BGE-57-III-64 - 1931-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Nach Abschluss eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven sind weder der...

S. 64 / Nr. 21 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 57 III 64

21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1931 i. S.
Handelsgenossenschaft der Schweiz. Baumeisterverbandes gegen Caisse Populaire
d'Epargne et de Crédit und Mithafte.

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Regeste:
Nach Abschluss eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven
sind weder der Liquidator noch die einzelnen Gläubiger zur Anstellung der
Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff . SchKG berechtigt.
Après l'homologation judiciaire d'un concordat par abandon d'actif, ni le
liquidateur ni les créanciers isolément ne sont recevables à former l'action
révocatoire instituée par les art. 285 et sv. LP.
Omologato giudizialmente un concordato per abbandono degli attivi, nè il
liquidatore nè i singoli creditori hanno veste per proporre l'azione paulliana
basata sugli art. 285 seg. LEF.

A. - C. Contini schloss mit seinen Gläubigern einen gerichtlichen
Nachlassvertrag ab, durch den er ihnen seine Aktiven abtrat und ausserdem eine
Nachlassdividende von 10% des Verlustes zusicherte. Bei der Bestätigung dieses
Nachlassvertrages ging die Nachlassbehörde davon aus, dass «la réalisation de
l'actif s'opérera selon les règles de la faillite sommaire». Der von der
Nachlassbehörde bestellte Liquidator stellte den Klägern, die als Gläubiger
des Contini an dessen Nachlassvertrag teilnehmen, eine «Cession de droits de
la masse à teneur de l'article 260 LP» aus gegen einen anderen Gläubiger des
Contini, nämlich «contre la Société Commerciale de la Société Suisse des
Entrepreneurs .... laquelle a obtenu de C. Contini, peu avant son concordat,
cession de deux créances de ce dernier contre M. Emile Flückiger .... de 2686
fr. payée le 30 mars et 3638 fr. échue le 24 septembre 1928 (vraisemblablement
payée actuellement)». Mit der

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vorliegenden, auf Art. 287 Ziff. 2 , eventuell 288 SchKG gestützten Klage
verlangen die Kläger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der erwähnten
Summen an die Nachlassvertragsmasse Contini. Die Beklagte bestreitet den
Klägern als Zessionaren einer nachlassvertraglichen Liquidationsmasse die
Befugnis zur Anstellung der Anfechtungsklage.
B. - Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat am 28. März 1930 die Klage
zugesprochen.
C. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Wer zur Anstellung der paulianischen Anfechtungsklage berechtigt sei, wird
durch Art. 285 Abs. 2 SchKG ausdrücklich bestimmt, nämlich, wenn über den
Urheber der anfechtbaren Handlung der Konkurs eröffnet ist, die
Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger als Zessionare von
Rechtsansprüchen der Konkursmasse) (Ziff. 2) oder, solange der Konkurs nicht
eröffnet ist, jeder Gläubiger, der gegen den Urheber der anfechtbaren Handlung
Betreibung auf Pfändung geführt und hiebei statt Befriedigung einen
Verlustschein (sei es vorerst auch nur einen provisorischen) erhalten hat
(Ziff. 1). Dass ein Gläubiger auch schon dann zur Anstellung der
Anfechtungsklage berechtigt wäre, wenn er den Beweis der Zahlungsunfähigkeit
des Urhebers der anfechtbaren Handlung zwar nicht durch Vorlegung eines
Verlustscheines infolge Pfändung, wohl aber auf andere Weise nicht weniger
unwiderleglich zu leisten vermag, hat gegenüber dieser bestimmten gesetzlichen
Umschreibung der Legitimation zur Anfechtungsklage noch niemand ernstlich
behauptet; ein solcher Fall liegt aber gerade auch beim Abschluss eines
Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven an die Gläubiger zur Verwertung
und Verteilung des Erlöses vor, wodurch die Konkurseröffnung vermieden

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wird. Vielmehr will ausdehnender Auslegung unterworfen werden derjenige Teil
der in Rede stehenden Vorschrift, welcher (unter der Voraussetzung erfolgter
Konkurseröffnung über den Urheber der anfechtbaren Handlung) die
Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger als Zessionare von
Rechtsansprüchen der Konkursmasse) als zur Anstellung der Anfechtungsklage
berechtigt erklärt: der Konkurseröffnung soll gleichgestellt werden der
Abschluss eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven an
die Gläubiger, woraus sich dann ohne weiteres ergäbe, dass die Klage vom
Liquidator, eventuell von den einzelnen Gläubigern des Nachlassschuldners als
Zessionaren von Rechtsansprüchen der Nachlassvertragsmasse angestellt werden
könnte. Allein auch nach dieser Richtung muss die ausdehnende Auslegung des
Art. 285 Abs. 2 SchKG abgelehnt, m. a. W. für die Anstellung der
Anfechtungsklage gestützt auf Ziff. 2 muss an dem gesetzlichen Erfordernis der
Konkurseröffnung festgehalten werden. Dass an dessen Stelle etwa schon die
vertragliche Einräumung des Anfechtungsrechtes (durch eine besondere oder, wie
vorliegend, allgemeine Klausel des Nachlassvertrages) genügen könnte, hat das
Bundesgericht schon früher (BGE 51 II S. 253 oben) verneint und auch die
Vorinstanz nicht angenommen, weil das Anfechtungsrecht nicht zu den Aktiven
des Urhebers der anfechtbaren Rechtshandlung, des Nachlassschuldners, gehört
und daher den Gläubigern abgetreten werden könnte, sondern ein eigenes Recht
der Gläubiger ist, das ihnen vom Gesetz eingeräumt wird, aber eben nur unter
den vom Gesetz aufgestellten bestimmten Voraussetzungen, an denen die Gerichte
nichts zu ändern vermögen.
Zureichende Gründe für eine ausdehnende Auslegung der Ziff. 2 des Art. 285
Abs. 2 SchKG können nicht anerkannt werden. Namentlich ist nicht zutreffend,
dass den Gläubigern eines Schuldners, der einen Nachlassvertrag mit Abtretung
der Aktiven abgeschlossen hat, das

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Anfechtungsrecht deswegen gewährt werden müsse, weil sie sich in gleichartiger
Lage befinden wie die Gläubiger eines Schuldners, über den der Konkurs
eröffnet ist. Wie jeder andere Nachlassvertrag, so beruht auch derjenige mit
Abtretung der Aktiven auf einer Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seinen
Gläubigern. Und zwar nehmen es die Gläubiger nach dieser Vereinbarung hin,
dass der Schuldner durch die Abtretung seiner Aktiven ihre Forderungen tilge.
Sobald der Schuldner die Abtretung vorgenommen hat, so ist er befreit. Damit
hören aber jene auch auf, seine Gläubiger zu sein, und verlieren folgerichtig
ihr Anfechtungsrecht. Lassen sich die Gläubiger vereinbarungsgemäss auf diese
Weise befriedigen, so wäre unerfindlich, wieso ihnen von Gesetzes wegen doch
noch gestattet sein sollte, sich für den erlittenen Schaden bei Dritten zu
erholen, wie sie es im Falle der Konkurseröffnung oder fruchtloser Betreibung
des Schuldners tun könnten. Für die Frage nach der Legitimation zur
Anfechtungsklage macht es also überhaupt keinen Unterschied aus, ob der
Nachlassvertrag ein Prozentvergleich oder aber ein Liquidationsvergleich (oder
eine Kombination beider) sei, d. h. ob er vorsehe, dass sich die Gläubiger
befriedigt erklären gegen Bezahlung einer bestimmten Nachlassdividende oder
gegen Abtretung der Aktiven des Schuldners, sei es vielleicht nicht einmal
sämtlicher unpfändbaren Vermögensstücke, oder gegen Abtretung der Aktiven mit
Garantie einer Minimaldividende oder gegen Abtretung der Aktiven nebst einer
Nachlassdividende, wie vorliegend. So oder anders haben die Gläubiger nur auf
die ihnen durch den Nachlassvertrag versprochenen Leistungen Anspruch, ausser
wenn jener aufgehoben oder widerrufen werden sollte; insbesondere müssen sie
beim Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven Vorlieb nehmen mit der
Verwertung der abzutretenden Aktiven des Schuldners und der daraus zu
gewinnenden Dividende. Ferner ist auch nicht etwa ein Unterschied zu machen,
je nachdem vom Erwerber eines

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durch den Schuldner veräusserten Vermögensstückes dessen Rückerstattung
verlangt oder aber die Begünstigung eines Gläubigers (durch anfechtbare
Zahlung oder Hingabe an Zahlungsstatt) rückgängig gemacht werden will. Auch
der anfechtbar befriedigte Gläubiger nimmt nicht mehr am Nachlassvertrag teil
und ist daher im Verhältnis zu den gegenwärtigen Gläubigem des
Nachlassschuldners ebenfalls ein Dritter. Versagt aber die Anfechtungsklage
gegenüber dem auf anfechtbare Weise gänzlich befriedigten (früheren)
Gläubiger, so kann es auch nicht anders sein gegenüber einem anfechtbar
begünstigten Gläubiger, der trotz der Begünstigung Gläubiger geblieben ist,
sei es dass er nur für einen Teil seiner Forderung anfechtbar befriedigt
wurde, wie vorliegend, sei es dass die Begünstigung in blosser Sicherstellung
besteht.
Dass nichtsdestoweniger aus überwiegenden praktischen Rücksichten beim
Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven den Gläubigern die Anfechtungsklage
zugestanden werden müsse, kann nicht mit Fug geltend gemacht werden. Stimmen
sie trotz Kenntnis anfechtbarer Handlungen dem vorgeschlagenen
Nachlassvertrage zu, so haben sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie
nichts mehr gegen die ihnen zugefügte Schädigung vorkehren können. Widersetzen
sich deswegen einzelne Gläubiger dem Nachlassvertrage, so müssen sie sich eben
der qualifizierten Mehrheit der Gläubiger und den Folgen der Bestätigung eines
nicht bestätigungswürdigen Nachlassvertrages unterziehen. Der Umstand, dass ab
und zu ein Nachlassvertrag trotz begründeter Opposition, im Widerspruch zu
Art. 306 Ziff. 1 SchKG, oder aber mangels Kenntnis von anfechtbaren Handlungen
des Schuldners bestätigt wird, genügt nicht, um den Nachlassvertrag mit
Abtretung der Aktiven zu einem Konkurs zu machen, ohne ihm freilich diesen
Namen geben zu wollen. Im Gegenteil erschiene es nicht richtig, jeden
Unterschied zwischen einer auf Grund bestimmter Vorschläge des Schuldners von
den Gläubigem beschlossenen, und der zwangsweise durchgeführten Liquidation

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zu verwischen. Nur die Zwangsvollstreckung und -liquidation darf den
Gläubigern ermöglichen, Rechtshandlungen ihres Schuldners rückgängig zu
machen, während ihnen der Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven nur das
Recht verleihen kann, sich aus den Aktiven des Schuldners bezahlt zu machen,
welche dieser selbst zu ihren Gunsten verwerten könnte, m. a. W. die vom
Schuldner vorgenommenen Rechtshandlungen auch für die Gläubiger verbindlich
bleiben.
Für die Frage, ob die Berechtigung zur Anstellung einer paulianischen
Anfechtungsklage aus dem Abschluss eines Nachlassvertrages mit Abtretung der
Aktiven hergeleitet werden könne, lässt sich nichts positives aus der
bisherigen Rechtsprechung über die analoge Anwendung konkursrechtlicher Sätze
auf den Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven gewinnen. Freilich hat sich
solche analoge Anwendung aufgedrängt, um den Liquidator instand zu setzen, im
Namen und für Rechnung der unversicherten Gläubiger des Nachlasschuldners zu
handeln (BGE 40 III S. 300; 41 III S. 140 und 165), um die Gläubiger vor
nachteiligen Verfügungen des Nachlassschuldners zu schützen (BGE 56 III S.
91), um das Liquidationsverfahren zu ordnen und eine gleichmässige Verteilung
des Liquidationsergebnisses zu gewährleisten (BGE 42 III S. 355; 48 III S.
215; 55 III S. 35 betreffend die analoge Anwendung der Vorschriften über die
Erwahrung der Forderungen und Kollokation der Gläubiger; BGE 40 III S.300;41
III S. 140;51 II S.252;52 III S. 87 betreffend die analoge Anwendung der
Vorschriften über die Beschränkung der Verrechnungsmöglichkeit). Dagegen ist
die analoge Anwendung nach andern Richtungen abgelehnt worden (BGE 49 III
S.57; 53 III S. 80), wobei ausdrücklich ausgesprochen wurde, dass im
Verhältnis zu Drittpersonen dem Liquidator nicht gleich weitgehende Befugnisse
verliehen zu werden brauchen wie dem Konkursverwalter, und dass kein
zureichender Grund vorliege, um ausserhalb des Konkursverfahrens ein
Liquidationsverfahren

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zu schaffen, welches in seinen Wirkungen auch über den Kreis der am
Nachlassverfahren direkt beteiligten Gläubiger hinaus dem Konkursverfahren
gleichgestellt wäre (BGE 53 III S. 85). Und insbesondere hat das Bundesgericht
die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG über die Anfechtung fraudulöser
Verrechnung durch einen Drittschuldner mit einer erst nachträglich, in
Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, erworbenen Gegenforderung aus Gründen
gerechtfertigt, die nur gerade auf diese Vorschrift, nicht auch auf die
Vorschriften über die paulianische Anfechtung von Rechtshandlungen des
Nachlasschuldners zutreffen (BGE 51 II S. 252).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 28. März 1930 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
²	Possono domandare la revocazione:
¹	i creditori che hanno ottenuto un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni dopo pignoramento;
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).511
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:516
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:516
¹	la costituzione di garanzie per obbligazioni preesistenti per le quali il debitore non si era già prima obbligato a prestar garanzia;
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.518
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.519

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
²	Possono domandare la revocazione:
¹	i creditori che hanno ottenuto un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni dopo pignoramento;
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).511
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
²	Possono domandare la revocazione:
¹	i creditori che hanno ottenuto un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni dopo pignoramento;
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).511
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.509
²	Possono domandare la revocazione:
¹	i creditori che hanno ottenuto un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni dopo pignoramento;
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).511
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 306 - 1 L'omologazione è subordinata alle seguenti condizioni:
¹	L'omologazione è subordinata alle seguenti condizioni:
¹	il valore delle prestazioni offerte deve essere in giusta proporzione con i mezzi del debitore; il giudice del concordato può tener conto delle sue aspettative;
²	l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati ammessi e l'adempimento delle obbligazioni contratte durante la moratoria con il consenso del commissario devono essere sufficientemente garantiti, a meno che singoli creditori abbiano esplicitamente rinunciato a esigere una garanzia per il loro credito; l'articolo 305 capoverso 3 si applica per analogia;
³	in caso di concordato ordinario (art. 314 cpv. 1), i titolari di quote di partecipazione devono contribuire equamente al risanamento.
²	Il giudice del concordato può, d'ufficio o su domanda di un partecipante, completare un concordato non sufficientemente disciplinato.