BGE-58-II-463 - 1932-01-01 - BGE - Zivilrecht - Schädigung eines Schweizerbürgers durch Massnahmen eines fremden Staates, die gegen das Völkerrecht...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 398

Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. [1]

Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes.

Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird.

[1] Fassung gemäss Ziff. II Art. 1 Ziff. 7 des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Jan. 1972 (AS 1971 1465; BBl 1967 II 241). Siehe auch die Schl- und UeB des X. Tit.

S. 463 / Nr. 79 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 463

79. Urteil der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober
1932 i. S. Gschwind gegen Eidgenossenschaft.

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Regeste:
Schädigung eines Schweizerbürgers durch Massnahmen eines fremden Staates, die
gegen das Völkerrecht verstossen sollen. Rechtliche Bedeutung der von den
Organen des politischen Departements dem Bürger erteilten «Zusage», deshalb
bei dem fremden Staate intervenieren zu wollen. Angebliche Begründung eines
Vertragsverhältnisses zwischen dem Geschädigten und dem Bund, wodurch dieser
als Geschäftsführer dem Geschädigten für Anwendung der in dessen Interesse
gebotenen Sorgfalt bei Durchführung der übernommenen Aufgabe haftbar würde.
Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung einer Schadenersatzklage
gegen den Bund, die auf die Verletzung jener behaupteten Vertragspflicht
gestützt wird. Zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2

OG oder «in
der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher Anspruch an den Bund
aus öffentlichem Rechte» nach Art. 17 VDG. Abweisung der Klage, weil höchstens
eine Verantwortlichkeit aus pflichtwidriger Amtsführung von Bundesbeamten in
Betracht kommen könnte, für die die beschränkenden Voraussetzungen des
Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850 gelten würden.

A. - Der Kläger Gschwind, Schweizerbürger, war seit 1899 Inhaber eines
Exporthauses für Baumwollgarne, Baumwollgewebe und Textilmaschinen in
Manchester, mit Zweigniederlassung in St. Gallen. Während des Weltkrieges
hielten die englischen Behörden Waren, die der Kläger ausführen wollte, zurück
und trafen eine Reihe anderer Massnahmen, durch die dieser in seiner
Geschäftstätigkeit gehemmt wurde. Zwei von ihm im Januar 1921 und Dezember
1920 eingeleitete (später abgeänderte und ergänzte) Klagen, womit er von der
englischen Regierung Schadenersatz dafür verlangte, dass sie

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a) in der Zeit zwischen dem 23. März und 5. Juni 1918 bei ihm Waren
«requiriert» habe, ohne dafür eine genügende Entschädigung zu entrichten,
b) in den Jahren 1914 und 1915 die Ausfuhr dazu bereit liegender Waren des
Klägers verhindert, bezw. die dafür nachgesuchten Ausfuhrbewilligungen
(Lizenzen) verweigert habe,
sind vom englischen Kriegskompensationsgerichtshof (KKGH) am 27. Juli 1927 die
erste (a) ganz und die zweite (b) zum grösseren Teile abgewiesen worden.
Mit Eingaben vom 28. Februar 1927, 3. Oktober 1927 und 22. Februar 1928 gab
der Kläger sowohl die beim englischen KKGH hängig gemachten als weitere ihm
nach seiner Behauptung gegen den englischen Staat zustehende
Schadenersatzansprüche dem eidgenössischen politischen Departement bekannt und
ersuchte es um deren Geltendmachung auf diplomatischem Wege. Insbesondere
stellte er dieses Gesuch für folgende Schadensposten:
1. £ 4113.10, weil ihm die englische Regierung im Oktober 1917 die
Ausfuhrbewilligung für die Lieferung von 55000 Jard Flugzeugstoff an einen
italienischen Armeelieferanten plötzlich verweigert habe;
2. £ 2999.11, weil sie vom Juli-Dezember 1918 nicht gestattet habe, dass das
Hauptgeschäft in Manchester Muster an die St. Galler Zweigniederlassung sende;
3. £ 5500, weil sie dieser Zweigniederlassung den Handelsverkehr mit
Deutschland und Österreich gänzlich - also auch für Gewebe schweizerischer
Herkunft - untersagt habe;
4. £ 886913, weil sie dem Kläger zwischen dem 23. März und 5. Juni 1918 zu
verschiedenen Malen auf dem Requisitionswege 458042 Jards Flugzeugstoffe
abverlangt und hiefür Preise festgesetzt habe, die nicht bloss bedeutend unter
dem Marktpreis, sondern auch unter den sonst für requirierte Waren
festgesetzten Preisen gestanden hätten;
5. £ 19.169.6.6. weil sie ihm vom 1. November 1914

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Mitte 1917 die Ausfuhr nach den neutralen Staaten Europas verunmöglicht und
der KKGH dafür nur teilweise Ersatz zugesprochen habe;
6. £ 11422, weil der Kläger infolge verschiedener Verfolgungen und
Belästigungen durch die englischen Behörden seine Kundschaft verloren habe;
7. £ 20000, weil er durch diese Verfolgungen (insbesondere die Einleitung
eines unbegründeten Strafverfahrens wegen Handels mit feindlichen Staaten) an
seiner Gesundheit schweren Schaden gelitten habe.
Am 27. März 1928 übersandte das politische Departement die drei Eingaben des
Klägers mit einem einlässlichen Bericht an die schweizerische Gesandtschaft in
London und wies sie an, die Angelegenheit mit den englischen Anwälten des
Gesuchstellers - den Herren Oppenheimer, Nathan und Vandyk in London - zu
besprechen und über das Ergebnis zu berichten. Auf Grund der Besprechungen mit
der Gesandtschaft arbeitete Oppenheimer ein «Memorandum» aus, womit
Entschädigungsansprüche gegen den englischen Staat erhoben wurden:
A. Wegen ungesetzlicher Zurückhaltung zur Ausfuhr bestimmter Waren des Klägers
und widerrechtlicher Verweigerung von Ausfuhrlizenzen.
B. Wegen der beim Kläger vorgenommenen «Requisitionen».
Nach Genehmigung dieses Memorandums durch das politische Departement
unterbreitete die schweizerische Gesandtschaft in London es am 1. März 1929
der englischen Regierung «zu wohlwollender Berücksichtigung» und bemerkte
hiebei: «Aus den in der Beilage angeführten Tatsachen wird ersichtlich sein,
dass das Urteil, zu dem die zuständige Behörde (KKGH) kam, den von W. Gschwind
erlittenen Verlusten nicht angemessen erscheint, und die Schweizer Regierung
ist daher der Ansicht, dass die Intervention des Auswärtigen Amtes nachgesucht
werden muss, um eine befriedigende Lösung zu finden, wobei sie die Meinung
vertritt, dass insbesondere die Forderung, die

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sich auf Requisitionen stützt, genaue Beachtung seitens der Regierung
verdient, insofern es scheint, dass diese mit Art. 5 des
englisch-schweizerischen Vertrages von 1855 nicht vereinbar gewesen waren.»
Gegen Ende des Jahres 1929 teilte die britische Regierang dem schweizerischen
Gesandten in London mit, dass sie nicht in der Lage sei, auf das
Entschädigungsbegehren einzutreten, da sie sich nach eingehender Prüfung
überzeugt habe, dass eine Verletzung des schweizerisch-englischen
Niederlassungsvertrages nicht in Betracht komme. Art. 1 des letzteren sei
nicht verletzt, weil die Ausfuhrverweigerungen sich auf ein im Oktober 1915
erlassenes allgemeines Ausfuhrverbot für die betreffenden Warengattungen
gestützt hätten, das keinen Unterschied zu Gunsten von britischen
Staatsangehörigen gemacht habe. Und was die behaupteten Requisitionen (Art. 5
des Niederlassungsvertrages) betreffe, so habe schon der KKGH festgestellt,
dass solche in Wirklichkeit nicht stattgefunden hätten, sondern der Kläger die
fraglichen Waren auf «rund freier Vereinbarung zu den ihm gebotenen Preisen an
die Behörde verkauft habe. Die englische Regierung habe diese Frage nochmals
genau untersucht mit dem gleichen Ergebnis.
Auf die Mitteilung dieses Bescheides stellte der Kläger am 24. März 1930 an
das politische Departement das Gesuch, es möchten seine Forderungen unter
Beilegung der Beweismittel nochmals der englischen Regierung unterbreitet
werden. Er hielt daran fest, dass man es in den Fällen, auf die sein vierter
Anspruch sich beziehe, mit stastsvertragswidrigen Requisitionen zu tun habe,
indem die englische Regierung in der Korrespondenz unzweideutig die Absicht
kundgegeben habe, sich die Waren nötigenfalls mit Gewalt anzueignen. Auf die
Erklärung dieser Absicht und nicht darauf, ob eine endliche Einigung über den
Preis stattgefunden habe, komme es aber bei der Entscheidung der Frage nach
dem Vorliegen einer Requisition an. Das Ausfuhrverbot vom

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Oktober 1915 für Baumwollgarne und -gewebe habe nur zum Scheine, der Form
nach, nicht auch in der praktischen Anwendung allgemeine Geltung gehabt.
Während alle Ausfuhrgesuche des Klägers, weil man ihn grundlos für verdächtig
angesehen habe, von vorneherein abgewiesen worden seien, habe seine Konkurrenz
ungeheure Mengen der gleichen Warengattungen ausführen können.
Der von der schweizerischen Gesandtschaft in London um Äusserung zu dieser
Eingabe ersuchte Rechtsanwalt Oppenheimer kam zum Schlusse, dass dieselbe
keine Tatsachen und Dokumente anführe, die nicht bereits einlässlich geprüft
worden wären, und keine Aussicht bestehe, durch weitere Mitteilungen an das
britische Auswärtige Amt etwas zu erreichen. Nachdem sich auch die
Gesandtschaft dieser Auffassung angeschlossen hatte, teilte das eidgenössische
politische Departement am 18. September 1931 dem Kläger mit, dass es in der
Sache keine diplomatischen Schritte mehr unternehmen werde.
B. - Mit der vorliegenden, am 28. Mai 1931 beim Bundesgericht als einziger
Zivilgerichtsinstanz nach Art. 48 Ziff. 2

OG anhängig gemachten Klage stellt
W. G. Gschwind das Begehren, die Schweiz. Eidgenossenschaft sei zu verurteilen
dem Kläger einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag als Schadenersatz zu
bezahlen, unter Kostenfolge. Zur Begründung wird in der Klage- und
Replikschrift geltend gemacht: das eidgenössische politische Departement habe,
nachdem seine Juristen die Angelegenheit mit dem Kläger und dessen Anwalt
gründlich besprochen gehabt hätten, die völkerrechtliche Begründetheit der
sieben Ansprüche des Klägers (s. oben unter A. S. 465) im Betrage von £ 72094
bezw. Fr. 1819293.55 anerkannt und deren diplomatische Geltendmachung
zugesagt. Dadurch sei zwischen dem schutzsuchenden Kläger und der
schutzgewährenden Beklagten ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis begründet
worden, das für die Beklagte als «Beauftragte» die Verpflichtung nach sich
gezogen habe bei Ausübung des diplomatischen Schutzes eine

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Sorgfalt anzuwenden, deren Mass sich beim Fehlen einschlägiger
öffentlichrechtlicher Vorschriften nach den Art. 398 , 328 OR bestimme. Diese
Pflicht habe die Beklagte verletzt. Entgegen der erteilten Zusicherung seien
der britischen Regierung nur die zwei Forderungen bekanntgegeben worden, die
schon Gegenstand des Verfahrens vor dem KKGH gebildet gehabt hätten, während
die übrigen Ansprüche von vorneherein fallen gelassen worden seien, obwohl
gerade bei einzelnen unter ihnen, insbesondere bei dem ersten, die
völkerrechtswidrige Behandlung des Klägers besonders klar gewesen sei und die
englische Regierung sich hier auch nicht auf ein über die Forderung schon
ergangenes Urteil des dortigen Richters hätte berufen können. Auch die
bekanntgegebenen Forderungen seien ungenügend und unter Ausserachtlassung
entscheidender Argumente substantiiert worden (was näher ausgeführt wird). Es
sei zudem eine Erfahrungstatsache, dass sich auf diplomatischem Wege eine
Forderung nur selten auf den ersten Anhieb durchsetzen lasse. Im vorliegenden
Falle habe aber das politische Departement einen einzigen unzulänglichen
Versuch unternommen und nach dessen Scheitern seine Bemühungen eingestellt,
trotzdem der Kläger die nachträglich gegen die Begründetheit seiner
Forderungen vom Departement erhobenen Bedenken sofort unter Berufung auf seine
frühern Ausführungen und Beweismittel habe entkräften können. Wenn Oppenheimer
dessen ungeachtet weitere Schritte als aussichtslos bezeichnet habe, so ergebe
sich daraus nur die Unzulänglichkeit eines Londoner Geschäftsadvokaten in
völkerrechtlichen Fragen und ein Beweis dafür, dass die Beklagte durch die
Beiziehung dieses Rechtskundigen eine culpa in eligendo begangen habe. Man
habe auch davon abgesehen der englischen Regierung die schiedsgerichtliche
Erledigung des Falles zu beantragen, obwohl gerade Fragen des diplomatischen
Schutzes sich hiefür besonders eigneten. Da die Klage auf eine namens des
Staates selbst gegenüber dem Kläger

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eingegangene Bindung, ein dem privatrechtlichen Auftrag verwandtes besonderes
Rechtsverhältnis öffentlichrechtlicher Natur gestützt werde, sei die
Zuständigkeit des Bundesgerichtes zu deren Beurteilung nach der dem Begriffe
der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG in der Praxis
gegebenen erweiterten Auslegung vorhanden (BGE 55 II 107 und Urteil der I.
Zivilabteilung des Bundesgerichtes in Sachen Bächli vom 1. März 1927). Wem und
wann der diplomatische Schutz gewährt werden solle, sei allerdings eine im
Ermessen des Bundesrates stehende, der richterlichen Nachprüfung entzogene
Entscheidung. Gerade weil der Bundesrat dabei auch die allgemeinen
Staatsinteressen berücksichtigen und infolgedessen selbst das bestbegründete
Schutzgesuch wegen Inopportunität ablehnen könne (BGE 52 II 259 Erw. 4), müsse
aber andererseits dem Bürger ein Rechtsweg offen stehen, auf dem er die
Einhaltung einer ihm ausdrücklich erteilten Zusage des diplomatischen Schutzes
oder allfällige aus der Nichteinhaltung dieser Zusage sich ergebende
Schadenersatzansprüche gegen den Bund gelten machen könne. Es bestehe denn
auch zwischen dem Falle einer derartigen Zusicherung und dem anderen, für den
das Bundesgericht jene Haftung bereits anerkannt habe, nämlich demjenigen, wo
der Bund durch seine auswärtige Vertretung Vermögensstücke eines
Auslandsschweizers zur Verwahrung entgegengenommen habe, in den massgebenden
rechtlichen Tatbestandsmerkmalen kein Unterschied. Das
Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 regle nur die Verantwortlichkeit der
Beamten und Angestellten und schliesse, wie in BGE 55 II 107 ausgesprochen,
eine Haftung des Bundes selbst nach Vertragsgrundsätzen beim Vorliegen
gewisser besonderer Umstände nicht aus, wobei es in Ermangelung ausdrücklicher
Gesetzesvorschriften Sache des Richters sei die betreffenden Grundsätze zu
finden.
Die Beklagte könne ferner nicht einwenden, dass sie mit der Intervention bei
der englischen Regierung eigene

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Rechte und nicht solche des Klägers verfolgt habe und deshalb die Annahme
einer auftragsähnlichen Geschäftsführung für den letzteren ausgeschlossen sei.
Einmal habe dem Urteil Oswald (52 II 235), das sie für diese Behauptung
anrufe, ein vom vorliegenden verschiedener Tatbestand zu Grunde gelegen.
Sodann werde auch die Auffassung, wonach im Gebiete des Völkerrechtes eine
Privatperson nicht «berechtigtes und verantwortliches Rechtssubjekt», sein
könne, in der Literatur immer häufiger als veraltet bezeichnet. Werde der
Fremde in seinen durch das internationale Fremdenrecht (wie insbesondere den
durch einen Niederlassungsvertrag) gewährleisteten Grundrechten verletzt, so
sei er befugt dagegen die Rechtsschutzeinrichtungen des schädigenden
Wohnsitzstaates anzurufen. Es sei aber nicht einzusehen, wieso nach
erfolgloser Anrufung dieser Einrichtungen nun plötzlich der Heimatstaat
Titular der Rechte werden sollte, deren Träger bis dahin eine Privatperson
gewesen sei. Hier habe zudem das politische Departement entgegen der offenbar
ursprünglich von ihm gehegten Absicht nicht eine eigentliche diplomatische
Note an die englische Regierung gerichtet, sondern sich darauf beschränkt, ihr
das vom Advokaten Oppenheimer ausgearbeitete Memorandum mit einem empfehlenden
«aide-mémoire» zu unterbreiten. Es habe also tatsächlich nicht einen eigenen
Anspruch des Bundes geltend gemacht, sondern sich begnügt, die Begehren des
Klägers zu vertreten. In einem solchen Falle liege aber jedenfalls ein klares
Mandatsverhältnis vor.
C. - Namens der Eidgenossenschaft hat der Bundesrat beantragt, auf die Klage
sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Wenn der eingeklagte
Anspruch, wie nach der rechtlichen Begründung anzunehmen sei, nicht aus dem
Privat- sondern aus dem öffentlichen Recht hergeleitet werde, so sei das
Bundesgericht mangels Vorliegens einer zivilrechtlichen Streitigkeit zur
Beurteilung der Sache nicht zuständig. Ebenso könne auf die Klage nicht
eingetreten werden, wenn man sie als

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Verantwortlichkeitsklage wegen pflichtwidriger Amtsführung des Vorstehers des
politischen Departementes oder anderer Bundesbeamter auffassen wollte, da dann
die Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes (Art. 32 ff., 43) zu
beobachten gewesen wären. Unter der Annahme aber, dass sich die Forderung auf
einen privatrechtlichen Titel stütze, müsse sie schon deshalb abgewiesen
werden, weil von einem solchen Rechtsverhältnis, nämlich einer durch die
Zusicherung im Interesse des Klägers bei der englischen Regierung
intervenieren zu wollen, namens des Bundes eingegangenen vertraglichen Bindung
in dem von der Klage behaupteten Sinne, nicht die Rede sein könne (was näher
dargelegt wird). Es sei zudem auch nicht wahr, dass dem Kläger je die
vorbehaltslose Zusicherung gegeben worden wäre, die sieben in der Klage
erwähnten Forderungsposten geltend zu machen; der Kläger sei vielmehr keinen
Augenblick im Zweifel gelassen werden, dass die Beklagte sich die Überprüfung
des Falles vorbehalte und nach freiem Ermessen darüber befinden werde,
inwieweit und in welcher Weise bei der englischen Regierung zu intervenieren
sei. Selbst unter der Voraussetzung des behaupteten
Geschäftsbesorgungsverhältnisses würde übrigens der Beklagten irgendeine
schuldhafte Pflichtversäumnis, die ihre Schadenersatzpflicht zu begründen
vermöchte, nicht zur Last fallen. An die englische Regierung sei freilich nur
eine einzige Note gerichtet worden. Doch sei diese aufs sorgfältigste
vorbereitet worden und habe alles enthalten, was ernsthafterweise habe
vorgebracht werden dürfen. Die Antwort der englischen Regierung habe dann so
bestimmt ablehnend gelautet, dass jeder weitere Schritt aussichtslos gewesen
wäre und daher nach den Gepflogenheiten des internationalen Verkehrs habe
unterbleiben müssen, es wäre denn, dass die nochmalige Intervention sich auf
neue erhebliche Tatsachen hätte stützen können. Auch letzteres sei eingehend
geprüft worden, aber mit negativem Ergebnis. Eine rechtliche Grundlage, um der
englischen Regierung die schiedsgerichtliche Erledigung

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des Falles zu beantragen, habe nicht bestanden. Der behauptete Schade werde
bestritten.
D. - Durch Verfügung des Instruktionsrichters vom 21. April 1932 ist das
Verfahren vorläufig auf die Fragen des Eintretens und der grundsätzlichen
Ersatzpflicht der Beklagten beschränkt worden.
E. - In der heutigen mündlichen Verhandlung hat der Kläger beantragt, es sei
die Unzuständigkeitseinrede der Gegenpartei abzuweisen und die grundsätzliche
Haftung der Beklagten für den eingeklagten Schaden zu bejahen.
Die Beklagte hat den in der schriftlichen Klagebeantwortung gezogenen
Antwortschluss erneuert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 48 Ziff. 2

OG, auf den sich die Klage für die Zuständigkeit des
Bundesgerichtes stützt, beurteilt dieses als einzige Instanz zivilrechtliche
Streitigkeiten zwischen Korporationen oder Privaten als Klägern und dem Bund
als Beklagten, wenn der Streitgegenstand einen Hauptwert von wenigstens 4000
Fr. hat. Die letztere Voraussetzung ist hier zweifellos erfüllt, nachdem die
Klagebegründung den Schaden, für den die Eidgenossenschaft grundsätzlich
ersatzpflichtig erklärt werden soll, auf über 1 Million Fr. berechnet. Der
Kreis der Zivilprozesssachen nach Art. 48 OG aber fällt, wie das Bundesgericht
schon wiederholt ausgesprochen hat, nicht zusammen mit demjenigen der
Streitigkeiten über privatrechtliche Ansprüche im Sinne der modernen Lehre
über die Abgrenzung des Herrschaftsgebietes zwischen Privat- und öffentlichem
Recht. Er ist nach dem Zwecke zu umschreiben, den der Gesetzgeber bei
Einführung der Vorschrift - durch Art. 110 der BV von 1874 und in dem hier
massgebenden Teile schon Art. 101 der Verfassung von 1848 - mit ihr verfolgt
hat und der dahinging, für einen bestimmten Komplex von Anständen, für den es
damals als besonders geboten erachtet wurde, den Rechtsweg oder doch die
Anrufung einer besondere Garantien der Unbefangenheit

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bietenden Instanz zu öffnen. Auf die damals geltenden Anschauungen, die von
den heute herrschenden wesentlich abwichen, ist deshalb auch zurückzugehen, um
die Rechtsakte zu bestimmen, die geeignet sind zwischen Staat und Bürger
«zivilrechtliche» Beziehungen zur Entstehung zu bringen, für deren
Geltendmachung dem letzteren der Rechtsweg nach der angerufenen
Kompetenzvorschrift offenstehen soll. Von diesem Gesichtspunkte aus müssen
aber dazu, neben Entschädigungsbegehren wegen schädigender Eingriffe in die
Individualsphäre des Bürgers durch pflichtwidrige Handlungen von Staatsbeamten
oder zwar rechtmässige, aber angeblich Schadenersatzpflicht nach sich ziehende
Ausübung der Staatsgewalt (vgl. z. B. BGE 42 II 613; 47 II 73), allgemein auch
solche Ansprüche auf Geldleistungen gerechnet werden, die aus einem zwischen
dem Kläger und dem Staat bestehenden besonderen, vertraglichen oder doch
vertragsähnlichen Rechtsverhältnis hergeleitet werden, d. h. aus einem
Verhältnis, das zwischen den Parteien kraft freier Willensübereinstimmung so
geordnet worden ist, aber auch anders hätte geordnet werden können oder bei
dem es doch (wie z. B. beim Beamtenverhältnis oder beim Erwerbe einer
Konzession) dem Kläger freistand, ob er es eingehen wolle oder nicht (ebenda
43 II 708; 44 II 312; 49 II 414; 50 II 297). Ob das fragliche Verhältnis, wenn
es mit dem geltend gemachten Inhalt bestünde, nach heutiger Auffassung dem
Privat- oder öffentlichen Recht angehören würde und daher materiell nach den
Grundsätzen des einen oder anderen zu beurteilen ist, spielt keine
entscheidende Rolle (BGE 47 II 150 ff.; 55 II 556). Für die Begründung der
Zuständigkeit des Bundesgerichtes muss es dabei genügen, dass das Vorliegen
einer derartigen rechtlichen Beziehung als Fundament des eingeklagten
Anspruches behauptet wird. Stellt sich bei Beurteilung der Klagebegehren
heraus, dass sie in Wirklichkeit nicht besteht, so führt dies zur Abweisung
der Klage und nicht zur Ablehnung des Eintretens auf dieselbe wegen
Unzuständigkeit (52 II 259).

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Da der Kläger geltend macht, dass zwischen ihm und der Beklagten hier ein
solches besonderes vertragliches Rechtsverhältnis, nämlich ein
öffentlichrechtliches Auftragsverhältnis begründet worden sei und dass die
Beklagte ihm die Klagesumme schulde, weil sie die ihr aus diesem Verhältnis
erwachsenen Vertragspflichten verletzt habe, ist demnach das Erfordernis einer
zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG gegeben,. Art. 17 VDG
erklärt zudem nunmehr das Bundesgericht als Verwaltungsgericht auch zuständig,
für die erst- und letztinstanzliche Beurteilung «in der Bundesgesetzgebung
begründeter vermögensrechtlicher Ansprüche gegen den Bund aus öffentlichem
Rechte». Nimmt man an, dass mit «Bundesgesetzgebung» dabei das Bundesrecht
überhaupt, also auch das ungeschriebene gemeint sei (KIRCHHOFER Zschr. f.
schw. R. N. F. Bd. 49 S. 81), so müsste der auf den öffentlich-rechtlichen
Charakter des Anstandes gestützte Nichieintretensschluss der Beklagten somit
auch verworfen werden, wenn die Voraussetzungen einer Zivilprozessache in
jenem Sinne nicht vorlägen. Dass der Kläger alsdann seine Klage irrtümlich als
solche aus Art. 48 Ziff. 2

OG bezeichnet hätte, könnte ihm nicht schaden,
sondern es wäre die Sache von Amtes wegen in das richtige Verfahren zu weisen.
Es braucht auch im vorliegenden Falle zu der Frage nicht Stellung genommen zu
werden, welches das Verhältnis dieser neugeschaffenen
Verwaltungsgerichtsbarkeit des Bundesgerichtes zu der ihm nach Art. 48 OG
zustehenden Zivilgerichtsbarkeit sei, ob der Begriff der «Ansprüche aus dem
öffentlichen Recht» alle Anstände umfasst, welche an sich heutiger Anschauung
gemäss das letztere Merkmal erfüllen, also auch solche, für die bisher wegen
der besonderen Beschaffenheit der dabei in Betracht fallenden rechtlichen
Beziehungen die Zivilklage nach Art. 48 OG möglich war oder ob es sich nur um
eine ergänzende Vorschrift für solche Fälle handeln soll, in denen dieser
Rechtsbehelf versagt (s. dazu KIRCHHOFER a.a.O. S. 78 ff.). Einmal schliesst

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es Art. 16 OG auch bei der hier vorgesehenen Bildung zweier Kammern innert der
staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung, einer staatsrechtlichen und
einer verwaltungsrechtlichen, nicht aus, dass die erstere neben den ihr
«hauptsächlich» zufallenden staatsrechtlichen auch verwaltungsrechtliche
Streitigkeiten entscheidet. Sodann besteht auch vom Standpunkt der internen
Geschäftsverteilung (OG Art. 21) kein Hindernis, dass die mit der Klage unter
der Voraussetzung ihrer Eigenschaft als Zivilklage befasste Abteilung sie auch
für den Fall beurteile, dass sie sich in Wirklichkeit als
verwaltungsrechtliche nach Art. 17 VDG darstellen sollte, nachdem die
Behandlung unter der einen und anderen Voraussetzung in den Geschäftskreis der
staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung fällt (Reglement Art. 3 Ziff. 2
und 12 in Verbindung mit Art. 4 Ziff. 5, Art. 5 Ziff. 4 und Art. 9). Die
Verschiedenheiten im Verfahren, die sich je nachdem ergeben können, spielen
hier keine Rolle.
2.- Den von den Parteien eingelegten Urkunden ist nicht zu entnehmen, dass das
politische Departement dem Kläger den diplomatischen Schutz in einem weiteren
Umfange, d. h. für einen grössern Kreis von Ansprüchen zugesagt gehabt hätte,
als er mit der Note vom 1. März 1929 dann tatsächlich gewährt worden ist. Aus
der im Schreiben des Departementes vom 27. März 1928 an die schweizerische
Gesandtschaft in London gemachten Feststellung, dass der Kläger einzelne der
von ihm vorerst angemeldeten Ansprüche nachträglich selbst wieder habe fallen
lassen, ergibt sich entgegen der Behauptung der Replik noch nicht die
Zusicherung, alle nicht zurückgezogenen Ansprüche auf dem diplomatischen Wege
geltend zu machen, wie unzweideutig schon aus dem übrigen Inhalt dieses
Schriftstückes hervorgeht. Doch kommt darauf nichts an. Denn selbst wenn die
behauptete weitergehende Zusage erteilt worden wäre, wofür der Kläger sich
eventuell auch auf seinen früheren Anwalt Dr. K. in Bern als Zeugen berufen
hat, so wäre dadurch

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zwischen ihm und der Beklagten, der Eidgenossenschaft weder ein Auftrags- noch
ein anderes Vertragsverhältnis begründet worden, wie es vorliegen müsste, um
daraus eine Schadenersatzpflicht des Bundes selbst in dem geltend gemachten
Sinne wegen mangelhafter Besorgung des übernommenen Geschäftes und nicht bloss
eine allfällige Haftung für pflichtwidrige Amtsführung seiner Organe mit den
dafür bestehenden beschränkenden Voraussetzungen herzuleiten.
Die Gewährung des diplomatischen Schutzes gegenüber Schädigungen, die den
eigenen Staatsangehörigen durch Behörden oder Beamte eines fremden Staates in
Missachtung völkerrechtlicher Regeln zugefügt worden sind, ist nicht bloss
eine völkerrechtliche Befugnis des Heimatstaates im Verhältnis zu dem anderen
Staate. Sie stellt zugleich auch vom Standpunkt des internen Staatsrechtes
eine Verwaltungsaufgabe dar, die dem mit der Besorgung der auswärtigen
Angelegenheiten des Landes betrauten Organ, dem Bundesrat bezw. politischem
Departement mit Rücksicht auf das Interesse der Volksgesamtheit an einer dem
Völkerrecht entsprechenden Behandlung der Volksgenossen durch das Ausland, im
Rahmen des mit den sonstigen Staatsinteressen Vereinbaren, gegenüber den
verletzten Bürgern allgemein obliegt. Als Teil der staatlichen
Verwaltungstätigkeit, öffentliche Fürsorge, die unter gleichen Voraussetzungen
allen Bürgern in gleicher Weise zu gute zu kommen hat, muss aber auch das
Handeln der Behörde dabei durch allgemeingültige, objektive Normen beherrscht
sein. Das Gesuch eines Schweizerbürgers, womit er den Bundesrat angeht, wegen
einer vom Gesuchsteller erlittenen angeblich völkerrechtswidrigen Schädigung
bei dem fremden Staate vorstellig zu werden und deren Wiedergutmachung zu
betreiben, kann deshalb nur die Bedeutung haben, die Bundesbehörde auf den
Tatbestand aufmerksam zu machen und sie zu dessen Prüfung zu veranlassen. Was
weiter zu geschehen hat, richtet sich nicht nach dem Begehren des
Gesuchstellers,

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sondern nach dem objektiven Recht, das die Amtspflichten der Behörde in
solchen Angelegenheiten bestimmt. Ein subjektives Recht darauf, dass der Bund
sich seiner im verlangten Sinne annehme, erwächst dem Bürger aus der
vorgekommenen Rechtsverletzung nicht. Es kann schon deshalb nicht in Frage
kommen, weil das zuständige Organ der auswärtigen Verwaltung sich bei seinen
Entschlüssen nicht bloss von den an sich berechtigten Interessen eines
einzelnen Geschädigten leiten lassen kann, sondern daneben und ihnen
vorangehend auch das allgemeine Staatsinteresse, die möglichen Rückwirkungen
der verlangten Schritte auf die politischen oder sonstigen Beziehungen zu dem
fremden Staate ins Auge fassen muss. Was für die Einleitung einer Intervention
als solcher zutrifft, gilt aber im gleichen Masse auch für den Umfang, der ihr
gegeben werden soll, und deren weitere Verfolgung gegenüber einer ablehnenden
Stellungnahme der fremden Regierung. Auch hier machen sich die nämlichen
Erwägungen geltend und müssen, wenn sie einer weiteren Ausdehnung der
diplomatischen Aktion entgegenstehen, für das Verhalten der angegangenen
Behörde entscheidend sein. Die Abschätzung dieser Momente muss aber schon
deshalb, weil sie die genauere Kenntnis der politischen Lage und des
gegenwärtigen Verhältnisses zu dem betreffenden auswärtigen Staate
voraussetzt, in der freien und abschliessenden Würdigung der politischen
Landesbehörde stehen, der die Wahrung der völkerrechtlichen Beziehungen der
Schweiz zukommt (Art. 102 Ziff. 8 BV). Wenn der Kläger selbst aus solchen
Gründen die Entschliessung darüber, ob überhaupt bei dem auswärtigen Staate
interveniert werden soll, als eine der richterlichen Nachprüfung entzogene
Ermessensentscheidung betrachtet, so schliessen deshalb dieselben Überlegungen
es folgerichtig ebensogut aus, einer allenfalls von der politischen
Bundesbehörde dem Gesuchsteller gemachten Eröffnung, dass sie bereit sei zu
seinen Gunsten tätig zu werden, die rechtliche Bedeutung beizulegen, welche
der Kläger ihr geben

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möchte. Auch eine solche «Zusage» enthält nicht mehr als die Erklärung, dass
die Behörde dasjenige tun werde, was nach dem massgebenden objektiven Recht
ihre Amtspflicht ist, eine Mitteilung über in Aussicht genommene
Amtshandlungen. Die Eingehung eines Vertragsverhältnisses zum Gesuchsteller,
womit der Bund es übernehmen würde, als dessen Geschäftsführer zur
Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber dem fremden Staate zu handeln, mit der
Wirkung der Begründung der einem solchen Geschäftsführungsverhältnis
entsprechenden Interessenwahrungspflicht, kann darin nicht gesehen werden.
Abgesehen von den sachlichen Gründen, die einer solchen Annahme
entgegenstehen, würde sie übrigens auch praktisch gesprochen nicht im
Interesse der Schutzsuchenden liegen. Denn sie müsste dazu führen, dass die
politische Bundesbehörde die nachgesuchten Vorstellungen bei einer fremden
Regierung selbst in Fällen ablehnen würde, wo sie sonst dazu bereit gewesen
wäre, um sich nicht durch deren Zusicherung in eine Stellung drängen zu
lassen, in die sie sich schon wegen der Notwendigkeit neben den Rücksichten
auf den einzelnen Geschädigten auch die wichtigeren allgemeinen
Landesinteressen zu wahren, nicht begeben kann.
Die Urteile der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in Sachen Bächli vom 1.
März 1927 und in Sachen Wäffler (55 II 107) beschlagen andere Tatbestände: die
Aufnahme von Vorschüssen bei Staatsangehörigen durch eine schweizerische
Gesandtschaft im Auslande, um daraus Unterstützungen an Landsleute leisten zu
können, die infolge revolutionärer Wirren in dem betreffenden Staate in Not
geraten waren, und die Entgegennahme von Wertsachen schweizerischer
Staatsangehöriger zur Verwahrung durch eine solche Auslandsvertretung während
jener Wirren. Wenn damals die Entstehung eines Vertragsverhältnisses
-Darlehensvertrages bezw. öffentlichrechtlichen Hinterlegungsvertrages -
zwischen dem Bund und dem Geldgeber bezw. Hinterleger angenommen worden ist,
so folgt

Seite: 479
daraus noch nicht, dass ein solches Verhältnis auch schon durch die blosse
«Zusicherung» im Interesse des Bürgers bei einer auswärtigen Regierung wegen
einer vorgekommenen Rechtsverletzung intervenieren zu wollen, wie sie hier als
Grundlage der Klage geltend gemacht wird, begründet zu werden vermöchte. Die
Erwägungen beider Urteile enthalten denn auch nichts, was zu diesem Schlusse
führen würde. Wenn Burckhardt in dem vom Kläger angeführten Gutachten (Zschr.
d. b. J. 66 S. 306) den Fall einer solchen Intervention und den im Urteil
Wäffler behandelten (Annahme von Depositen) auf die gleiche Linie stellt, so
geschieht dies von dem Gesichtspunkte aus, dass auch beim letzteren
Tatbestande so gut wie beim ersteren von der Eingehung einer vertraglichen
oder doch vertragsähnlichen Bindung namens des Bundes nicht gesprochen werden
könne. Es lässt sich daraus nicht zugleich umgekehrt als Meinung des
Gutachters entnehmen, dass die Erwägungen, die im Urteil Wäffler die erste
Zivilabteilung des Bundesgerichtes zu einer von dem Gutachten abweichenden
Lösung bestimmt haben, alsdann notwendig auch für das heute streitige
Verhältnis gelten müssten.
Die Konstruktion eines Auftrags- oder auftragsähnlichen Verhältnisses
scheitert hier übrigens, unabhängig von dem Vorstehenden, auch schon an dem
Inhalt des Begehrens, das die Eidgenossenschaft mit ihrer Intervention bei dem
fremden Staate geltend macht. Mit den Eingaben vom 28. Februar 1927, 3.
Oktober 1927 und 22. Februar 1928 verlangte der Kläger vom politischen
Departement, dass es bei der englischen Regierung vorstellig werde, weil
englische Behörden und Beamte Bestimmungen des schweizerisch-englischen
Niederlassungsvertrages gegenüber dem Kläger missachtet und so den
völkerrechtlichen Grundsatz «pacta sunt servanda» verletzt hätten. Nur auf
einen solchen völkerrechtlichen Grund konnte sich auch die nachgesuchte
Intervention stützen. Die Verletzung privater Rechtsgüter allein hätte dafür
keinen 33

Seite: 480
zureichenden Grund abgeben können. Der Staat, der bei einem anderen Staate
wegen einer derartigen Völkerrechtsverletzung, - sei es nun Missachtung von
Staatsverträgen oder von anerkannten Sätzen des völkerrechtlichen
Gewohnheitsrechtes - interveniert und dafür Reparation verlangt, macht aber
damit, wie schon in BGE 52 II 235 ff. insbesondere 259 Erw. 4 für den Fall
einer Intervention wegen Grenzverletzung ausgesprochen worden ist, einen
eigenen Anspruch aus der Nichterfüllung des mit ihm abgeschlossenen Vertrages
bezw. der Nichtbeachtung der ihm kraft jenes anerkannten Gewohnheitsrechtes im
internationalen Verkehr geschuldeten Rücksicht geltend. Dass er damit, wenn
die fragliche Rechtsverletzung zu einer Schädigung des Vermögens einzelner
seiner Bürger geführt hat, im Erfolg zugleich deren Interessen wahrnimmt,
ändert hieran nichts. In einem Falle der letzteren Art wird der geschädigte
Private unter Umständen den fremden Staat vor dessen Gerichten belangen
können, soweit die Landesgesetzgebung des letzteren dafür eine Grundlage
bietet, wie es der Kläger hier für einen Teil seiner Ansprüche bei dem
englischen KKGH getan hat. Die zugleich vorliegende Völkerrechtsverletzung
vermag grundsätzlich Ansprüche nicht in der Person des unmittelbar
geschädigten Privaten, sondern nur des Staates zu begründen, dem er als Bürger
angehört. Im Gegensatz zu der früher allgemein anerkannten und wohl heute noch
herrschenden Völkerrechtslehre wird neuerdings freilich von manchen
Schriftstellern nicht bloss den Staaten sondern auch Einzelpersonen die
Fähigkeit zuerkannt Subjekte des Völkerrechtes zu sein (vgl. POLITIS, Les
nouvelles tendances du droit international S. 55 ff.; KNUBBEN in Stier-Somlo,
Handbuch des Völkerrechtes 1928 S. 487 ff.). Auch die Vertreter dieser Ansicht
geben indessen zu, dass man es dabei mit Ausnahmeerscheinungen zu tun hat und
dass es einer besondern staatsvertraglichen Vereinbarung (s. z. B. Art. 297
ff. des Versailler Friedensvertrages betreffend das Auftreten der
Staatsangehörigen der

Seite: 481
Ratifikationsmächte vor den gemischten Schiedsgerichten) bedürfe, um den
einzelnen Staatsangehörigen eigene völkerrechtliche Ansprüche gegen einen
fremden Staat zu geben (s. vor allem KNUBBEN a.a.O. S. 496). Dass aber eine
solche Vereinbarung hier bestehen würde, behauptet der Kläger nicht. Er hat es
denn auch gar nicht versucht, einen ihm zustehenden völkerrechtlichen Anspruch
gegen England (etwa durch Anrufung einer internationalen Schiedsgerichtes) zu
erheben. Macht der Staat, wenn er bei einer fremden Regierung wegen einer
Völkerrechtsverletzung vorstellig wird, damit seinen eigenen Anspruch geltend,
so ist es aber schon deshalb ausgeschlossen, dass ein Auftragsverhältnis zur
Entstehung käme, wenn er diese Intervention beschliesst und davon dem
verletzten Bürger Kenntnis gibt, und es muss die zuständige Staatsbehörde auch
aus diesem Grunde unabhängig vom Willen des verletzten Bürgers entscheiden
können, nicht nur ob sie überhaupt vorgehen, sondern auch, wie weit sie die
Intervention erstrecken und fortführen will (also insbesondere, ob sie
gegenüber einem ablehnenden Bescheide die schiedsgerichtliche Erledigung
beantragen will). Dass da, wo die Wirkungen der vorgekommenen
Völkerrechtsverletzung sich in einer finanziellen Schädigung eines
Staatsangehörigen erschöpfen, die Intervention regelmässig nicht mehr weiter
verfolgt werden wird, wenn der Geschädigte sich mit dem fremden Staate
verständigt oder sonst auf eine Schadloshaltung verzichtet oder durch Wechsel
der Staatsangehörigkeit zu erkennen gibt, dass er auf den Schutz seines
bisherigen Heimatstaates kein Gewicht mehr legt, ändert an der Natur des mit
der Intervention geltend gemachten Anspruches selbst als eines solchen des
Heimatstaates und nicht des geschädigten Bürgers nichts.
Es ist ferner nicht zutreffend, wenn der Kläger aus der Fassung der Note der
schweizerischen Gesandtschaft in London vom 1. März 1929 herleiten will, dass
dieselbe damit tatsächlich nicht einen völkerrechtlichen Anspruch

Seite: 482
erhoben, sondern der englischen Regierung lediglich eine private
Entschädigungsforderung des Klägers zur Beachtung empfohlen habe. Die Note
muss im Zusammenhang mit dem von dem Advokaten Oppenheimer verfassten
Memorandum gelesen werden; denn die im letzteren erhobenen Ansprüche waren es,
die damit der wohlwollenden Berücksichtigung empfohlen wurden. Im Memorandum
wird aber nachzuweisen versucht, dass die von den englischen Behörden gegen
den Kläger getroffenen Massnahmen (Requisitionen, Ausfuhrlizenzverweigerungen
usw.) zwar, wie der KKGH entschieden habe, nicht gegen das englische
Landesrecht verstossen hätten, wohl aber gegen Bestimmungen des
schweizerisch-englischen Niederlassungsvertrages, was auf die Geltendmachung
einer Völkerrechtsverletzung und damit eines Anspruches des Heimatstaates,
nicht des Klägers hinausläuft. Übrigens würde ein die vertragliche Haftung der
Beklagten begründender Tatbestand auch dann nicht in Betracht kommen, wenn die
vom Kläger der Note vom 1. März 1929 gegebene Deutung zuträfe. Denn mit der
Klage verlangt der Kläger nicht und kann vernünftigerweise nicht verlangen,
dass die Beklagte deshalb zu einer Entschädigung verurteilt werde, weil sie
sich bei der englischen Regierang für seine Forderung verwendet hat. Vielmehr
stützt er das Klagebegehren darauf, dass der aus dem Völkerrecht folgende,
also der staatliche Entschädigungsanspruch entgegen der angeblich erteilten
Zusicherung nicht oder doch nur zum Teil und nicht mit der gebotenen Sorgfalt
und Energie geltend gemacht und verfolgt worden sei. Eine derartige Klage ist
aber nicht eine solche aus einem Auftragsverhältnis, sondern aus
pflichtwidriger Amtsführung.
Auf diesem Boden steht denn auch der vom Kläger zu Unrecht angerufene
Entscheid des französischen Conseil d'Etat: Er läset nicht den französischen
Staat, wenn er zugunsten eines Bürgers bei einer fremden Regierung
interveniert, diesen Bürger nach Mandatsgrundsätzen

Seite: 483
haften, sondern spricht lediglich aus, dass die Haftung des Staates für
pflichtwidrige Amtsführung seiner Organe sich auch auf Handlungen oder
Unterlassungen der Angestellten des auswärtigen Amtes erstrecke. Für den Bund
ist aber diese Verantwortlichkeit, die hier allein in Betracht kommen könnte,
durch das Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 geregelt und zwar in dem Sinne,
dass eine Ersatzpflicht des Bundes aus diesem Grunde nur für die von der
Bundesversammlung gewählten Behörden und Beamten und auch für sie nur dann
besteht, wenn die Bundesversammlung die Zulassung einer Zivilklage gegen den
betreffenden Beamten selbst ablehnt (Art. 32-35). Sonst bewendet es bei der
persönlichen Haftung des Beamten (Art. 43). Wollte man die Klage eventuell
auch als eine solche wegen amtspflichtwidrigen Verhaltens von Organen des
Bundes auffassen, worauf gewisse Stellen der Klagebegründung und Replik
hinzuweisen scheinen, so könnte deshalb darauf, soweit Handlungen oder
Unterlassungen des Vorstehers des politischen Departementes in Frage stünden,
nicht eingetreten werden, weil das Verfahren gemäss Art. 32 ff. des
Verantwortlichkeitsgesetzes nicht durchgeführt wurde. Im übrigen aber, soweit
das Verhalten des schweizerischen Gesandten in London oder von
Departementsangestellten in Betracht kommt, müsste sie materiell an der
Ablehnung einer derartigen Haftung durch das genannte Gesetz scheitern.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 110 Arbeit [1]*
	1.	Der Bund kann Vorschriften erlassen über:
		a.	den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer;
		b.	das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten;
		c.	die Arbeitsvermittlung;
		d.	die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen.
	2.	Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen.
	3.	Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt.

[1] * Mit Übergangsbestimmung.