BGE-71-II-54

S. 54 / Nr. 16 Familienrecht (d)

BGE 71 II 54

16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Mai 1945 i. S. Erb gegen Erb-Frick.

Regeste:
Art. 254 ZGB, Anfechtung der Ehelichkeit.
Das die Vaterschaft des Ehemannes ausschliessende Ergebnis der Blutprobe ist
zum Nachweis der Unmöglichkeit derselben tauglich (Änderung der
Rechtsprechung). Voraussetzungen für ein Begehren des Ehemannes um Anordnung
der Blutprobe; Anforderungen bezügl. Sicherheit des Ergebnisses (Erw. 3 i.
f.).
Désaveu. Lorsque l'analyse du sang exclut la paternité du mari elle peut
aussi en établir l'impossibilité selon l'art. 254 CC (changement de
jurisprudence). Condition de la recevabilité du mari à administrer cette
preuve. Exigences quant à la valeur probante de l'analyse (consid. 3 in fine).

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Art. 254 CC, disconoscimento della paternità.
La perizia ematologica che esclude la paternità dell'attore nel processo di
disconoscimento ò ammissibile come prova dell'illegittimità (cambiamento di
giurisprudenza). Condizioni della proponibilità della prova del sangue e della
sua concludenza (consid. 3 i. f.).

A. Der Kläger ficht die Ehelichkeit des von seiner Frau am 3. Januar 1944
geborenen Kindes Peter an. Er stellt nicht in Abrede, in der kritischen Zeit
mit seiner Frau Verkehr gehabt zu haben, bezeichnet jedoch eine daherige
Schwängerung zufolge des Gebrauchs von Schutzmitteln als ausgeschlossen.
Anderseits gaben die beklagte Ehefrau und ein gewisser Werner Meier zu, in
jener Zeit wiederholt miteinander geschlechtlich verkehrt zu haben. Eine
Blutuntersuchung durch das gerichtlich-medizinische Institut der Universität
Zürich ergab, dass die Vaterschaft des Klägers sowohl nach der klassischen
Blutgruppenbestimmung (O, A, B) als nach der Prüfung bezüglich der Faktoren M
und N ausgeschlossen erscheint. Beide Vorinstanzen haben darin einen
hinreichenden Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers im Sinne
des Art. 254 ZGB erblickt, die Klage geschützt und das Kind Peter als
unehelich erklärt.
B. Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Amtsvormund namens des
verbeiständeten Kindes Abweisung der Klage. Zur Begründung wird ausgeführt,
nach der wohlfundierten Praxis des Bundesgerichtes genüge die Blutprobe bei
schlüssigem Ergebnis zur Rechtfertigung erheblicher Zweifel im Sinne des Art.
314 Abs. 2 ZGB, nicht aber zum Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des
Ehemannes gemäss Art. 254. Deren Ausschluss nach beiden Untersuchungsverfahren
bedeute nicht eine der Multiplikation der beiden Fehlerquellenverhältuisse
entsprechende Erhöhung der Sicherheit? weil es sich dabei um reine Schätzungen
handle und die Ärzte selber auf mögliche Fehlerquellen in den
Untersuchungsmethoden hinwiesen. Der Vergleich der Zuverlässigkeit der
Blutprobe mit derjenigen des zum Beweis der Unmöglichkeit

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nach Art. 254 auch zugelassenen Zeugnisses der Kindsmutter sei nicht
stichhaltig, weil sich letzterer Beweis nur auf die eheliche Beiwohnung, die
Blutuntersuchung aber auf die Tatsache der Zeugung beziehe, die menschlicher
Wahrnehmung entzogen sei. Die Zulassung der Blutuntersuchung zum Nachweis nach
Art. 254 würde notwendigerweise die Statuierung eines Rechts jedes Ehemannes
gegenüber seiner Frau auf Vornahme der Blutuntersuchung nach sich ziehen.
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Falle Hochuli (BGE 61 II 300), wo das Bundesgericht zum ersten Mal die
Frage des Genügens des Blutprobebeweises für die Anfechtung der Ehelichkeit zu
beurteilen hatte, war der Verkehr der Mutter mit einem Dritten in der
kritischen Zeit festgestellt und die Vaterschaft des Ehemannes nach der
Gruppenbestimmung ausgeschlossen. Die Frage wurde verneint und die Klage
abgewiesen mit der Begründung, der Nachweis, dass der Ehemann «unmöglich», der
Vater des Kindes sein könne, müsse strikte geleistet sein; die Unehelichkeit
könne nur ausgesprochen werden, wenn «überhaupt keine Möglichkeit» der
Vaterschaft des Ehemannes bestehe. Da bei der Blutuntersuchung Fehlschlüsse
möglich bleiben, wenn auch nach einem Gutachten von Prof. Zangger mit weniger
als einem Fehlschluss auf 1000 Fälle zu rechnen sei, könne durch die Blutprobe
zwar erheblicher Zweifel an der Vaterschaft im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB
begründet, nicht aber eine «Unmöglichkeit» derselben im Sinne des Art. 254
nachgewiesen werden. Solange bei der Blutprobe noch mit Fehlschlüssen
gerechnet werden müsse, könne der Richter nicht überzeugt sein, dass gar keine
Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes bestehe, und solange dürfe ein als
ehelich geborenes Kind auch nicht mit dem Makel der Unehelichkeit behaftet
werden. Das Bundesgericht hat diese Praxis seither wiederholt bestätigt

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(BGE 62 II 78; Urteil vom 26. Juni 1941 i. S. Kägi). Der vorliegende Fall
unterscheidet sich vom Falle Hochuli insofern, als damals die Vaterschaft des
Ehemannes nur durch eine der beiden Blutuntersuchungsmethoden, nämlich nach
den klassischen Blutgruppen (O, A, B) ausgeschlossen war, während heute der
vom Experten als ff ziemlich selten» bezeichnete Fall vorliegt, dass die
Vaterschaft sowohl auf Grund der klassischen Blutgruppen als auf Grund der
Faktoren M und N ausgeschlossen erscheint. Der Experte führt in seinem
Gutachten aus, schon der Ausschluss der Vaterschaft auf Grand der klassischen
Blutgruppen erreiche einen «ausserordentlich hohen Sicherheitsgrad»;
Fehlbestimmungen seien bei sachgemässer Technik, wie das Institut sie anwende,
praktisch ausgeschlossen. Abweichungen von den Erbgesetzen der klassischen
Blutgruppen seien in den letzten Jahren trotz vielen Tausenden von
Untersuchungen nicht bekannt geworden; der einzig bekannt gewordene Fall sei
nicht stichhaltig, weil es sich dabei um ein physisch defektes,
schwachsinniges Kind gehandelt habe. Aber auch ein Vaterschaftsausschluss auf
Grund der Faktoren M und N gebe für sich allein einen sehr hohen
Sicherheitsgrad, der vielleicht denjenigen der klassischen Blutgruppen nicht
ganz erreiche, ihm aber recht nahe komme. Nun sei zu beachten, dass die
Faktoren M und N von den Blutgruppen gänzlich unabhängig seien; daher könne in
Fällen, wo die Vaterschaft nach beiden Verfahren auszuschliessen sei, von
einer praktisch absoluten Sicherheit gesprochen werden. In einer
Vernehmlassung an das Bundesgericht äussert sich Prof. Dr. F. Schwarz vom
gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich dahin, seine
«persönliche Überzeugung sei, dass die Vererbung der Blutgruppen heute über
jeden Zweifel erhaben ist und Ausnahmen von den Erbgesetzen nicht vorkommen.
Die Untersuchungsmethoden sind heute derart ausgebaut, dass auch mit
untersuchungstechnischen Fehlern praktisch nicht zu rechnen ist. Dies gilt

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selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass die
Blutgruppenbestimmungen fachmännisch vorgenommen werden»
2. Ein absolut sicherer Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des
Ehemannes ist nur dann gegeben, wenn absolut sicher ist, dass er mit seiner
Frau in der Zeit, in der die Zeugung des Kindes stattgefunden haben kann,
keinen Geschlechtsverkehr hatte (BGE 62 II 78). Die absolute Unmöglichkeit der
Vaterschaft wird durch die Unmöglichkeit der Beiwohnung bewiesen. Ausser der
materiellen Unmöglichkeit des Verkehrs (grosse Entfernung der Aufenthaltsorte,
strenge Internierung des einen Gatten, Zeugungsunfähigkeit des Mannes, BGE 62
II 77) hat die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch eine
moralische Unmöglichkeit, begründet in unüberwindlichem Abscheu des einen
Ehegatten gegenüber dem andern, als genügend anerkannt (BGE 40 II 585, 62 II
78). Indessen verlangt das Gesetz nicht die Unmöglichkeit der Beiwohnung des
Ehemannes, sondern nur seiner Vaterschaft; und diese letztere Unmöglichkeit
ist nicht nur durch positive, eine anderweitige Vaterschaft beweisende
Merkmale des Kindes (Rassenmerkmale, BGE 55 II 297), sondern auch einfach
durch den Nachweis erstellt, dass die Ehegatten trotz allfälliger
Gelegenheit tatsächlich nicht miteinander verkehrt haben (BGE 62 II 76, 78).
Für diesen Nachweis kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes das
Tatsachengericht sogar auf die Aussagen der beklagten Ehefrau abstellen, wenn
das kantonale Prozessrecht die Einvernahme der Parteien als Beweismittel
zulässt (a.a.O. 79).
Es ist nicht zu bestreiten, dass nach der heutigen Beurteilung des Wertes der
Blutprobe durch die medizinische Wissenschaft der Nachweis der «Unmöglichkeit»
der Vaterschaft durch diese Beweismethode zum mindesten nicht schwächer
erscheint als ein Beweis durch die sog. moralische Unmöglichkeit der
Beiwohnung oder durch Zeugen- bezw. Parteiaussage, die schliesslich ja doch
auch

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unrichtig sein kann und daher an sich nur relative Beweiskraft hat. Nachdem
die medizinische Wissenschaft in den letzten Jahren die Bedeutung des
Blutprobebeweises immer entschiedener anerkannt hat, ist die bisherige
Zurückhaltung des Bundesgerichtes diesem Beweismittel gegenüber nicht mehr
gerechtfertigt. Dessen bisherige bundesrechtliche Anerkennung hat sich
übrigens nicht auf seine Anwendung im Rahmen des Art. 314 Abs. 2 ZGB sowohl
zur Begründung als zur Entkräftung (BGE 64 II 253) der exceptio plurium
beschränkt, wo die Erweckung blosser erheblicher Zweifel genügt. Das
Bundesgericht hat es auch zur Anfechtung der Kindesanerkennung nach Art. 306
ZGB tauglich erklärt, nämlich zum Beweise, dass der Anerkennende nicht der
Vater bezw. Grossvater des Kindes ist (BGE 66 II 78). Dieser Beweis, der die
Feststellung der Tatsache schlechthin verlangt, steht hinsichtlich des
geforderten Sicherheitsgrades demjenigen nach Art. 254 (Unmöglichkeit)
offenbar näher als demjenigen nach Art. 314 Abs. 2, wo blosse Zweifel
ausreichen.
3. In seiner bisherigen Ablehnung der Blutprobe für die
Ehelichkeitsanfechtung wurde das Bundesgericht nicht allein durch die dem
Beweismittel noch anhaftenden Fehlerquellen, sondern auch durch Überlegungen
allgemeiner, mehr moralischer und sozialer Art bestimmt. «Es darf nicht
zugelassen werden, dass je einmal, sei es auch in noch so seltenen Fällen,
eine Ehefrau, die sich keinen Ehebruch oder ein ähnliches ehewidriges
Verhalten hat zuschulden kommen lassen, welches zu ausserehelicher Befruchtung
führen konnte, der Anfechtung der Ehelichkeit ihres Kindes ausgesetzt werde,
bloss weil die nicht im strengsten Sinne des Wortes absolut zuverlässige
Blutprobe den Ehemann als Vater ihres Kindes ausgeschlossen erscheinen lässt.
Und noch weniger darf ein als ehelich vermutetes Kind mit dem Makel der
Unehelichkeit behaftet werden, solange wegen der der Blutprobe anhaftenden,
zwar nur geringen Fehlerquellen der Richter nicht davon überzeugt sein kann,
dass auch wirklich gar keine

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Möglichkeit bestehe, der Ehemann der Mutter könne doch sein Vater sein)» (BGE
61 II 303). Die letztere Befürchtung ist durch die erhöhte Beweiskraft, die
nach medizinischer Auffassung heute dem Blutprobebeweis zuerkannt werden darf,
wenn nicht völlig beseitigt, so doch sehr stark vermindert, zumal wenn, wie im
vorliegenden Falle, die Blutprobe nach beiden Untersuchungsmethoden schlüssig
ausfällt. Dagegen besteht die Überlegung hinsichtlich der Mutter und ihrer
Ehre völlig zu Recht. Aber sie entfällt dann, wenn durch andere Beweismittel
bereits die Möglichkeit einer ausserehelichen Erzeugung des Kindes dargetan
ist, weil der Mutter durch direkten Beweis Ehebruch oder doch ein
Lebenswandel, der mit Ehebruch zu rechnen erlaubt, nachgewiesen ist. Dies
trifft im vorliegenden Falle zu. In grundsätzlicher Hinsicht haben die Zürcher
Gerichte diesem Gesichtspunkt mit der Auffassung Rechnung getragen, der
Richter solle sich neben dem Blutprobebeweis auch die Überzeugung von der
Möglichkeit der Vaterschaft eines Dritten zu verschaffen versuchen und diese
Möglichkeit noch als Voraussetzung der Klagegutheissung neben dem
Blutprobebeweis betrachtet werden (SJZ 1942/43 S. 554 ff.). Es lassen sich
allerdings Fälle denken, wo der Ehemann über den Lebenswandel der Ehefrau,
z.B. wegen räumlicher Trennung, nichts wissen kann, anderseits gute Gründe
hat, für sich selbst überzeugt zu sein, dass er nicht der Vater sein könne,
diese Überzeugung aber nicht zu beweisen vermag. Jedenfalls aber ist als
Voraussetzung für ein Begehren des Ehemannes um Anordnung der Blutprobe zu
verlangen, dass er stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft
darzutun vermöge.
Vorliegend muss demnach auf Grund des doppelt schlüssigen Blutprobeergebnisses
in Verbindung mit dem festgestellten Ehebruch die Anfechtungsklage
gutgeheissen werden. Wo nur eine Methode, die Gruppen- oder die
Faktorenbestimmung, den Ausschluss erlaubt, kann ein höherer Grad der
Sicherheit dadurch erreicht werden, dass

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von Amtes wegen noch eine zweite Expertise durch ein anderes Institut
durchgeführt wird, damit die Gefahr von Fehlern aus Mängeln der
Untersuchungsmethode und -technik und des Testmaterials möglichst
ausgeschaltet sei.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 16. Februar 1945 bestätigt.