BGE-68-II-155

S. 155 / Nr. 25 Erbrecht (d)

BGE 68 II 155

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1942 i. S. Association du
Convict du Sacré-Coeur gegen Brucker und Konsorten.

Regeste:
1. Gerichtsstandsnormen in Staatsverträgen fallen nicht unter Art. 87 Ziff. 3

OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Beschwerde. - 1a: Tragweite von Art. 5
des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich von 1869.
2. Ordensverbot nach Art. 52 BV: Entscheidungsgewalt des Bundesrates.
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigentum mit
Vorbehalt der Nutzniessung einer andern Person. Unterschied zwischen
Nutzniessung und Vorvermächtnis. Gleichwie Nachvermächtnisse sind auch andere
Vermächtnisse mit aufgeschobenem Anfall zulässig. Annahme einer solchen
Verfügung als Eventuallösung entsprechend dem mutmasslichen Willen des
Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).
4. Höchstpersönlicher Charakter der letztwilligen Verfügungen. Der Erblasser
selbst muss den eingesetzten Erben und den Vermächtnisnehmer bezeichnen.
Ungültigkeit der einem Andern zugewiesenen Wahlbefugnis (faculté d'élire),
auch wenn dem Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff . ZGB.

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1. Les règles de for contenues dans des traités internationaux ne tombent pas
sous l'application de l'art. 87 ch. 3 OJ. Le recours do droit public demeure
réservé.
2. Interdiction des ordres religieux selon l'art. 62 CF: pouvoir de décision
du Conseil fédéral.
3. Ne constitue pas un legs avec substitution fidéicommissaire l'attribution
d'une chose en propriété sous réserve de l'usufruit en faveur d'une autre
personne. Différence entre l'usufruit et le legs grevé de substitution. Il est
possible, à part les legs avec substitution fidéicommissaire, de faire
d'autres legs à dévolution différée. Disposition de ce genre, admise comme
correspondant à la volonté présumée du défunt. Art. 545 CC (en outre 488/9,
492).
4. Caractère éminemment personnel des dispositions de dernière volonté. Le
disposant doit désigner lui-même l'héritier institué et le légataire. Nullité
de la faculté d'élire donnée à une autre personne, même lorsque des charges
sont liées au legs. Art. 481 ss CC.
1. Alle norme in materia di foro contenute nei trattati internazionali non è
applicabile l'art. 87 cifra 3 OGF. Resta riservato il ricorso di diritto
pubblico.
2. Divieto degli ordini religiosi secondo l'art. 52 CF: facoltà di decisione
del Consiglio federale.
3. Non costituisce un legato con sostituzione fedecommissaria l'attribuzione
d'una cosa in proprietà, con riserva dell'usufrutto in favore di un'altra
persona. Differenza tra l'usufrutto e il legato gravato di sostituzione. È
possibile fare, oltre legati con sostituzione fedecommissaria, anche altri
legati con devoluzione differita Disposizione di questo genere ammessa come
corrispondente alla volontà presunta del defunto. Art. 645 CC (inoltre art.
488/9, 492)
4. Carattere strettamente personale delle disposizioni a causa di morte. Il
testatore deve egli stesso designare l'erede istituito ed il legatario.
Nullità della facoltà di sceglierlo conferita ad un terzo, anche se al legato
sono annessi degli oneri. Art. 481 e seg. CC.

A. - August Brucker, von Kogenheim (Elsass), errichtete am 13. August 1937 auf
seinem Schlosse Hünenberg in Ebikon bei Luzern, wo er seit mehreren Jahren
wohnte, folgende letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkundung:
« I. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut und Schloss Hünenberg
in seinem ganzen Umfange mit dem dort befindlichen Mobiliar, dem Auto und der
gesamten Ausstattung der Fräulein Berthe Bischoff, wohnhaft Schloss Hünenberg
und der Fräulein Marie Moellinger in Kogenheim, Elsass, zur lebenslänglichen
Nutzniessung zufallen soll...

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II. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen soll das Schloss und Gut
Hünenberg, wie Testator selbes von Fr. Meland-Picard erworben und seither
besessen hat an den katholischen Orden Sacré Coeur (Sacré-Coeur) im Elsass
oder in der Schweiz zu Eigentum zufallen zur Verwendung als Erholungsheim für
ältere und kränkliche röm.-katholische Priester; inbegriffen Mobiliar.
Diese sind verpflichtet dafür zu sorgen, dass für die Seelenruhe des
Vermächtnisgebers in der Kapelle auf Hünenberg täglich eine Hl. Messe gelesen
wird.
Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen an welche Niederlassung des genannten
Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Gut zu Eigentum übergeben soll... »
Die letztere Weisung findet nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig
befundenen Aussagen der Schlossgouvernante Fräulein Bischoff (der einen
Nutzniesserin) folgende Erklärung: Als der Urkundsbeamte zur Abfassung des
Testamentes erschien, war man auf dem Schloss in grosser Aufregung. Man fand
das Heftchen nicht, aus dem man hätte ersehen können, wo in der Schweiz der
Orden Sacré-Coeur eine Niederlassung habe. In der Befürchtung, es möchte zu
lange gehen, bis das Heftchen gefunden würde, sagte der Urkundsbeamte dem
Erblasser, er könne es ja den Nutzniesserinnen überlassen, zu bestimmen,
welcher Niederlassung das Schloss zukommen solle. Damit war der Erblasser
einverstanden. Immerhin wollte er nur eine Niederlassung im Elsass oder in der
Schweiz berücksichtigen.
B. - Der Erblasser starb auf seinem Schlosse noch am gleichen Tage (so nach
den Aussagen der Fräulein Bischoff, einem Brief des Notars Neidhardt,
Schlettstatt, vom 29. Januar 1938 und einem nachträglich zu den Akten
gekommenen Leidzirkular) oder im September 1937 (wie dies die Parteien
übereinstimmend angeben). Als gesetzliche Erben hinterliess er Neffen und
Nichten. Deren Vertreter lud die Nutzniesserinnen ein, die ihnen vom Erblasser
aufgetragene Wahl zu treffen. Er wies darauf hin, dass

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nach seinen Erkundigungen in der Schweiz kein Orden und keine Kongregation des
Namens Sacré-Coeur niedergelassen sei, wogegen fünf solcher Ordenshäuser im
Bistum Strassburg vorhanden seien. Die Nutzniesserinnen bestimmten indessen
zunächst als zum Erwerb berechtigt die Niederlassung des Ordens Sacré-Coeur in
Binningen, Baselland. Am 2. November 1938 kamen sie darauf zurück, weil in
Binningen gar keine Niederlassung, sondern eine blosse Missionsprokura
besteht. Sie erklärten nun, dass das Schloss und Gut Hünenberg mit dem
Mobiliar, belastet mit ihrer lebenslänglichen Nutzniessung, an die am 13
September 1938 in Freiburg/Schweiz als Verein im Sinne von Art. 60 ff . ZGB
gegründete Klägerin « mit sofortiger Wirkung zu Eigentum übergehen soll ».
C. - Die Rechte der Nutzniesserinnen wurden von niemand bestritten. Dagegen
liessen die als Eigentümer der Grundstücke eingetragenen gesetzlichen Erben
einen gegenwärtigen oder zukünftigen erbrechtlichen Erwerb der Klägerin nicht
gelten. Diese erlangte die Vormerkung einer Verfügungsteschränkung nach Art.
960 Ziff. 1 ZGB am Grundbuch. Am 19. November 1938 erhob sie ferner beim
Amtsgericht Luzern-Land gegen die gesetzlichen Erben Klage. Die
aufrechterhaltenen Begehren lauten dahin: Die Grundstücke mit Mobiliar seien
der Klägerin mit Vorbehalt der Rechte der Nutzniesserinnen als Eigentum
zuzuweisen, und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Eigentum eintragen zu
lassen. Eventuell sei festzustellen, dass die Klägerin gegenüber den Beklagten
und deren Rechtsnachfolgern nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen
Anspruch auf unbelastete Aushingabe der Grundstücke und des Mobiliars habe,
und den Beklagten sei die Veräusserung oder Belastung der erwähnten
Vermögensstücke zu untersagen.
D. - Von beiden kantonalen Instanzen, dem Obergericht des Kantons Luzern mit
Urteil vom 18. Dezember 1941, abgewiesen, hält die Klägerin mit der
vorliegenden Berufung an ihren Begehren fest.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der französischen
Staatsangehörigkeit des Erblassers auf Grund von Art. 5 des
schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu beurteilen.
Sie bildete Gegenstand eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom
Obergericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der Bejahung der
Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es wurde keine staatsrechtliche
Beschwerde ergriffen. Einen andern Weg, diese Gerichtsstandsfrage dem
Bundesgericht zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche
Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3

OG die Frage aufgeworfen, ob
nunmehr in Zivilsachen eine Verletzung staatsvertraglicher
Gerichtsstandsnormen mit zivilrechtlicher Beschwerde gerügt werden könne (BGE
56 I 183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Rechtsprechung (BGE
44 II 440) festgehalten und nach wie vor als das zutreffende Rechtsmittel die
staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende
Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3

OG unterstellt (BGE 56 II 116).
Davon ist nicht abzugehen. Wäre übrigens zivilrechtliche Beschwerde zulässig
gewesen, so hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den
letztinstanzlichen kantonalen Gerichtsstandsentscheid eingereicht werden
müssen. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist zu den erneuten Ausführungen
der Vorinstanz in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.
2.- In der Sache selbst wendet die Vorinstanz entsprechend der Stellungnahme
beider Parteien schweizerisches Erbrecht an. Die massgebende
Rechtsanwendungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu
finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz, dass die Erbschaft eines in
der Schweiz gestorbenen Franzosen oder eines in Frankreich gestorbenen
Schweizers dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, bestimmt: «
Toutefois on devra, pour le partage, la licitation

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ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation. ».
Die Tragweite dieser Norm ist umstritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier
nicht zu prüfen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm gefasst, zugleich
eine spezielle Gerichtsstandsnorm enthalte. Es besteht aber ferner keine
einhellige Meinung darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem
Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnahmen, nämlich die Teilung
und Veräusserung der Grundstücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte
Erbfolge in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frankreich
überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2, 201 ff. mit Bemerkungen von
AUDINET). Das Bundesgericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem
Richter sei « in bestimmter Richtung », « sous certains rapports », die
Beobachtung der Gesetze des Landes der gelegenen Sache zur Pflicht gemacht
(BGE 11 S. 341, 24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut für
sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem beim Vertragschluss
kundgegebenen Willen. Grundlage der Norm war die Erklärung der französischen
Regierung, sie könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine fremde
Gesetzgebung anwenden (« qu'il ne pouvait appliquer aux immeubles situés en
France aucune législation étrangère »): Ausführungen zu Art. 5 des
Staatsvertrages in der Botschaft des Bundesrates, Bundesblatt 1869 II,
deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit übereinstimmend heisst es
zu Art. 6, im Konkurse « wie in allen andern rechtlichen Beziehungen », «
comme sous tous les autres rapports juridiques » seien die Grundstücke dem
Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willensmeinung der Kontrahenten
des Staatsvertrages ist Nachachtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag
selbst einen klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen Lehre
namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff., und CHATENAY, Les
successions en droit franco-suisse S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend
gemachten

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erbrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz gelegenen Grundstücke
sind also nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken
befindliche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung mit
den Grundstücken zusammengefasst hat, teilt deren erbrechtliches Schicksal.
3.- Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren Einwendungen gar nicht
zu hören; denn mit der Einladung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom
Erblasser aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein die Ansprüche
der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt ist nicht begründet. Jene Einladung
mochte die möglichst rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann
erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jedenfalls enthält sie keine
Erklärung an die Klägerin oder überhaupt an die damals noch unbekannte, erst
eben zu bezeichnende Ordensniederlassung.
Die Klägerin spricht den:Beklagten ferner ein schutzwürdiges Interesse an der
Bestreitung der eingeklagten Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres
Erwerbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Beklagten als gesetzliche
Erben mit der Auflage belastet, ein Erholungsheim für Priester einzurichten
und in der Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch diese
Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der Wert der Besitzung mit
Mobiliar aufgewogen. Das steht jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht
zu entscheiden, ob bei Ablehnung der Ansprüche der Klägerin jemand anderes,
allenfalls die gesetzlichen Erben, mit den in Rede stehenden Auflagen belastet
sei.
Die Klage kann also nicht unter diesen Gesichtspunkten ohne weiteres
gutgeheissen werden. Ihre rechtlichen Grundlagen und die von den Beklagten
erhobenen Einwendungen sind zu prüfen.
4.- Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung der Klägerin verstosse
gegen die letztwillige Verfügung. Diese sehe nur eine einzige Wahl vor; die
Aufgabe der

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Nutzniesserinnen habe sich somit in der Ernennung der wenngleich nur
vermeintlichen Niederlassung in Binningen erschöpft. Das kann aber nicht als
Wille des Erblassers angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserinnen
augenscheinlich auftragsgemäss, indem sie auf die unwirksame erste Ernennung
zurückkamen.
5.- Sodann bestreiten die Beklagten die Rechtsfähigkeit der Klägerin aus dem
Gesichtspunkt des Verbotes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung
aufgehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete der Schweiz (Art.
52 BV). Dieser Einwand erledigt sich durch die von der Klägerin beigebrachte
Erklärung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 27. April
1939. Darnach fällt die Freiburger Niederlassung der Pères du Sacré-Coeur de
Saint-Quentin nicht unter das Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines
Konviktes für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur Erfüllung des
eigentlichen Zweckes der Kongregation ausübt. (Diese, benannt Congregltio
sacerdotum a Sanoto Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegraniet von Dehon,
Kanonikus an der Kathedrale zu Saint-Quentin. Das Generalat ist in Rom.
Niederlassungen bestehen in zahlreichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des
Justiz- und Polizeidepartementes hat als Ausdruck der Auffassung des
Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts Abweichendes verfügt.
Die Zivilgerichte haben sich daran zu halten. Ein weitergehender Nachweis,
wofür vor allem das Vorlogen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der
Klägerin nicht ob.
6.- Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer den Erbgang in erbfähigem
Zustand erleben. Er muss nach zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles
noch, aber auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft die in
Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch nicht geborener, aber bereits
gezeugter Kinder. Anderseits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an
Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben, auf

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dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses. Dem Erblasser
August Brucker schwebte eine Verfügung des letztern Inhaltes nicht vor. Er war
der Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bei Abfassung des
Testamentes bereits bestand. Man suchte ja nach einem Heftchen, um daraus eine
geeignete Adresse zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und
beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen, verfiel man darauf, den
Nutzniesserinnen die Bezeichnung der zum Erwerbe berechtigten
Ordensniederlassung anheimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine
Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig sein, ob dereinst eine
Ordensniederlassung berufen werde, die bereits bei seinem Tode bestanden
hatte, oder eine erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen, dass
die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein werde, das Gut mit
Zubehörden dann beim Wegfall der Nutzniessung zu Eigentum zu übernehmen.
Darnach würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht mit einer
Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem Grunde, dass sie erst seit seinem
Tode gegründet wurde. Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des
Erblassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende Bezeichnung zu
schützen, sofern keine andern Gründe dies ausschliessen. Ein Nachvermächtnis
liegt zwar nicht vor. Die beiden Frauen, denen nur Nutzniessung zugewiesen
ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das Eigentum erwerben
soll, nicht «Vorvermächtnisnehmerinnen». Dem kann nicht entgegengehalten
werden, ein Vorvermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung hinaus,
daher könne umgekehrt Nutzniessung gegenüber einem die nämliche Sache
betreffenden Eigentumsvermächtnis als Vorvermächtnis gelten. Diese
Betrachtungsweise übersieht einen grundlegenden Unterschied: Wem lediglich
Nutzniessung auf Lebenszeit zugewiesen ist, dessen Recht hört mit seinem Tod
auf und ist unvererblich . Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermächtnis zu

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Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches Gut behalten, wenn
das Nachvermächtnis aus irgendeinem Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der
Erblasser für diesen:Fall eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich
ihrerseits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und Art. 492 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB). Die Klägerin kann sich aber auf Art.
545 ZGB deshalb berufen, weil daraus, abgesehen vom:Falle des eigentlichen
Nachvermächtnisses, auf Zulässigkeit von Vermächtnissen mit aufgeschobenem
Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu schliessen ist. Denn für die Zulässigkeit
eines eigentlichen Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein
spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch nicht existierenden
Person liegen keine besondern Grunde vor, die nicht auch andere Arten von
Vermächtnissen mit aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur
Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der Erblasser gerade dann
Veranlassung finden, wenn vorerst eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im
vorliegenden Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt, dass der
Erwerb des Eigentums durch eine Ordensniederlassung erst für den Zeitpunkt der
Beendigung der Nutzniessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein, ob
der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles dachte oder bloss mit
Rücksicht auf die Nutzniessungsrechte das volle Eigentum einer- und den Beginn
der Auflagepflichten anderseits aufschieben wollte. Jedenfalls aber entspricht
seinem Willen gleichwie der allfällige Erwerb zu Eigentum durch eine erst nach
seinem Tode gegründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls notwendig
gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis zur Gründung der betreffenden
Niederlassung. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den
Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen zu den Art. 507-511
erwähnten. Es verschlägt auch nichts, dass die letztwillige Verfügung nicht
vorsieht, wer bis zum Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer

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(belastet mit der Nutzniessung) sein soll. Das sind analog Art. 545 Abs. 2 ZGB
einfach die gesetzlichen Erben, gegen die sich der Anspruch des
Vermächtnisnehmers ohnehin richtet (Art. 562 ZGB).
7.- Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach dem Willen des Erblassers
entgegen dem Wortlaut seiner Verfügung schon während der Dauer der
Nutzniessung erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der Klage
voraussetzen.:Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher Gutheissung der Klage, und
sei es auch nur der Eventualbegehren, zur Zeit die dem Testamente zu
entnehmende Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer
Ordensniederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der
Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur Übernahme des Eigentums mit
Auflagen imstande sei, worüber sich heute noch gar nicht entscheiden lässt.
Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt- und Eventualbegehren,
jedenfalls aus dem folgenden Grunde abgewiesen werden:
Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis, ohne vom Erblasser selbst
als Vermächtnisnehmerin bezeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine
letztwillige Verfügung, wonach « eine Niederlassung des Ordens Sacré-Coeur im
Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutzniesserinnen die Besitzung
erwerben soll, und auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges
Vermächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt werden. Das ZGB
geht von der gesetzlichen Erbfolge aus. Es kennt letztwillige Verfügungen nur
als solche, die in ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst
getroffen worden sind. Zum wesentlichen Inhalt eines Vermächtnisses gehört die
Person des Vermächtnisnehmers. Das ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser
die Bezeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern
anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzten
engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach

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schweizerischem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser
selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer nur, wem der Erblasser selbst
die betreffende Sache, Forderung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein
Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmittelbar als
in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern
Rechtsordnungen ab: nicht nur vom römischen und gemeinen Recht, sondern auch
von gewissen modernen Gesetzen (vgl. darüber MOSER in der Schweizerischen
Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbesondere kann nach § 2151 des deutschen
BGB der Erblasser « Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass
der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das
Vermächtnis erhalten soll ». Ähnlich Art. 834 des frühern und Art. 177 des
neuen italienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch den
Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht
ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das
Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes
die Ablehnung einer solchen Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen
vom Erblasser Beauftragten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und
andern Autoren geteilt. Die damit gegebene Entscheidung liegt in der Linie der
Rechtsprechung. Darnach kann der Wille des Erblassers nicht durch einen
Willensvollstrecker ergänzt werden (BGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig, den
letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen, z. B. aus der letztwilligen
Verfügung eines Andern (BGE 56 II 351).
8.- In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin behauptet, sie brauche sich
gar nicht auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen zu berufen, denn sie sei
im Elsass und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechtsfähige
Niederlassung des Ordens Sacré-Coeur. Auf diese neue Behauptung ist das
Obergericht nicht eingegangen, offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für
das

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Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob der
nunmehr behauptete Sachverhalt den soeben erörterten Mangel der letztwilligen
Verfügung, die von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen im
Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte.
9.- Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl möchte die Klägerin eine
wesentliche Bedeutung absprechen: Dem Erblasser sei es darauf angekommen, den
Orden Sacré-Coeur zu bedenken; die speziell zu berücksichtigende Niederlassung
spiele eine untergeordnete Rolle. Allein damit ist für die Klägerin nichts
gewonnen. Auch wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche
Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Vermächtnis
erhalte, lag ihm und ihm allein die Bezeichnung der berechtigten Niederlassung
ob. Will aber die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongregation als
Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit ihrer Klage in Widerspruch. Die
Kongregation als solche tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch
nicht. Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur wegen ihres
besondern, vom Kongregationszwecke verschiedenen Zweckes der Einrichtung und
Führung eines Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten Gutachten von
Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im übrigen aber erhellt aus der
letztwilligen Verfügung und den von Fräulein Bischof als Zeugin gegebenen
Erläuterungen, dass der Erblasser nur eine in der Schweiz oder im Elsass
befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es handelt sich also in der Tat um
die Wahl zwischen mehreren juristischen Personen mit getrenntem Vermögen,
deren Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die - mit oder ohne
Wissen des Erblassers - nicht notwendig den gleichen Zweck verfolgen.
10.- Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten Ansprüchen bestehen zu
können wegen der dem Vermächtnis angefügten Auflagen. Darin sei der
eigentliche Zweck des Vermächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene

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Belastung erschöpfe den Wert der Besitzung. Das einer Ordensniederlassung
zugewiesene Eigentum schaffe nur die Voraussetzung für die Erfüllung der
Auflagen. Die von den Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine
Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer Aufgabe im Sinne einer
unselbständigen Stiftung.
Auch diese Argumentation vermag die den Nutzniesserinnen übertragene
Wahlbefugnis (« faculté d'élire » nach Ausdrucksweise der französischen Lehre
vom Vermächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, traité pratique, tome V no 600) nicht
gültig zu machen. Es steht nicht einmal fest, wie weit der Wert der Besitzung
durch die Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch abgesehen
davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes Vermächtnis den gewöhnlichen
Regeln, insbesondere dem Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers
durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie die Klägerin für sich
in Anspruch nehmen möchte, besteht im ZGB kein Anhaltspunkt.
Der auf ein unvollständiges Testament und eine ungültige Wahl durch
Beauftragte des Erblassers gestützte Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb
ist demnach abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Luzern vom 18. Dezember 1941 bestätigt.