30 H.), so kann auch im Kanton Aargau
nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 356 der ZPO ein Schiedsvertrag
nur über solche Streitgegenstände abgeschlossen werden, über welche
die Parteien frei verfügen können. Nachdem diese Voraussetzung hier,
wie nachgewiesen, nicht zutriflt, muss daher die mit der Klage geltend
gemachte Verpflichtung des Beklagten, die streitige VVasserzinsfrage dem
Entscheide des konzessionsgemässen Schiedsgerichtes zu unterbreiten,
auch dann verneint werden, wenn der Wille der Parteien bei Eingehung
der Schiedsklausel ein anderer gewesen sein sollte.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 41 II 299
Datum : 05. März 1915
Publiziert : 31. Dezember 1915
Gericht : Bundesgericht
Status : 41 II 299
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


Gesetzesregister
OG: 48  56  87  89
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