BGE-69-II-33 - 1943-01-01 - BGE - Zivilrecht - 1. Die Klage auf Abberufung des Liquidators einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft (Art. 583...

S. 33 / Nr. 9 Obligationenrecht (d)

BGE 69 II 33

9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Februar 1943 i. S. Erni
& Co. und Erni gegen Erben Erni.

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Regeste:
1. Die Klage auf Abberufung des Liquidators einer Kollektiv- oder
Kommanditgesellschaft (Art. 583 Abs. 2 OR) ist eine Zivilrechtsstreitigkeit
(Art. 56 OG), wenn der Liquidator als Gesellschafter zur Besorgung der
Liquidation berechtigt ist (Erw. 2)
aktivlegitimiert sind nur Gesellschafter; für die Beurteilung der
Aktivlegitimation muss abgeklärt sein, ob die Auseinandersetzung unter den
Gesellschaftern nicht schon stattgefunden hat (Erw. 4);
nicht aktivlegitimiert sind Gesellschaftsgläubiger und Personen, die zu
Unrecht als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen sind (Erw. 5);
2. Die Gesellschaftsliquidation im Sinne von Art. 582 ff . OR ist überflüssig,
wenn ein Gesellschafter die Aktiven und Passiven der Gesellschaft übernommen
hat (Erw. 4).
3. Gewillkürte Erbenvertretung durch eine Behörde (Erw. 3)?
1. L'action en révocation du liquidateur d'une société en nom collectif ou en
commandité (art. 583 al. 2 CO) est une cause civile (art. 56 OJ) lorsque le
liquidateur est en droit, comme associé, de procéder à la liquidation (consid.
2)
n'ont qualité pour agir que les associés; pour juger de la qualité des
demandeurs, il faut élucider le point de savoir si le règlement entre les
associés n'a pas déjà eu lieu (consid. 4)
les créanciers de la société et les personnes qui ont été indûment inscrites
au registre du commerce comme associés n'ont pas qualité pour agir (consid.
5).
2. La liquidation de la société au sens des art. 582 ss CO est superflue
lorsqu'un associé a repris l'actif et le passif de la société (consid. 4).
3. Désignation par les héritiers d'une autorité pour les représenter (consid.
3)?
1. L'azione di revoca del liquidatore d'una società in nome collettivo o in
accomandita (art. 583 cp. 2 CO) è una causa civile (art. 56 OGF), se il
liquidatore ha il diritto, quale socio, di procedere alla liquidazione
(consid. 2);
hanno veste per agire soltanto i soci, per decidere se gli attori hanno
veste, bisogna chiarire se il regolamento dei conti tra i soci non abbia già
avuto luogo (consid. 4)
non hanno veste per agire creditori della società e persone che sono state
indebitamente iscritte come soci nel registro di commercio (consid. 5).
2. La liquidazione della società ai sensi dell'art. 582 e seg. CO è superflua,
se un socio ha assunto l'attivo ed il passivo della società (consid. 4).
3. Designazione da parte degli eredi d'un'autorità per rappresentarli (consid.
3)?

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Aus dem Tatbestand:
A. Am 20. Januar 1932 wurde die Firma Ernst Erni & Cie mit Sitz in Olten als
Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Einziger
unbeschränkt haftender Gesellschafter war Ernst Erni, einziger Kommanditär
dessen Vater Josef Erni. Die Firma übernahm Aktiven und Passiven der
erloschenen Firma «Josef Erni». Ihr Zweck war der Handel in Fahrrädern und
verwandten Artikeln.
Josef Erni starb am 29. Juni 1938. Sein vom 20. Februar 1933 datiertes
Testament erwähnte u. a., dass der Sohn Ernst Erni am 25. Februar 1932 «als
Erbvorschuss von seinem väterlichen Geschäft Fr. 60000. erhalten» habe.
Die Erben des Josef Erni, unter ihnen Ernst Erni, erklärten an der
Erbenverhandlung vor dem Teilungsamt der Stadt Luzern, wenn sich
Vertretungsnotwendigkeiten für die Erbengemeinschaft ergeben sollten, so werde
das Teilungsamt bevollmächtigt, für sie zu handeln.
B. Das Handelsregisteramt Olten-Gösgen hatte die Erben Erni aufgefordert, in
das Handelsregister eintragen zu lassen, dass die Firma Ernst Erni & Cie
aufgelöst sei und ihre Liquidation unter der Firma Ernst Erni & Cie in Liq.
vom verbleibenden Gesellschafter Ernst Erni durchgeführt werde. Da die Erbin
Frau Reinhard-Erni Ernst Erni als Liquidator ablehnte, kam es zu diesem
Eintrag erst nach einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (BGE 68 I
116 ff).
C. Die Aufforderung des Handelsregisteramtes hatte das Teilungsamt der Stadt
Luzern veranlasst, namens der Erben Erni Klage einzureichen mit dem Begehren,
es sei der Firma Ernst Erni & Cie gerichtlich ein Liquidator zu bestellen bei
Ausschluss des Ernst Erni. In Bestätigung des Urteils des Amtsgerichtes
Olten-Gösgen berief das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 3.
Juli 1942 Ernst Erni als Liquidator ab und bestellte Notar M. als
gerichtlichen Liquidator.

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D. Hiegegen reichten die Beklagten, die Firma Ernst Erni & Cie und Ernst
Erni persönlich, beim Bundesgericht Berufung ein. Das Bundesgericht hob das
angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurück, mit folgenden
Erwägungen:
1.......
2. Es ist weiter zu prüfen, ob der Entscheid über die Abberufung eines
Liquidators berufungsfähig sei. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des
alten OR die Berufungsfähigkeit einer Abberufungsstreitsache in einem Falle
verneint, in dem ein Gesellschafter gegen einen Liquidator, der nicht
Gesellschafter war, auf Abberufung klagte. Ausschlaggebend war dabei die
Erwägung, dass nicht das Recht eines Gesellschafters, selbst die Liquidation
durchführen zu dürfen, zu entscheiden sei, sondern einzig die Frage, ob der
Liquidator wegen seiner Amtsführung und aus andern, in seiner Person liegenden
Gründen abzuberufen sei. Mit der Abberufung wurde daher vom Richter in diesem
Falle nicht ein Urteil über ein Gesellschaftsrecht, sondern nur eine in den
Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallende Amtshandlung verlangt. Eine
Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 56 OG lag somit nicht vor (BGE 55 II
328 ff.)
Der vorliegende Fall liegt grundsätzlich anders. Nach Art. 583 Abs. 1 OR, der
gemäss Art. 619 Abs. 1 auch für Kommanditgesellschaften gilt, hat Ernst Erni
als vertretungsberechtigter Gesellschafter der Firma Ernst Erni & Cie Anspruch
darauf, die Liquidation zu besorgen. Denn wie das Bundesgericht bereits im
Urteil vom 27. Mai 1942 (BGE 68 I 116 ff.) feststellte, liegt keiner der in
Art. 583 Abs. 1 genannten Gründe vor, die diesen Anspruch ausschliessen. Die
Gesellschafter haben sich nicht auf einen andern Liquidator geeinigt, noch
besteht in der Person des Ernst Erni ein Hindernis im Sinne von Art. 583 Abs.
1. das ein absolutes tatsächliches oder

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rechtliches Hindernis sein müsste, wie Krankheit, Landesabwesenheit,
Bevormundung oder Konkurs. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es also darum, ob
dem Ernst Erni die ihm als Gesellschafter zustehende Befugnis, Liquidator zu
sein, gestüzt auf einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 583 Abs. 2, nämlich
wegen des fehlenden Vertrauens in seine Unparteilichkeit, entzogen werden
soll. Zu beurteilen ist somit ein Gesellschaftsrecht des Ernst Erni, also ein
Privatrecht. Der Streit ist demnach zivilrechtlicher Natur und daher gemäss
Art. 56 OG berufungsfähig (vgl. BGE 42 II 291 ff.). Die weitere Frage, ob das
Abberufungsbegehren einer Streitwertangabe bedürfe (vgl. BGE 42 II 301 f.),
kann offen gelassen werden, da die Kläger schon vor Amtsgericht eventualiter
den Streitwert auf über Fr. 8000. beziffert haben. Auf die Berufung ist somit
einzutreten.
3. In der Sache selbst ist vor der Untersuchung des vorgebrachten
Abberufungsgrundes zunächst zu prüfen, ob die durch das Teilungsamt der Stadt
Luzern vertretenen Kläger, zu denen auch der abzuberufende Beklagte Ernst Erni
gehört, überhaupt aktivlegitimiert sind, die Abberufung des Liquidators zu
verlangen.
Das Teilungsamt tritt auf «als im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB
bevollmächtigte Erbenvertretung der Erben... des Josef Erni». Doch beruft es
sich zu Unrecht auf Art. 602 Abs. 3 ZGB. Diese Bestimmung handelt einzig vom
Fall der behördlichen Bestellung eines Erbenvertreters. Das Teilungsamt stützt
sich aber nicht auf einen behördlichen Auftrag, sondern auf die ihm durch die
Erben erteilte Vollmacht. Der irrtümliche Hinweis auf Art. 602 Abs. 3 ist
jedoch ohne Belang. Denn den Erben stand es zweifellos zu, von sich aus einen
Vertreter zu bezeichnen. Immerhin frägt es sich, ob sie eine Behörde
bevollmächtigen konnten. Dies ist jedoch, gleich wie im Falle der Bezeichnung
einer Behörde als Erbschaftsverwalter oder Willensvollstrecker, wenigstens in
dem Sinne zu bejahen, dass der jeweilige Amtsinhaber der bevollmächtigten

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Behörde als Erbenvertreter gelten kann. Da der gegenwärtige Vorsteher des
Teilungsamtes die Vertretung übernommen hat und sie auch ausübt, ist die
Erteilung der Vollmacht an dieses Amt nicht zu beanstanden.
Nun ist ein behördlich oder vertraglich bestellter Erbenvertreter
vorausgesetzt, dass der Erblasser Gesellschafter war und dass auf die Erben
Gesellschaftsrechte übergingen an sich zweifellos berechtigt, die
Gesellschaftsrechte der Erben auszuüben und somit auch gestützt auf Art. 583
Abs. 2 OR die Abberufung eines Liquidators zu verlangen. Im vorliegenden Fall
richtet sich aber die Abberufungsklage gegen einen Miterben und somit, da die
Erbenvertretung eine vertragliche ist, gegen einen Auftraggeber des
Erbenvertreters. Es liesse sich daher fragen, ob die Erben dem Teilungsamt
diese weitgehende Vollmacht erteilen wollten. In der Berufungsbegründung haben
jedoch die Beklagten die Vollmacht des Teilungsamtes zur Einreichung der
vorliegenden Klage anerkannt, sodass sie auch der Richter als gegeben
anzunehmen hat.
4. Die Kläger selbst können ihre Aktivlegitimation einzig auf Art. 583 Abs. 2
OR stützen. Die Anwendung dieser Bestimmung hat zur ebenso
selbstverständlichen als unumgänglichen Voraussetzung, dass überhaupt eine
Gesellschaft im Liquidationsstadium vorhanden und Ernst Erni ihr Liquidator
ist. Sodann steht den Klägern der Anspruch auf Abberufung des Liquidators nur
zu als Erben eines Gesellschafters; der Erblasser Josef Erni muss daher bei
seinem Tod Gesellschafter gewesen sein und es müssen Gesellschaftsrechte auf
die Erben übergegangen sein.
Alle diese Voraussetzungen bestreiten die Beklagten mit der Behauptung, die
Kommanditgesellschaft Ernst Erni & Cie sei aufgelöst und die
Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern abgeschlossen. Sie ziehen aus dem
Testament des Josef Erni den Schluss, der Erblasser habe noch zu seinen
Lebzeiten seine Kommanditeinlage

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von Fr. 80000. auf den Sohn übertragen; die Kommanditgesellschaft habe sich
somit auf den 25. Februar 1932 aufgelöst und Ernst Erni habe ihre Aktiven und
Passiven übernommen. Rechtlich war ein solcher Vorgang möglich. Denn wenn eine
Kommanditgesellschaft nur einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter und
einen Kommanditär aufweist, so können die Gesellschafter die Gesellschaft in
der Weise auflösen, dass die Aktiven und Passiven nach Befriedigung des
Kommanditärs auf den unbeschränkt haftenden Gesellschafter übergehen. War dies
im vorliegenden Fall der Wille der Gesellschafter und haben sie ihn
ausgeführt, so haben sie damit nicht etwa nur den Zeitpunkt der Auflösung der
Gesellschaft vereinbart, sondern was die Vorinstanz zu übersehen scheint
zugleich auf diesen Zeitpunkt die Auseinandersetzung unter sich vollständig
durchgeführt und abgeschlossen. Denn die Übernahme der Aktiven und Passiven
durch einen Gesellschafter unter Abfindung der andern Gesellschafter stellt
«eine andere Art der Auseinandersetzung» im Sinne von Art. 582 OR dar. Sie
macht somit eine Liquidation im Sinne von Art. 582 ff. überflüssig, da es
nichts zu liquidieren gibt.
Die Vorinstanz hat nun die für das Schicksal der Klage entscheidenden Einwände
der Beklagten nur summarisch geprüft. Sie begnügte sich festzustellen, weder
die Abtretung der Kommandite noch die Auflösung der Gesellschaft auf den 25.
Februar 1932 seien bewiesen; sie fügte aber sogleich bei, damit werde weder
das Testament irgendwie verbindlich ausgelegt noch etwas über das Schicksal
der Kommandite gesagt; es werde eine Frage der erb- und
gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung unter den Parteien sein, diese
Streitpunkte abzuklären, was wohl nicht ohne Prüfung der Geschäftsbücher des
Jahres 1934 und der folgenden Jahre möglich sein werde. In Wirklichkeit kann
aber die Klage nicht entschieden werden, wenn nicht vorerst abgeklärt ist, ob
Josef Erni auf Grund des im Testament erwähnten Erbvorschusses auf den 25.
Februar

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1932 als Kommanditär ausgeschieden ist. Die Prüfung des gesamten
Beweisstoffes, insbesondere des Testamentes und der Buchhaltung, ist dabei
nicht zu umgehen. Die Sache muss daher zur Aktenvervollständigung an die
Vorinstanz zurückgewiesen werden. Erweisen sich die Behauptungen der Beklagten
als richtig, so erübrigt sich eine Liquidation, sodass die Klage schon aus
diesem Grunde abgewiesen werden muss, immerhin unter dem folgenden Vorbehalt.
Auch wenn sich ergeben sollte, dass die Kommanditeinlage des Josef Erni auf
den 25. Februar 1932 zurückerstattet wurde, ist die Notwendigkeit einer
Liquidation nicht ausgeschlossen. Wie die Beklagten in der Klageantwort
vorbrachten, liess Josef Erni nach dem 25. Februar 1932 ein Guthaben von Fr.
27343.75 im Geschäft stehen; an seinem Todestag betrug es noch Fr. 8436.70.
Handelte es sich dabei um ein Darlehen, wenn auch mit gesellschaftsmässigen
Elementen, so kommt zwar eine Liquidation nicht in Frage, da in diesem Fall
keine Gesellschaft bestand. Das Guthaben konnte aber auch auf einem
Gesellschaftsverhältnis beruhen, das nach der Rückzahlung der Kommandite
fortdauerte oder doch in diesem Zeitpunkte nicht liquidiert wurde. Es wäre
dann eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft mit bloss interner
Beschränkung der Haftung des einen Teils anzunehmen (vgl. Art. 568 Abs. 2 OR),
nicht dagegen eine einfache Gesellschaft, wie die Vorinstanz vermutet; denn in
Frage steht ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe mit
Gesellschaftsfirma (Art. 530 Abs. 2 , Art. 552 Abs. 1 OR). Bestand eine solche
Gesellschaft, so müsste, da auch nach der Darstellung der Beklagten eine
Auseinandersetzung in bezug auf dieses Guthaben nicht stattgefunden hat, eine
Liquidation im Sinne von Art. 582 ff. durchgeführt werden.
5. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation der Kläger noch aus folgenden
Gründen bejaht: Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse an der
Liquidation, weil sie bis

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zur Löschung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister für deren Schulden
bis zum Betrag von Fr. 60000. haften; selbst wenn Ernst Erni intern wegen der
angeblichen Abtretung der Kommandite für die Gesellschaftsschulden allein
aufzukommen hätte, bestände nach aussen diese Haftung der Erben und würde auch
im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit aktuell. Allein an der Vorschrift von Art.
583 Abs. 2, wonach nur ein Gesellschafter die Abberufung eines Liquidators
verlangen kann, kommt man nicht vorbei. Sie beruht auf dem allgemeinen
Grundsatz, dass nur die Gesellschafter ein Recht auf Liquidation haben. Wer in
keinem Gesellschaftsverhältnis steht, kann keine Gesellschaftsrechte ausüben,
ganz abgesehen davon, dass Gesellschaftsrechte den Bestand einer noch nicht
liquidierten Gesellschaft voraussetzen. Wer, ohne Gesellschafter zu sein, als
solcher im Handelsregister eingetragen ist, hat einzig Anspruch auf
Berichtigung der unzutreffenden Eintragung (Art. 581 OR).
Aehnliches gilt von der Überlegung der Vorinstanz, die Klägerin Frau
Reinhard-Erni habe noch ein besonderes Interesse an der Liquidation, weil sie
auf Grund des Testamentes Anspruch habe auf die nebst der Kommandite in das
Geschäft eingeworfenen Mittel des Josef Erni. Auch ein Gläubiger kann die
Liquidation nicht anbegehren. Ein solcher Anspruch hätte auch gar keinen Sinn,
da die Liquidation ausschliesslich der Auflösung der Rechtsbeziehungen unter
den Gesellschaftern dient und die Gläubiger dank der fortdauernden
unbeschränkten und persönlichen Haftung der Gesellschafter für ihre Ansprüche
gesichert sind. Auch Frau Reinhard-Erni wird daher höchstens dann einen
Anspruch auf Liquidation haben und damit auch auf Abberufung des Liquidators
im Sinne von Art. 583 Abs. 2 OR wenn die neue Prüfung ergibt, dass sie als
gesetzliche oder dann als testamentarische Erbin Gesellschaftsrechte erworben
hat.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
¹	Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
²	Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam.
³	Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
¹	Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
²	Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam.
³	Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen.