BGE-57-I-295 - 1931-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren können wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen...

S. 295 / Nr. 47 Staatsverträge (d)

BGE 57 I 295

47. Urteil vom 2. Oktober 1931 i. S. Goldschmitt gegen Arn.

Regeste:
Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren können wegen Anwendung kantonalen statt
eidgenössischen Rechtes mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten
werden. (Erw. 1).
Erteilung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht auf Grund einer
staatsrechtlichen Beschwerde? (Erw. 6).

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Vollstreckung von Schiedssprüchen im Verhältnis zwischen der Schweiz und dem
deutschen Reiche (Art. 9 des deutsch-schweizerischen Vertrages über die
Urteilsvollstreckung und Art. 1 Abs. 2 litt. a des Genfer Abkommens zur
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche). Nationalität eines
Schiedsspruchs, speziell desjenigen eines sog. institutionellen
Schiedsgerichts (Erw. 2). - Beurteilung der Gültigkeit einer Schiedsklausel.
Bestimmung der hiefür anwendbaren Gesetzgebung, insbesondere was die Form des
Schiedsvertrages betrifft (Erw. 3). - Die Zustimmung zu einer Schiedsklausel
kann auch stillschweigend wirksam erfolgen (Erw. 4). - Heilung der
Unverbindlichkeit eines Schiedsvertrags durch vorbehaltlose Einlassung auf die
Hauptsache vor dem Schiedsgericht (Erw. 5).

A. - Der Rekursbeklagte, der in Grossaffoltern im Kanton Bern wohnt, bestellte
am 21. August 1930 telephonisch und am 28. August telegraphisch beim
Rekurrenten in Worms a. Rh. Tafelzwetschgen. Dieser sandte jenem an den
angegebenen Tagen jeweilen eine schriftliche Verkaufsbestätigung, auf deren
Rückseite sich gedruckte «Verkaufsbedingungen» befanden und darunter im
letzten Absatz folgende Bestimmung: «Evtl. Streitigkeiten entscheidet nach
meiner Wahl Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher
Kartoffel-Interessenten Frankfurt a. Main oder Mannheim, Schiedsgericht des
Bundes deutscher Rauhfutter- und Fouragehändler Frankfurt a. Main,
Schiedsgericht des Wormser Börsenvereins oder der Produktenbörse Mannheim.»
Ende September 1930 forderte der Rekurrent auf Grund der Kaufverträge vom
Rekursbeklagten 1288 Fr. 12 Cts. und erhob gegen ihn vor dem Schiedsgericht
des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelhändler in Mannheim Klage auf Zahlung
dieses Betrages nebst des Zinses. Der Rekursbeklagte bestritt in der Antwort
auf die Klage, dem Rekurrenten noch etwas schuldig zu sein, erhob eine
Widerklage auf Zahlung eines Schadenersatzbetrages von 1500 Fr. und ersuchte
das Schiedsgericht, nach Recht und Gerechtigkeit zu entscheiden. Doch erklärte
er, dass er der Kosten wegen nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen
werde.

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In der Folge lehnte er einen Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichtes ab und
schrieb diesem, nachdem er eine Vorladung auf den 20. November erhalten hatte,
am 17. November u. a.: «Ich verlange für die ganze Angelegenheit unser
Schweizer Gericht». Durch Urteil vom 20. November 1930 verpflichtete das
Schiedsgericht den Rekursbeklagten, dem Rekurrenten 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins
zu 6% seit 15. September, sowie an die Kosten 70 RM und für die Niederlegung
des Schiedsspruchs beim ordentlichen Gericht 5 RM zu bezahlen. Der
Rekursbeklagte erhob gegen das Urteil Einspruch, indem er u. a. bemerkte, die
ganze Sache sei in Bern zustande gekommen und müsse auch hier beurteilt
werden, nachdem er zuvor abgehört worden sei. Das Schiedsgericht behandelte
den Einspruch als Berufung und forderte den Rekursbeklagten zur Leistung eines
Kostenvorschusses unter der Androhung auf, dass sonst die Berufung als
zurückgezogen gelte. Da der Rekursbeklagte den Vorschuss nicht leistete,
hinterlegte das Schiedsgericht auf Antrag des Rekurrenten den Schiedsspruch
beim hessischen Landgericht von Worms und stellte dem Rekurrenten das Zeugnis
aus, dass der Schiedsspruch rechtskräftig geworden sei.
Der Rekurrent leitete darauf in Grossaffoltern gegen den Rekursbeklagten die
Betreibung ein für 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 6% seit 15. September 1930,
für 86 Fr. 24 Cts. und 6 Fr. 16 Cts. nebst Zins zu 6% seit 15. Dezember 1930.
Da der Rekursbeklagte Recht vorschlug, stellte der Rekurrent das Gesuch um
definitive Rechtsöffnung. Demgegenüber machte der Rekursbeklagte geltend, das
ihm die Schiedsgerichtsklausel bisher unbekannt gewesen sei und er nie ein
Schiedsgericht anerkannt habe. Der Gerichtspräsident von Aarberg wies das
Gesuch ab. Nachdem der Rekurrent appelliert hatte, bestätigte der
Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, am 21. April 1931 diesen
Entscheid. Aus der Begründung seines Entscheides ist folgendes hervorzuheben:
«Nach Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland

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über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen
Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 gilt zwischen den
Vertragsstaaten hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von
Schiedssprüchen das Genfer Abkommen über die Vollstreckung ausländischer
Schiedssprüche vom 26. September 1927. Dieses sagt in Art. 1 lit. a, dass der
Schiedsspruch auf Grund einer Schiedsabrede oder einer Schiedsklausel ergangen
sein muss, «die nach der auf sie anwendbaren Gesetzgebung gültig ist». Welches
diese Gesetzgebung ist, verschweigt das Abkommen aber; auch das Genfer
Protokoll vom 24. September 1923, auf das es verweist, bestimmt nicht, unter
welchen Voraussetzungen ein Schiedsvertrag gültig sein soll... Das zwischen
der Schweiz und Deutschland geltende Vertragsrecht enthält somit hierüber eine
Lücke; da diese aus dem Vertragsrechte nicht ausgefüllt werden kann, ist auf
das in den Vertragsstaaten geltende Recht zurückzugreifen. Durch den
Schiedsvertrag verzichten die Parteien auf die staatliche Gerichtsbarkeit,
womit sie sich einem staatlichen Hoheitsrecht entziehen. Der Verzicht kann
somit nur dann gültig sein, wenn ihn derjenige Staat anerkennt, dem die
Gerichtsbarkeit zugestanden hätte. Dies kann er aber nur tun, wenn der
Schiedsvertrag nach seinem Rechte gültig ist. Massgebend für die Form des
Schiedsvertrages ist somit das Recht desjenigen Staates, auf dessen
Gerichtsbarkeit verzichtet wird (LEUCH, Art. 380 N 1). Da Goldschmitt eine
persönliche Ansprache gegen Arn geltend machen wollte, hätte er es
ordentlicherweise am Wohnsitze Arns tun müssen (vgl. Art. 59 BV, der auch
international angewendet wird), also im Kanton Bern. Massgebend für den
Schiedsvertrag ist somit, wie es der erstinstanzliche Richter bereits erklärt
hat, das bernische Recht, das vorschreibt, dass er schriftlich abgeschlossen
werden muss (Art. 381 ZPO). Die Schiedsklausel, auf die sich Goldschmitt
stützt, steht auf der Rückseite der Bestätigungsschreiben, die er dem Arn für
die beiden

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Kaufverträge geschickt hat,... Eine schriftliche Zustimmung Arns fehlt, so
dass nach dem bernischen Recht kein gültiger Schiedsvertrag entstehen konnte.
Arn hat sich überhaupt in keiner Form zu den Bestätigungsschreiben geäussert;
dass anlässlich der eigentlichen Kaufsverhandlungen von der Schiedsklausel
gesprochen worden sei, behauptet Goldschmitt nicht. Arn hat dem Schiedsvertrag
somit nie ausdrücklich zugestimmt. Die Natur dieses Vertrages als Verzicht auf
die staatliche Gerichtsbarkeit schliesst es aber aus, dass Stillschweigen als
Annahme ausgelegt wird; es läge somit jedenfalls auch nach einer anderen
allfällig anwendbaren Gesetzgebung kein Schiedsvertrag vor. Goldschmitt macht
ferner geltend, Arn habe sich auf das Schiedsverfahren eingelassen und damit
die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes begründet. Allein keine der in Frage
kommenden internationalen Vereinbarungen sieht vor, dass die Zuständigkeit
eines Schiedsgerichtes durch Einlassung begründet werden kann. Vielmehr
verlangen alle einen gültigen Schiedsvertrag. Eine analoge Anwendung von Art.
2 Ziff. 3 des Vertrages mit Deutschland vom 2. November 1929, wo die
Prorogation staatlicher Gerichte durch Einlassung geordnet ist, auf die
Schiedsgerichte ist ausgeschlossen, da es sich um zwei grundverschiedene
Rechtsinstitute handelt. Das als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil ist für
Arn somit nicht verbindlich.»
B. - Gegen diesen ihm am 9. Mai 1931 zugestellten Entscheid hat Goldschmitt am
28. Mai die staats- oder zivilrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag,
der Entscheid sei aufzuheben und ihm für die Betreibungssumme und die
Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen oder die Sache zu neuer
Beurteilung an den Appellationshof zurückzuweisen.
Der Rekurrent beschwert sich wegen Verletzung des Staatsvertrages mit
Deutschland über die Vollstreckung von Urteilen und wegen Anwendung des Art.
381 der bern. ZPO statt des eidgenössischen Rechts, sowie eventuell

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wegen Verletzung des Art. 4 BV und führt aus: Zwischen den Parteien sei ein
Schiedsabkommen zustande gekommen und zwar durch stillschweigende Zustimmung
des Rekursbeklagten zu den Verkaufsbedingungen. Zudem habe sich dieser ohne
Widerspruch materiell auf die Klage vor dem Schiedsgericht eingelassen. Da
beim Abschluss des Staatsvertrages der Schweiz mit Deutschland über die
Urteilsvollstreckung keine Formvorschriften für die Schiedsklauseln
aufgestellt worden seien, könnten diese nach den allgemeinen schweizerischen
und deutschen Gesetzesbestimmungen und nach Art. 2 Ziff. 2 des Staatsvertrages
formlos vereinbart werden. Der bernische Zivilprozess sei hiefür nicht
massgebend. Der genannte Staatsvertrag gelte auch für die Urteile von
Schiedsgerichten. Diese gehörten zu den Gerichten des Staates im Sinne der
Art. 1 und 2 des Staatsvertrages. Eventuell sei durch die Unterwerfung unter
das Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelinteressenten
festgelegt worden, dass die Normen des deutschen Prozessrechtes massgebend
seien (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO Art. 380 S. 267). Dieses lasse mündliche
Schiedsverträge zu. Zudem gewähre Art. 2 Ziff. 3 des Staatsvertrages vom 2.
November 1929 die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruches, wenn sich
der Beklagte, wie im vorliegenden Fall, vorbehaltlos auf den Rechtsstreit
eingelassen habe.
C. - Der Appellationshof hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Der Rekursbeklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er bemerkt, dass er
«niemals auf einen Kauf oder eine deutsche Gerichtsverhandlung einging,
sondern alles refüsierte».
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Entscheide im
Rechtsöffnungsverfahren nicht als solche in Zivilsachen im Sinne des Art. 87
OG (BGE 42 II S. 429;

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43 II S. 453; 56 I S. 539).Infolgedessen kann die zivilrechtliche Beschwerde
wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes gegen den
angefochtenen Entscheid des Appellationshofes nicht ergriffen werden. Die
staatsrechtliche Beschwerde ist daher für alle Beschwerdegründe des
Rekurrenten zulässig. Bei deren Beurteilung kann das Bundesgericht nach Art.
175 Ziff. 3 und Art. 182 Abs. 2 OG frei prüfen, ob der Staatsvertrag mit
Deutschland vom 2. November 1929 in Verbindung mit dem Genfer Abkommen zur
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche verletzt sei, hat also die
Anwendung dieser Staatsverträge nicht nur vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV aus
zu überprüfen.
2. - Nach Art. 9 des deutsch-schweizerischen Staatsvertrages vom 2. November
1929 gilt für die Vollstreckung von Schiedssprüchen international im
Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz das Genfer Abkommen zur
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 in dem
Sinne, dass es ohne Rücksicht auf die in Art. 1 Abs. 1 enthaltenen
Beschränkungen auf alle in einem der beiden Staaten ergangenen Schiedssprüche
anwendbar ist. Zu diesen gehört zweifellos der Spruch des Schiedsgerichtes des
Einheitsverbandes deutscher Kartoffelhändler über die Klage des Rekurrenten.
Auch wenn es hiefür nicht schlechthin genügen sollte, dass der Schiedsspruch
in Deutschland gefällt wurde, sondern im weitern gefordert würde, dass das
Schiedsgericht seinen rechtlichen Sitz in Deutschland hatte und sein Spruch
unter der deutschen Gerichtshoheit steht, so ist diese Voraussetzung
vorhanden. Man hat es mit dem Schiedsspruch eines sog. institutionellen
Schiedsgerichtes zu tun, d. h. einer dauernden, in eine bestimmte
Rechtsordnung eingefügten Einrichtung. Ein solches Schiedsgericht und sein
Spruch steht stets unter der Gerichtshoheit des Staates, dem die Institution,
der es angegliedert ist, angehört; es hat in diesem Staate seinen Rechtssitz.
Nun gehört der Verband deutscher Kartoffelhändler

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dem Deutschen Reiche an und Mannheim ist als Ort des rechtlichen Sitzes des
Schiedsgerichtes bezeichnet, das die Klage des Rekurrenten beurteilt hat (vgl
hiezu NEUNER, Zum Problem der ausländischen Schiedssprüche, in der Zeitschrift
für ausländisches und internationales Privatrecht 1929 S. 45 und 60;
STEIN-JONAS, Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich 14. Aufl. 2. Band §
1042 IX S. 1151; Anhang hiezu: JONAS, Novelle zum schiedsrichterlichen
Verfahren § 1044 II S. 30 und VIII C 2 S. 39; JONAS, Anerkennung und
Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der Juristischen Wochenschrift
1927 S. 1297 f.; WESTHEIMER, Ausländische Schiedssprüche, in der Zeitschr. f.
deutschen Zivilprozess 39 S. 244 ff. und 286; Entscheid des Reichsgerichtes in
der Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1312; STAUFFER Verträge der Schweiz mit
Österreich und mit der Tschechoslowakei S. 15 f.; SUTER, Schiedsvertrag nach
schweizerischem Zivilprozessrecht, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47
S. 45 f.; STEINER, Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der
Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47 S. 284 ff.; CLUNET, Journal du droit
international privé 1928 S. 157 ff.; LAPRADELLE et NIBOYET, Répertoire du
droit international Bd. 3 unter «Clause compromissoire» N. 42 ff.; BRACHET,
Exécution internationale des sentences arbitrales S. 1 ff.).
3. - Der bernische Appellationshof hat dem Spruch des deutschen
Schiedsgerichtes die Vollstreckung auf Grund des Art. 1 Abs. 2 litt. a des
Genfer Abkommens vom 26. September 1927 in erster Linie deshalb versagt, weil
sich die Frage, ob die vorliegende Schiedsklausel gültig sei, nach bernischem
Rechte beurteile und danach zu verneinen sei. Allein die auf diese Klausel
anwendbare Gesetzgebung im Sinne der erwähnten Bestimmung ist, speziell was
die Form der Klausel betrifft, nicht oder nicht bloss die bernische. Die in
dieser Beziehung massgebende Gesetzgebung ist nach den in der Schweiz
geltenden Grundsätzen des internationalen Privat- oder Prozessrechtes

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zu bestimmen (BBl. 1929 II S. 147). Für die Form des Schiedsvertrages gilt
wohl im allgemeinen gleich wie bei den meisten andern Verträgen der Satz
«Locus regit actum» in dem Sinne, dass statt der Form, die am Orte des
Vertragsschlusses Rechtens ist, auch die Form desjenigen Ortes genügt, wo der
Vertrag zu wirken bestimmt ist (vgl. MEILI, Internationales Zivilprozessrecht
S. 299; MEILI, Internationales Zivil- und Handelsrecht I S. 202 ff.; NEUNER
a.a.O. S. 45; LESKE-LÖWENFELD, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr I
S. 842; STAUFFER a.a.O. S. 30; Einführungsgesetz z. deutschen BGB Art. 11) Nun
mag zweifelhaft sein, wo im vorliegenden Fall, in Deutschland oder im Kanton
Bern, der Schiedsvertrag abgeschlossen worden ist, da es sich um einen
Vertragsschluss unter Abwesenden handelt (vgl. STEINER a.a.O. S. 296; CLUNET
a.a.O. 1923 S. 68). Dagegen steht ausser Zweifel, dass der Schiedsvertrag in
der Hauptsache in Deutschland wirken sollte, weil danach in jedem Falle hier
der rechtliche Sitz des Schiedsgerichtes, der Ort des Schiedsverfahrens war.
Hier waren auch vom Schiedsgericht oder von den ordentlichen Gerichten
allfällige Streitigkeiten darüber, ob wegen Mangels eines gültigen
Schiedsvertrages das schiedsgerichtliche Verfahren nicht durchzuführen oder
der Schiedsspruch aufzuheben sei, zu beurteilen (BGE 3 S. 216; 25 I S. 337; 33
I S. 745; 41 I S. 275; 43 I S. 54; Entscheid in Sachen Lude c. Seiler vom 3.
Juni 1927) und deutsches Recht war für das Schiedsverfahren nach Ziff. 2 Abs.
1 des Genfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923
massgebend. Demnach genügte es für die Form des von den Parteien
abgeschlossenen Schiedsvertrages, wenigstens insoweit, als diese eine
Voraussetzung der internationalen Anerkennung oder Vollstreckung des
Schiedsspruches vom 20. November 1930 bildet, wenn sie dem deutschen Rechte
entsprach. Das wäre auch dann anzunehmen, wenn für den Schiedsvertrag seines
prozessrechtlichen Charakters wegen (vgl. BGE 41 II S. 537 ff.) der Satz

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«Locus regit actum» nicht gälte. An dieser Anwendbarkeit des deutschen Rechtes
ist umsoweniger zu zweifeln, als wohl heute im internationalen Prozess- oder
Privatrecht der Schweiz und der meisten sie umgebenden Staaten die Auffassung
herrscht, dass die Frage, ob ein Schiedsvertrag als Voraussetzung der
Anerkennung oder Vollstreckung eines Schiedsspruches den für seine Gültigkeit
erforderlichen Inhalt habe, - abgesehen von gewissen Ausnahmen, z. B. im Sinne
des Art. 1 Abs. 2 litt. b und e des Genfer Abkommens vom 26. September 1927, -
nach dem Rechte des Staates zu beurteilen sei, unter dessen Hoheit der
Schiedsspruch dem Schiedsvertrag gemäss ergangen ist (vgl. STAUFFER a.a.O. S.
29 f.; STEINER a.a.O. S. 285 ff. und 304; Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte 29 S. 283; Entsch. des Reichsgerichts in Zivils. 116 S. 76;
STEIN-JONAS a.a.O. § 1025 I; Anhang hiezu: JONAS, Novelle zum
schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 II a. E., S. 32, und VIII C 2, S. 39;
JONAS, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der
Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1297; NEUNER a.a.O. S. 37 ff., speziell 41 ff.;
LAPRADELLE et NIBOYET a.a.O. unter «Clause compromissoire» N. 3 ff.; CLUNET
a.a.O. 1908 S. 460 ff.; 1923 S. 280 ff. und 510; 1924 S. 389 f. und 974 f.;
1926 S. 72 f., 168 und 927; 1927 S. 436 ff. und 676 ff.; 1928 S. 157 ff.; 1930
S. 819 ff.; DE ROSSI, Esecuzione delle sentenze e degli atti delle autorità
straniere S. 200 ff.; FERRARA, Le pronuncie arbitrali straniere, im Filangieri
1907 S. 748). Die Ansicht des bernischen Appellationshofes, dass die
Gültigkeit einer Schiedsklausel sich nach dem Rechte des Staates richte,
dessen Gerichtsbarkeit die Klausel ausschliesst, ist freilich in der deutschen
Literatur mehrfach vertreten worden (vgl. z. B. KOHLER, Beiträge zum
Zivilprozess S. 187 ff.; LESKE-LÖWENFELD a.a.O. 1 S. 842; BEER in der
Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht 1914 S. 650). Doch wird dabei von
KOHLER und LESKE zugegeben, dass wenigstens für die Form des Schiedsvertrages
der Satz «Locus regit actum» gelte.

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Sodann gehen die erwähnten Schriftsteller auch davon aus, dass die Gültigkeit
des Schiedsvertrages im allgemeinen nach dem Rechte desjenigen Ortes zu
beurteilen sei, wo der Vertrag wirken soll. Dessen Hauptwirkung ist aber nicht
der Ausschluss der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte, sondern die
Übertragung der Urteilskompetenz auf ein Schiedsgericht, und diese positive
Wirkung des Vertrages tritt rechtlich in dem Staate ein, wo sich der
Rechtssitz des Schiedsgerichtes dem Vertrage gemäss befindet. Die negative
Wirkung des Ausschlusses der Kompetenz der staatlichen Gerichte bildet nur
eine Folge der positiven; es lässt sich sogar der Fall denken, dass sie nicht
oder nur beschränkt eintritt, dann nämlich, wenn eine Rechtsordnung die
Einrede des Schiedsvertrages gegenüber der Anrufung der staatlichen Gerichte
überhaupt nicht anerkennt und doch dem Schiedsspruch Wirkung beimisst, oder
dann, wenn bei der Einrede des Schiedsvertrages dessen Gültigkeit nach einem
andern Rechte beurteilt wird, als bei der Vollstreckung des Schiedsspruches
(vgl. hiezu MEYN in der Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht 1914 S. 654
f.; NEUNER a.a.O. S. 42 f.; WESTHEIMER a.a.O. S. 268 ff.). Dazu kommt, dass in
internationalen Verhältnissen durch einen Schiedsvertrag regelmässig die
Zuständigkeit der Gerichte verschiedener Staaten ausgeschlossen wird und daher
der Vertrag sich mehreren Rechten anpassen müsste, wenn seine Gültigkeit bei
der Frage der Vollstreckung eines Schiedsspruches nach dem Rechte desjenigen
Staates oder derjenigen Staaten beurteilt würde, deren Gerichte durch das
Schiedsgericht ausgeschlossen worden sind. Das wäre aber ein unbefriedigender
Rechtszustand (vgl. NEUNER a.a.O. S. 41; STEINER a.a.O. S. 291 ff.). KOHLER
(S. 188 f.) sucht denn auch das durch eine Einschränkung seiner These zu
vermeiden (ebenso LESKE a.a.O. S. 842) und kommt selbst zum Schluss, dass in
gewissem Sinne auch die Gesetze des Schiedsgerichtsortes für die Frage der
Gültigkeit des Schiedsvertrages massgebend seien.

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Wenn auch LEUCH in seinem Kommentar zur bern. ZPO Art. 380 N. 1 sagt, die
Gültigkeit eines Schiedsvertrages richte sich nach dem Rechte des Staates,
dessen Gerichte durch den Vertrag ausgeschlossen werden, so behält er dabei
doch den Fall vor, dass ein anderer örtlicher Gerichtsstand im Vertrage
vereinbart worden ist. Das Recht des Staates der ausgeschlossenen Gerichte ist
also auch nach seinem Standpunkt in dieser Beziehung bloss dann anwendbar,
wenn sich aus dem Schiedsvertrag nicht ergibt, dass das Schiedsgericht seinen
Rechtssitz in einem andern Staate haben soll, als das Gericht. das für die
Klage ohne den Schiedsvertrag zuständig gewesen wäre (vgl. hiezu Entscheid des
Bundesgerichtes in Sachen Lude c. Seiler vom 3. Juni 1927 Erw. 2). Da es somit
für die Form des zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages in
Hinsicht auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs genügte, wenn sie dem
deutschen Rechte entsprach, und nach § 1027 der deutschen ZPO und den 305 ff
des deutschen BGB für den Schiedsvertrag die schriftliche Form nicht gefordert
wird (vgl. STEIN-JONAS a.a.O. § 1027), so kann der genannte Schiedsvertrag bei
der Frage der Vollstreckung des Schiedsspruches nicht mangels dieser Form als
ungültig behandelt werden.
4. - Wenn der Appellationshof weiter das Vorhandensein einer Schiedsabrede
überhaupt verneint, weil der Rekursbeklagte der Schiedsklausel nicht
ausdrücklich zugestimmt habe, so übersieht er, dass nach deutschem Recht und
nach allgemeinen Grundsätzen eine solche Zustimmung wirksam auch
stillschweigend erfolgen kann. Sie muss sich nur klar aus den Umständen
ergeben, um angenommen werden zu können (BGE 48 I S. 93; BBl. 1929 III S.
535). Nun hat der Rekursbeklagte im Geschäftsverkehr mit dem Rekurrenten der
von diesem aufgestellten Schiedsklausel unzweideutig zugestimmt. Er kann nicht
mit der Einwendung gehört werden, dass er diese Klause in der
Vertragsbestätigung vom 21. August 1930 nicht gelesen habe. Wenn auch in
seinem Stillschweigen auf

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diese Bestätigung nicht ohne weiteres die Annahme der Klausel lag (vgl. BGE 45
I S. 377 ff.), so hat er diese doch dadurch zweifellos angenommen, dass er am
28. August einen neuen Kaufvertrag mit dem Rekurrenten abschloss, ohne die
Klausel in Beziehung auf den ersten oder den zweiten Kaufvertrag abzulehnen,
obwohl ihm der Rekurrent mit der Vertragsbestätigung vom 21. August deutlich
zu erkennen gegeben hatte, dass er die Aufnahme der Klausel in seine
Kaufverträge verlangte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen
Pellissier & Cie. gegen «Olex» Petroleum A.-G. vom 25. September 1926).
5. - Würde aber auch der Schiedsvertrag als für den Rekursbeklagten
unverbindlich erscheinen, so wäre dieser Mangel doch dadurch geheilt worden,
dass sich der Rekursbeklagte vor dem Schiedsgericht in der Klagebeantwortung
vorbehaltlos materiell auf die Klage eingelassen und das Schiedsgericht
selbst, auch durch Erhebung einer Widerklage, um einen materiellen Entscheid
in der Sache ersucht hat. Die in diesem Verhalten liegende Erklärung,
vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln, konnte der Rekursbeklagte nicht
mehr dadurch rückgängig machen, dass er später, als er einen ihm ungünstigen
Entscheid voraussah, geltend machte, die schweizerischen Gerichte müssten in
der Sache urteilen (vgl. BGE 57 I S. 23 ff.). Dass die vorbehaltlose
Einlassung auf die Hauptsache vor dem Schiedsgericht die allenfalls mangelnde
Verbindlichkeit des Schiedsvertrages ersetzt, ist zwar nicht, wie der
Rekurrent meint, direkt aus Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-schweizerischen
Vollstreckungsvertrages zu schliessen; denn diese Bestimmung ist nur für die
Vollstreckung von Urteilen der staatlichen Gerichte aufgestellt worden. Die
vorbehaltlose Anrufung eines Schiedsgerichtes zum Entscheid über eine
Streitsache bedeutet aber ebenso eine Unterwerfung unter das Gericht, wie die
vorbehaltlose Einlassung vor dem staatlichen Richter. Es entspricht daher der
Rechtsanschauung, auf der Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-schweizerischen
Vollstreckungsvertrages beruht,

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auch bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen auf Grund des Art. 9 dieses
Vertrages die vorbehaltlose Einlassung vor dem Schiedsgericht als
Zuständigkeitsgrund gelten zu lassen, soweit dieser überhaupt durch die
Parteien wirksam geschaffen werden kann (vgl. MEILI, Internationales
Zivilprozessrecht S. 299; SUTER a.a.O. S. 31 f.; Entscheide des
Reichsgerichtes in Zivils. 116 S. 88 ff.; JONAS, Anhang zum Kommentar von
Stein-Jonas zur deutschen Zivilprozessordnung: Novelle zum
schiedsrichterlichen Verfahren § 1041 III S. 6; DALLOZ, Nouveau Code de
procédure civile Art. 1005 N. 28 ff.; Art. 1028 N. 85; GARSONNET et CÉZAR-BRU,
Traité de procédure civile 3. Aufl. 8. Band N. 241 und 244 ff.; GLASSON,
Précis de procédure civile 2. Aufl. II N. 1860, S. 915; CLUNET a.a.O. 1927 S.
676 ff.; BORSARI, Codice italiano di procedura civile 4. Aufl. Art. 11 N. 2a;
MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile 3. Aufl. 1. Bd. S. 533 Anm.
2, wo ohne schlüssige Begründung die Heilung des Mangels der schriftlichen
Form des Schiedsvertrages durch vorbehaltlose Einlassung abgelehnt wird).
6. - Der Standpunkt des bernischen Appellationshofes, es liege keine gültige
Schiedsklausel oder Schiedsabrede im Sinne des Art. 1 Abs. 2 litt. a des
Genfer Abkommens vom 26. September 1927 und des Art. 9 des
deutschschweizerischen Vollstreckungsvertrages vor, erweist sich somit als
irrtümlich. Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung dieser Bestimmungen
aufzuheben. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten seinem
Hauptantrage gemäss die Rechtsöffnung für die Betreibungssumme durch das
bundesgerichtliche Urteil zu erteilen Eine solche Ausnahme vom Grundsatz der
rein kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde wird nur
gemacht, wenn es ohne weiteres liquid ist, dass die Rechtsöffnung gewährt
werden muss. Im vorliegenden Fall ist es aber nicht durchaus ausgeschlossen,
dass andere Voraussetzungen für die Vollstreckung des Schiedsspruchs fehlen.
Es ist daher dem Appellationshof Gelegenheit zu geben, in der Sache neu zu
entscheiden.

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Demnach erkennt das Bundesgericht.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. April 1931 aufgehoben wird.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 381 Anwendbares Recht - 1 Das Schiedsgericht entscheidet:
¹	Das Schiedsgericht entscheidet:
^a	nach den Rechtsregeln, welche die Parteien gewählt haben; oder
^b	nach Billigkeit, wenn es von den Parteien dazu ermächtigt worden ist.
²	Fehlt eine solche Wahl oder eine solche Ermächtigung, so entscheidet es nach dem Recht, das ein staatliches Gericht anwenden würde.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 381 Anwendbares Recht - 1 Das Schiedsgericht entscheidet:
¹	Das Schiedsgericht entscheidet:
^a	nach den Rechtsregeln, welche die Parteien gewählt haben; oder
^b	nach Billigkeit, wenn es von den Parteien dazu ermächtigt worden ist.
²	Fehlt eine solche Wahl oder eine solche Ermächtigung, so entscheidet es nach dem Recht, das ein staatliches Gericht anwenden würde.