BGE-40-III-300 - 1914-07-02 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - 300 Entsch eldun gen Croix pour étre dans une situation financière satisfaisante

300 Entsch eldun gen

Croix pour étre dans une situation financière satisfaisante et qu'aucune
poursuite n'était pendante contre lui est manifestement insuffisant
pour qu'on ait le droit d'en conclure, avec l'instance cantonale, que
le défendeur ignorait aussi la vérité. Le contraire résulte de la facon
la plus'nette de la correspondance qui démontre, non seulement qu'il ne
partageait pas cette opinion générale, mais qu'il connaissait la Situation
réelle. Dans ces conditions, et si méme on n'admettait pas qu'il y alt
eu de sa part connivence au sens de l'art. 288, il est dans tous les
cas certain qu'il n'a pas rapporté la preuve liberatoire réservée par
l'art. 287. C'est donc à bon droit que la recourante a attaqué la cession
du 15 mars 1911 et a demandé la restitution de la cédule ou éventuellement
des sommes qui auraient été versées au défendeur par les débiteurs cédés.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral p r o no n c e : Le recours est
admis et le jugement de la Cour civile

est réformé dans le sens de l'admission des conclusions de la demande.

54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1914 i. S. Leihund Sparkasse
Aadorf in Liquidation, Beklagte, gegen Sauer, Kläger. Nachlassvertrag,
durch welchen sämtliche Aktiven

des Schuldners einem Gläubigerausschusse zur Liquida-

tion überlassen werden. In diesem Falle ist die Kompensation einer
Forderung des Nachlassschuldners mit einer

Schuld aus Inhaberpapieren unzulässig. Art. 213 Ziff. 1 3 SchKG. A. Der
Kläger ersteigerte eine Liegenschaft in

Wängi und wurde dadurch Schuldner eines auf der erworbenen Liegenschaft
zu Gunsten der Beklagten

der Zivilkammern. N° 54. 301

haftenden Kreditbriefes von 9000 Fr. Anderseits besitzt der Kläger drei
Inhaberobligationen des beklagtischen Institutes im Gesammtbetrage von
9000 Fr.

Den 3. April 1911 wurde der Beklagten eine Nachlassstundung gewährt. Der
am 2. September 1911 genehmigte Nachlassvertrag kam auf Grund folgender
Offerte zu Stande: Die Beklagte tritt ihre sämmtlichen auf 5,530,878
Fr. 25 Cts. geschätzten Aktiven den Gläubigern zur Deckung der Passiven
im Betrage von 6,288,057 Fr. 75 Cts. ab. Zudem stellt die Bürgergemeinde
Aadorf für die von ihr übernommenen Garantie der beklagtischen
Verbindlichkeiten den Gläubigern ihr auf 967,000 Fr. gewertetes
Vermögen zur Verfügung. Die Sparkasse tritt nach Genehmigung des
Nachlassvertrages in Liquidation. Zum Zwecke der Liquidation wird ein
nach Art. 300 SchKG zu wählender Gläubigerausschuss eingesetzt, welchem
die weitgehendsten Kompetenzen (volle und unbeschränkte Vollmachten)
eingeräumt werden. Sofort nach Genehmigung des Nachschlussvertrages ist
den Gläubigern eine Abschlagszahlung von 40 50 % zu leisten, eine zweite
nach einem halben Jahr und eine letzte nach Schluss der Liquidation und
zwar wenn möglich bis zur vollständigen Befriedigung der Kreditoren
an Kao pital und Zinsen.

Die erste Abschlagszahlung erfolgte am 2. März 1912; der Kläger erhielt
40 % seines Inhaberobligationenkapitals von 9000 Fr., d. h. 3600 Fr. Am
9. November 1912 sandte die Beklagte dem Kläger ihre Abrechnung aus dem
Kreditbrief vom 19. Januar 1910, den sie inzwischen auf Martini 1912
gekündigt hatte. Diese Abrechnung schloss mit einem Saldo von 10,297 Fr.
5 Cts. zu Gunsten der Beklagten. Der Kläger stellte diesem Betrage seine
aus den Inhaberobligationen herrührende, nach Abzug der erhaltenen 40 %
noch 6125 Fr. 30 Cts. betragende Forderung entgegen. Es ergab sich somit
zu Gunsten der Beklagten ein Aktivsaldo von

302 Entscheidungen

4161 Fr. 75 Cts., den der Kläger am 29. November 1912 der Beklagten
auszahlte. Indessen weigerte er sich, auch auf Betreibung hin, den Best
(6135 Fr. 30 Ct.) anzuerkennen. Er machte geltend, dass dieser Betrag
durch Verrechnung mlt der ihm in derselben Höhe zustehenden Forderung
aus Inhaherpapieren getilgt sei.

B. Auf die der Beklagten gewährte provisorische Rechtsöfinung reichte der
Kläger gemäss Art. 83 SchKG Klage em mit dem Begehren, die beklagtische
Forderung von 6135 Fr. 30 Cts. sei gerichtlich abzuerkennen. Die erste
Instanz (Bezirksgericht Münchwilen) wies die Klage ab, das Obergericht
des Kantons Thurgau dagegen schätzte sie mit Urteil vom 3. November 1913.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 12. Mai 1914 die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei {die Aberkennungsklage
abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in E r w ä g u n g :

l. Es fragt sich, ob die vom Kläger beanspruchte Verrechnung seiner
Forderung aus Inhaberpapieren mit dem beklagtischen Saldo aus dem _
Kreditbrief vom 19. Januar 1910 zulässig sei. Da die Beklagte einen
N achlassvertrag erwirkt hat und die Verrechnung daher mit einer
der Nachlassmasse zustehenden Forderung zu erfolgen hätte, so ist
zunächst zu untersuchen, ob nicht schon aus rein betreibungsrechtlichen
Rücksichten, (1. h. wegen einer analogen Anwendung der in Art. 213
SchKG über die Verrechnung im Konkurse aufgestellten Grundsätze, die
Kompensation auszuschliessen sei. Fällt die Antwort bejahend aus, so
kann der Streit darüber, ob nicht auch Gründe des materiellen Rechtes
(mangelnde Erfüllung der Voraussetzungen der Verrechnung nach Art. 120
ff . OR Verzicht auf das Kompensationsrecht durch Annahme der Dividende
von 40 % u. s. w.), dem Begehren des Klägers entgegenstehen, unerörtert
bleiben.der Zivilkammern. N° 54. 303

2. Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass der vorliegende
Nachlassvertrag auf Grund

der Überlassung des gesamten Aktivvermögens der

Beklagten an die Gläubiger zu Stande gekommen ist (concordat par abandon
total de l'actif). Zur Frage, ob diese Form von Nachlassverträgen
zulässig sei, braucht das Bundesgericht in diesem Falle nicht
Stellung zu nehmen : die zuständige kantonale Nachlassbehörde hat
den Nachlassvertrag genehmigt und es muss dabei sein Bewenden haben
(Art. 307 SchKG). Hingegen steht dem Bundesgericht zum Zwecke der
Beurteilung des heutigen Falles ohne Zweifel die Befugnis zu, den
rechtlichen Inhalt eines solchen Nachlassvertrages auszulegen und
dessen charakteristische Merkmale zu erörtern. Von einem Nachlassvertrag
i. e. S. (Erlass-Vergleich, Erlass-Nachlassvertrag) unterscheidet sich nun
der vorliegende Zwangsvergleich (Stundungsvergleich) wesentlich in drei
Punkten: einmal darin, dass eine von vornherein bestimmte prozentuale
Reduktion der Nachlassforderung (Erlass) nicht eingetreten ist, sodann,
dass sämtliches Vermögen des Nachlassschuldners den Gläubigern zur
aussergerichtlichen Liquidation überlassen wird und endlich dadurch, dass
die Dispositionsbefugnis der Beklagten gänzlich entzogen (Art. 298 SchKG)
und der Liquidationskommission übertragen ist. Es ergibt sich daraus,
dass eine solche Liquidation nicht wesentlich von einem Konkurse abweicht
in welchem eine besondere Konkursverwaltung oder ein Gläubigerausschuss
eingesetzt worden wäre. Anderseits fehlen bei einem derartigen Nachlässe
die Hauptmerkmale eines eigentlichen Nachlasses (Befriedigung der
Gläubiger mit einem bestimmten Prozentsatz, und bloss vorübergehender,
teilweiser Entzug der Dispositionsbefugnis des Schuldners, Art. 298 ,
299 SchKG). Hier, wie in einem Konkurse, handelt es sich um eine
Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens zur Befriedigung der
Gläubiger soweit das Ergebnis es zulässt.

304 Entscheidungen

3. Hat man es somit mit einem Verfahren zu tun, das in seinen wesentlichen
Punkten einer eigentlichen Konkursliquidation gleichkommt, so wird die
analoge Anwendung der in Art. 213 SchKG aufgestellten Grundsätze dann
geboten sein, wenn die Motive, die jenen Bestimmungen zu Grunde liegen,
auch im vorliegenden Falle zutreffen. Dies kann indessen keinem Zweifel
unterliegen. Hier; wie in einem eigentlichen Konkurse ist die Gefahr
unlauterer Vermögenschiebungen, denen das Gesetz mit der Beschränkung
der Kompensabilität vorbeugen will, naheliegend. Sie ist sogar in
einem Verfahren wie dem vorliegenden um so mehr zu befürchten, als
die Ausfallsforderungen nicht wie im Konkurse als Forderungen weiter
existieren, sondern mit der Erfüllung des Nachlasses erlöschen oder
doch nicht mehr geltend gemacht werden können (vergl. AS 28 II S. 576
Erw. 3). Zu demselben Ergehnis ffihrt folgende Erwägung: Das Gesetz
stellt bei Gewährung der Nachlassstundung und bei Genehmigung des
Nachlassvertrages auf die Vermögenslage des Schuldners ab gemäss einer
den Gläubigern und der Nachlassbehörde vorzulegenden Bilanz (Art. 299,
806 .SchGK). Danach beurteilen die Gläubiger ihr Interesse an dem
Nachlassvertrage, die Behörde, ob die Voraussetzungen des Art. 306 Ziff. 1
und 2 erfüllt sind. Die Möglichkeit aber der Kompensation mit Forderungen,
die im Laufe des Nachlassverfahrens entstanden, und die dadurch bedingte
Verminderung des Aktivbestandes Würde die unhaltbare Folge einer
nachträglichen Änderung jener N achlassvoraussetzung bilden. Diesem
Umstande kommt im vorliegenden Falle eine um so grössere Bedeutung zu,
als die einzige Garantie für die Erfüllung des von der Beklagten erlangten
Nachlassvertrages in der Höhe der Aktiven (zu welchen allerdings auch
das Vermögen der Bürgergemeinde Aardorf zu rechnen ist) besteht, indem
eine besondere Sicherstellung nicht vorhanden ist (Art. 306 Ziff. 3
SchKG).der Zivilkammern. N° 54. 305

Dieser Lösung steht das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Kugler &
Cie vom 12. November 1913 (AS 39 II S. 796) schon deshalb nicht entgegen,
weil die tatsächlichen Voraussetzungen jenes Falles mit denjenigen des
vorliegenden nicht übereinstimmen. Wenn der Richter in jenem Urteile
von der ausschlaggebenden Erwägung ausgehen konnte, dass, im Gegensatz
zum Konkurse, ein Beschlagsrecht der Gläubiger auf das Vermögen des
Schuldners nicht vorhanden war, so trifft dieser Grund im heutigen Falle
deswegen nicht zu, weil, zwar nicht ,von Gesetzeswegen, aber infolge der
besonderen Gestaltung des vorliegenden Nachlassvertrages, das sämtliche
Liquidationsvennögen der Dispositionsbefugnis der Schuldnerin entzogen
und, ähnlich wie im Konkurse, den Gläubigern verhaftet ist.

4. Die Forderung, die der Kläger zur Kompensation verstellt, beruht
unbestrittenermassen auf Inhaberpapieren. Demnach 'ürde Art. 213 Ziff. 3
zur Anwendung kommen und es fragt sich noch bloss, ob die Gründe, die
angeführt worden sind zu Gunsten einer analogen Anwendung der in Art. 213
Ziff. 1 und 2 ausgesprochenen Rechtsnormen, auch mit Bezug auf Ziff. 3
zutreffen. Diese Frage ist zu bejahen. In der Tat ist der Ausschlussgrund
des Art. 213 Ziff. 3 bloss ein spezieller Anwendungsfall der in Ziff. 1
und 2 aufgestellten Grundsätze. Er rührt von denselben rechtlichen Motiven
her und unterscheidet sich von jenen nur dadurch, dass die Verrechnung
wegen der besonderen Natur der Forderung schlechtweg ausgeschlossen ist,
ohne Rücksicht darauf in welchem Zeitpunkte die Inhaberobligation vom
Gläubiger erworben worden ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird gutgeheissen und daher das Urteil des Obergerichts
des Kantons Thurgau vom 3. November 1913 aufgehoben. '

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 213 - 1 Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
¹	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
²	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
¹	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR382);
²	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
³	...
³	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat.384
⁴	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden.385 386

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 300 - 1 Der Sachwalter fordert durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 35 und 296) die Gläubiger auf, ihre Forderungen innert eines Monats einzugeben, mit der Androhung, dass sie im Unterlassungsfall bei den Verhandlungen über den Nachlassvertrag nicht stimmberechtigt sind. Jedem Gläubiger, dessen Name und Wohnort bekannt sind, stellt der Sachwalter ein Exemplar der Bekanntmachung durch uneingeschriebenen Brief zu.541
¹	Der Sachwalter fordert durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 35 und 296) die Gläubiger auf, ihre Forderungen innert eines Monats einzugeben, mit der Androhung, dass sie im Unterlassungsfall bei den Verhandlungen über den Nachlassvertrag nicht stimmberechtigt sind. Jedem Gläubiger, dessen Name und Wohnort bekannt sind, stellt der Sachwalter ein Exemplar der Bekanntmachung durch uneingeschriebenen Brief zu.541
²	Der Sachwalter holt die Erklärung des Schuldners über die eingegebenen Forderungen ein.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.161
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.162
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.163

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 213 - 1 Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
¹	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
²	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
¹	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR382);
²	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
³	...
³	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat.384
⁴	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden.385 386

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
¹	Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
²	Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
³	Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 307 - 1 Der Entscheid über den Nachlassvertrag kann mit Beschwerde nach der ZPO552 angefochten werden.
¹	Der Entscheid über den Nachlassvertrag kann mit Beschwerde nach der ZPO552 angefochten werden.
²	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, sofern die Rechtsmittelinstanz nichts anderes verfügt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 298 - 1 Der Schuldner kann seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortsetzen. Das Nachlassgericht kann jedoch anordnen, dass gewisse Handlungen rechtsgültig nur unter Mitwirkung des Sachwalters vorgenommen werden können, oder den Sachwalter ermächtigen, die Geschäftsführung anstelle des Schuldners zu übernehmen.
¹	Der Schuldner kann seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortsetzen. Das Nachlassgericht kann jedoch anordnen, dass gewisse Handlungen rechtsgültig nur unter Mitwirkung des Sachwalters vorgenommen werden können, oder den Sachwalter ermächtigen, die Geschäftsführung anstelle des Schuldners zu übernehmen.
²	Ohne Ermächtigung des Nachlassgerichts oder des Gläubigerausschusses können während der Stundung nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden.
³	Vorbehalten bleiben die Rechte gutgläubiger Dritter.
⁴	Handelt der Schuldner dieser Bestimmung oder den Weisungen des Sachwalters zuwider, so kann das Nachlassgericht auf Anzeige des Sachwalters dem Schuldner die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen entziehen oder von Amtes wegen den Konkurs eröffnen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 299 - 1 Der Sachwalter nimmt sofort nach seiner Ernennung ein Inventar über sämtliche Vermögensbestandteile des Schuldners auf und schätzt sie.
¹	Der Sachwalter nimmt sofort nach seiner Ernennung ein Inventar über sämtliche Vermögensbestandteile des Schuldners auf und schätzt sie.
²	Der Sachwalter legt den Gläubigern die Verfügung über die Pfandschätzung zur Einsicht auf; er teilt sie vor der Gläubigerversammlung den Pfandgläubigern und dem Schuldner schriftlich mit.
³	Jeder Beteiligte kann innert zehn Tagen beim Nachlassgericht gegen Vorschuss der Kosten eine neue Pfandschätzung verlangen. Hat ein Gläubiger eine Neuschätzung beantragt, so kann er vom Schuldner nur dann Ersatz der Kosten beanspruchen, wenn die frühere Schätzung wesentlich abgeändert wurde.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 306 - 1 Die Bestätigung des Nachlassvertrages wird an folgende Voraussetzungen geknüpft:
¹	Die Bestätigung des Nachlassvertrages wird an folgende Voraussetzungen geknüpft:
¹	Der Wert der angebotenen Leistungen muss im richtigen Verhältnis zu den Möglichkeiten des Schuldners stehen; bei deren Beurteilung kann das Nachlassgericht auch Anwartschaften des Schuldners berücksichtigen.
²	Die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger sowie die Erfüllung der während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten müssen hinlänglich sichergestellt sein, soweit nicht einzelne Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung verzichten; Artikel 305 Absatz 3 gilt sinngemäss.
³	Bei einem ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314 Abs. 1) müssen die Anteilsinhaber einen angemessenen Sanierungsbeitrag leisten.
²	Das Nachlassgericht kann eine ungenügende Regelung auf Antrag oder von Amtes wegen ergänzen.