BGE-54-II-34 - 1928-01-01 - DTF - Diritto civile - 1. Rechtsgeschäft der Ehefrau mit Dritten zu Gunsten des Ehemannes. Art. 177 Abs. 3 ZGB...

S. 34 / Nr. 6 Obligationenrecht (d)

BGE 54 II 34

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Februar 1928 i.S. Francey gegen
Schweiz. Genossenschaftsbank.

Regeste:
1. Rechtsgeschäft der Ehefrau mit Dritten zu Gunsten des Ehemannes. Art. 177
Abs. 3 ZGB. (Wechselannahme zur Ersetzung einer Schuldbriefverpfändung). (Erw.
2.)
2. Wechselrecht: Gegenüber einem Indossament, das sich äusserlich als
Vollindossament darstellt, kann der Wechselschuldner die Einrede des
Inkassomandates jedenfalls dann erheben, wenn diese sich zugleich als Einrede
der Arglist darstellt. Voraussetzungen für die Erhebung der Einrede; Prüfung,
ob Inkassomandat vorliege. (Erw. 3 und 4.)

A. - Der Ehemann der Klägerin schuldete dem Baumeister Hans Steuer-Meyer in
Basel, bei welchem er von 1913-1921 als Mieter wohnte; aus Darlehen 15000 Fr.
Diese Schuld war bis zu Beginn des vorliegenden Prozesses auf 27000 Fr.
angewachsen. Für das Darlehen haftete das Mobiliar des Schuldners als
Faustpfand...
Die Klägerin, welche seit 4. September 1924 in zweiter Ehe mit Francey
verheiratet ist und mit ihm in Gütertrennung lebt, erwarb im Jahre 1926 das
Chalet Hüssy in Safenwil zum Preise von 90000 Fr.; sie liess auf

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diese Liegenschaft, im Nachgang zu den ihr überbundenen Grundpfandschulden von
insgesamt 75000 Fr., einen Inhaberschuldbrief im Betrage von 20000 Fr.
errichten. Sie wollte gegen Hinterlage dieses Schuldbriefes bei der Schweiz.
Volksbank in Brugg ein Darlehen von 20000 Fr. aufnehmen. Steuer-Fein, der Sohn
des Steuer-Meyer, hatte sich bereit erklärt, für dieses Darlehen Bürgschaft zu
-leisten, aber nur unter der Bedingung, dass aus dem Betrag des Darlehens
seinem Vater eine Anzahlung von 3000 Fr. - an die Forderung desselben an den
Ehemann Francey gemacht werde. Als die Bank den Kredit verweigerte, wurden die
Parteien einig, dass Steuer-Fein versuchen solle, das Darlehen bei einer Bank
in Basel zu erhalten. Zu diesem Zwecke stellte die Klägerin ihm eine Vollmacht
aus. Auf Grund derselben erhob Steuer-Fein den Schuldbrief bei der Schweiz.
Volksbank in Brugg. Nachdem indessen seine Bemühungen, das Darlehen zu
erhalten, erfolglos geblieben waren, erklärte Steuer-Fein mit Zuschrift vom 3.
Juni 1926 der Klägerin, dass er den Titel nicht zurückgebe, sondern ihn als
Sicherheit behalte und nur dann herausgebe, wenn an die Forderung seines
Vaters 5000 Fr. und ihm selbst 800 Fr. bezahlt werden, oder wenn ihm die
Hälfte des Schuldbriefes als Sicherheit belassen und überdies eine Hypothek
auf eine der Klägerin in St. Ludwig gehörende Liegenschaft errichtet werde.
Man einigte sich dann anlässlich einer Zusammenkunft, die tagsdarauf in Basel
stattfand und an welcher Rechtsanwalt Dr. F. teilnahm, dahin, dass die
Klägerin zugunsten des Steuer-Meyer einen am 4. September 1926 fällig
werdenden Sicherstellungswechsel von 5000 Fr. akzeptierte. Der Wechsel,
welcher laut dem Wortlaut der Abmachung an die Stelle eines im Besitze des
Steuer-Meyer «als Deckung befindlichen» Inhaberschuldbriefes trat, welch
letzterer gegen den Wechsel ausgetauscht werde, sollte bei Dr. F. als
Treuhänder hinterlegt und der Klägerin erst herausgegeben werden, wenn sie mit
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bis zum

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Verfalltage die ganze Schuld ihres Ehemannes verbürgt haben würde.
Als die Klägerin diese Bürgschaft nicht leisten konnte -weil die
Vormundschaftsbehörde die Genehmigung verweigerte -, machte ihr Steuer-Fein am
20. August 1926 vorerst den Vorschlag, das Akzept um einen Monat, d.h. bis zum
1. Oktober 1926 zu verlängern. Am 23. August 1926 liess er der Klägerin den
neuen Wechsel zusenden, mit dem Beifügen, dass er gegen Einsendung des neuen
Akzeptes ihr den alten Wechsel sofort aushändige.
Am 2. September 1926, als die Bemühungen, von der Klägerin eine Bürgschaft für
die Schuld ihres Ehemannes zu erhalten, aussichtslos geworden waren, teilte
Steuer-Fein namens seines Vaters der Klägerin mit, er habe den Wechsel heute
der beklagten Bank «in Basel zum Inkasso übergeben». Dabei bemerkte er, er sei
nicht abgeneigt, in eine Verlängerung einzuwilligen, die Klägerin möge sich
aber rechtzeitig darum bemühen, damit es nicht zur Protestierung des Wechsels
komme. Als die Beklagte den Wechsel der Klägerin zur Zahlung vorwies, wurde
derselbe nicht eingelöst. Laut dem Protest, den die Bank aufnehmen liess, gab
die Klägerin die Erklärung ab, sie sei dem Aussteller Steuer-Meyer nichts
schuldig und löse deshalb den Wechsel nicht ein. Gleichzeitig stellte die Bank
dem Hans Steuer-Fein eine «Retourrechnung» im Betrage von 30 Fr. 90 Cts. aus.
Sie berechnete darin für Protestkosten 12 Fr. 40 Cts., 1/3% Provision = 16 Fr.
65 Cts., 1 Fr. 25 Cts. Inkassospesen und 60 Cts. Porti. Kapital- und
Zinszahlungen figurieren in der Rechnung nicht.
Am 27. September 1926 hat die Bank für die Wechselsumme nebst dem Betrag der
erwähnten Rechnung Betreibung auf Pfändung angehoben. Die Klägerin erhob
Rechtsvorschlag, worauf die Bank provisorische Rechtsöffnung verlangte. Diese
wurde durch Entscheid des Gerichtspräsidenten von Zofingen vom 29. Oktober

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1926 für den Betrag von 5030 Fr. 90 Cts. nebst 6% Zins seit 4. September 1926
und den Betreibungskosten bewilligt.
B. - Nun erhob die Klägerin innert nützlicher Frist Aberkennungsklage mit dem
Rechtsbegehren, «die der Beklagten im Rechtsöffnungsverfahren zuerkannte
Forderung von 5030 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 6% seit dem 4. September 1926 und
Betreibungskosten mit 3 Fr. 40 Cts. sei richterlich abzuerkennen». Zur
Begründung hat die Klägerin im wesentlichen vorgebracht:
a) Sie habe den Wechsel vom 4. Juni 1926 zugunsten des Steuer-Meyer zum Zwecke
der Bezahlung einer Schuld ihres Ehemannes akzeptiert. Das Geschäft hätte
daher gemäss Art. 177 Abs. 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
bedurft und sei mangels dieser Genehmigung ungültig. Es sei nicht richtig,
dass der bei Unterzeichnung des Wechsels herausgegebene Schuldbrief dem
Steuer-Fein als Faustpfand zugunsten des Ehemannes der Klägerin übergeben
worden war; vielmehr habe Steuer-Fein damit Geld aufnehmen sollen.
b) Die Beklagte sei nicht Eigentümerin des Wechsels geworden, sondern sie sei
nur die Inkassomandatarin des Steuer-Meyer gewesen, deshalb könne die Einrede
der Unverbindlichkeit der Wechselunterschrift auch der Bank gegenüber erhoben
werden, diese könne sich nicht auf Art. 811 OR berufen.
In der Replik hat die Klägerin geltend gemacht, dass die gegenteiligen
Behauptungen der Gegenpartei wider besseres Wissen aufgestellt werden, und
erklärt, es werde gegenüber der Beklagten die Einrede der Arglist erhoben.
C. - Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen.
D. - Gegen das Urteil des Obergerichts vom 21. Mai 1927 hat die Klägerin die
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um Gutheissung der
Klage.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Formelles.)
2.- Es ist in erster Linie zu untersuchen, ob ein der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde bedürftiges Rechtsgeschäft im Sinne des Art. 177 Abs. 3
ZGB vorliegt. Es ist nicht bestritten, dass der Betrag von 5000 Fr., zu dessen
Zahlung sich die Klägerin durch die Annahme des Wechsels verpflichtete, dazu
dienen sollte, den Steuer-Meyer in diesem Umfange für seine Forderung
gegenüber dem Ehemann der Klägerin zu befriedigen. Der vom Treuhänder Dr. F.
aufzubewahrende Wechsel sollte dem Gläubiger zunächst als Sicherstellung
dienen, um ihm ausgehändigt zu werden, wenn die Klägerin nicht imstande sein
sollte, für die ganze Forderung des Steuer-Meyer im Betrage von 27000 Fr. bis
zum 4. September 1926 Bürgschaft zu leisten. Die Beklagte wendet nun ein, die
Klägerin habe seinerzeit ihren Inhaberschuldbrief von 20000 Fr. dem
Steuer-Fein als Faustpfand für die Forderung des Vaters Steuer-Meyer
übergeben, was sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 49 II 43
ff., 339 f.) ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde habe tun dürfen.
Jedenfalls habe Steuer-Fein als Vertreter seines Vaters ein Retentionsrecht am
Titel ausgeübt. Mit der Unterzeichnung des Wechsels habe die Klägerin nun
ausschliesslich im eigenen Interesse gehandelt, um ihren verpfändeten oder im
Retentionsrecht stehenden Schuldbrief wieder frei zu bekommen.
Diese Auffassung ist von den kantonalen Instanzen mit Recht als unzutreffend
zurückgewiesen worden. Nach der Feststellung des Obergerichtes hat die
Klägerin ihren Schuldbrief dem Steuer-Fein nicht übergeben, damit er ihn als
Faustpfand für die Forderung seines Vaters an Francey behändige, sondern damit
er versuche, bei einer Bank darauf Geld zu bekommen, d.h. damit er den Titel
einer Bank verpfände. Auch auf eine

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nachträgliche Willensübereinkunft im Sinne der Darstellung der Beklagten kann
nicht geschlossen werden. Allerdings gab Steuer-Fein, nachdem er den Auftrag
zur Kreditbeschaffung nicht hatte erfüllen können, den Titel nicht zurück.
Doch geht es nicht an, aus der am 4. Juni 1926 getroffenen Vereinbarung,
speziell aus den Worten: der Wechsel trete anstelle eines im Besitze des
Steuer-Meyer als Deckung befindlichen Inhaberschuldbriefes, schliessen zu
wollen, die Klägerin habe nachträglich anerkannt, dass Steuer-Fein oder
Steuer-Meyer den Titel zu Recht als Deckung besitze, also ein Pfandrecht daran
habe. Eine solche Schlussfolgerung wäre schon nach dem Wortlaut der
Vereinbarung nicht gerechtfertigt, geschweige denn nach ihrem Zwecke, welcher
gerade in der Rückgabe des Titels bestand. Es ist also der Vorinstanz darin
beizupflichten, dass die Beklagte den Beweis dafür, dass ihr der Schuldbrief
verpfändet worden sei, nicht geleistet hat. Auch um ein Retentionsrecht des
Steuer-Fein am Schuldbrief konnte es sich nicht handeln, da ja der Titel in
keiner Beziehung zu der Schuld stand, für welche Steuer-Fein ihn
zurückbehalten haben will.
Wenn aber auch angenommen werden wollte, die Klägerin habe den Schuldbrief dem
Steuer-Fein verpfändet gehabt oder es habe diesem ein Retentionsrecht am Titel
zugestanden, und wenn auch der Wechsel dazu gedient hätte, die Verpfändung
rückgängig zu machen, so ergäbe sich daraus noch nicht, dass die Ausstellung
des Wechsels nicht der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurft hätte,
wenn die Verpflichtung der Klägerin eine solche im Sinne des Art. 177 Abs. 3
ZGB gewesen ist. Der Verpfändungsakt und die Unterzeichnung des Wechsels
lassen sich nicht so von einander trennen, dass man mit der Beklagten sagen
könnte, die Verpfändung sei im Interesse des Ehemannes Francey, die Annahme
des Wechsels aber im ausschliesslichen Interesse der Klägerin vorgenommen
worden, weil sie

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damit bloss ihren Titel wieder eingelöst habe. Der letztere Rechtsakt wäre,
obwohl im Interesse der Klägerin, zugleich in demjenigen des Ehemannes
erfolgt. Während die Klägerin durch die Faustpfandbestellung einen
Vermögenswert im Interesse ihres Ehemannes gebunden hätte, hätte sie sich
durch die Annahme des Wechsels persönlich für diese Schuld verpflichtet, also
eine andere Verpflichtung eingegangen, die nicht einfach anstelle der erstern
getreten wäre, wie wenn sie z.B. statt eines bestimmten Pfandgegenstandes
einen anderen gegeben hatte. Die neue Verpflichtung wäre eine wesentlich
andere, weitergehende, und weil sie eine persönliche Verpflichtung der Ehefrau
darstellt, wäre dazu nichtsdestoweniger die Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde erforderlich gewesen, durch deren Einholung verhindert
werden soll, dass die Ehefrau sich über ihre Kräfte hinaus persönlich Dritten
gegenüber verpflichte.
3.- Es erhebt sich die weitere Frage, ob die Klägerin die Einrede der
Ungültigkeit ihrer Wechselunterschrift auch gegenüber der Beklagten erheben
könne. Die Beklagte bestreitet dies unter Berufung auf das auf dem Wechsel
stehende Blankoindossament, kraft dessen sie zur Geltendmachung aller Rechte
aus dem Wechsel berechtigt sei, sowie auf die Vorschrift des Art. 811 OR;
danach könne die Klägerin ihr gegenüber sich nur solcher Einreden bedienen,
welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen oder der Klägerin unmittelbar
gegen die Beklagte selbst zustehen, unter Ausschluss der Einreden gegen den
Indossanten aus dem dem Wechsel zugrunde liegenden zivilrechtlichen
Verhältnis. Richtig ist, dass dem Indossament nicht etwa die Bemerkung «zur
Einkassierung» oder eine andere, die Bevollmächtigung ausdrückende Formel
beigefügt ist (Art. 735 OR), sondern es sich formell als Normal- oder
Vollindossament darstellt. Allein dieser Umstand schliesst nicht aus, dass dem
Vollindossament ein Inkassomandat zu Grunde liegen kann, wodurch dem
Indossatar nach aussen das

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Eigentum am Wechsel verschafft werden soll, daneben aber ein obligatorisches
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bestehe, durch das der Indossatar sich
verpflichtet, von den ihm eingeräumten Rechten nur einen der Abmachung
entsprechenden beschränkten Gebrauch zu machen (vgl. BGE 31 II 109 f.).
Gegenüber einem solchen Indossament kann der Wechselschuldner die Einrede des
Inkassomandates jedenfalls dann erheben, wenn diese sich zugleich als Einrede
der Arglist und insoweit als eine persönliche gegen den als Kläger
auftretenden Indossatar im Sinne von Art. 811 OR darstellt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 14. Juli 1910 i.S. Steigmeier & Cie gegen Hermann, Erw. 2,
publ. im J. d. Trib. 1911 S. 391 ff.). Inbezug auf die Einrede der Arglist hat
die Rechtsprechung des Bundesgerichts insofern eine Wandelung durchgemacht,
als sie nicht mehr auf dem Boden steht, Arglist liege einzig dann vor, wenn
Indossant und Indossatar im Einverständnis miteinander den Wechselschuldner um
seine Einreden bringen (BGE 24 II 763), sondern die neuere Rechtsprechung
nimmt einen dolosen Rechtserwerb schon dann an, wenn es sich um einen Wechsel
handelt, von dem der Erwerber weiss, dass dem Besitzer ein Einwand
entgegensteht, ohne dass es notwendig eines Zusammenwirkens des Veräusserers
und des Erwerbers bedarf, um den Schuldner zu benachteiligen (vgl. BGE 25 II
517; 50 II 25; Urteil vom 19. Oktober 1925 i. S. Banque de Suède et de Paris
ca. Addor & Cie; STAUB, Deutsche Wechselordnung, Anm. 16 zu Art. 82). Das
Bundesgericht hat sogar schon erklärt, es sei nicht allein auf den bösen
Glauben beim Erwerb des Wechsels (oder der Anweisung) abzustellen, sondern
darauf, ob der Wechsel- oder Anweisungsinhaber nach allen Vorgängen, die sich
seither abgespielt haben, sich noch im Rechte befinde, wenn er von seinem
formalen Rechte zum Nachteil des Ausstellers Gebrauch macht (BGE 46 II 28);
die Einrede der Arglist sei auch dann begründet,

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wenn der Vollindossatar mit nebenhergehendem Inkassomandat erst nachträglich
von der dolosen Absicht des Indossanten erfahre und trotz seiner Kenntnis,
unter Berufung auf sein formales Eigentumsrecht am Wechsel, dem
Wechselschuldner die Geltendmachung seiner Einreden zu verunmöglichen suche
(vgl. das bereits zitierte Urteil Steigmeier). Dabei wurde auf die
Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichtes hingewiesen, die sich mit
derjenigen der französischen und der italienischen Gerichte im wesentlichen
deckt. (Entsch. d. Reichsger. i. Zivils. Bd. 11 S. 10; 36 S. 55 f.; 41 S. 115;
FUCHSBERGER, Entsch. d. RG. II. Teil, Wechselr. S. 101 ff.; SIREY, Cod.
annotés, 4. Aufl. Code de commerce S. 396/7 Anm. 62, 63, 80; VIVANTE, Diritto
commerc. Bd. IV 1 Nr.1619 und 1826 lit. c; vgl. ferner GRUNHUT, Wechselrecht
II S. 131 Anm. 3, 146/7; COSACK, Hand. Recht § 53 III 2 b; HELLWIG, Wesen u.
subj. Begrenz. d. Rechtskraft S. 301 ff.).
4.- Prüft man den vorliegenden eigenartigen Tatbestand von diesen rechtlichen
Gesichtspunkten aus, so fragt sich vorab, ob der Nachweis eines
Inkassomandates als erbracht betrachtet werden könne, trotzdem das
Auftragsverhältnis nach aussen - im Indossament - nicht zutage tritt. Die
Vorinstanz hat diese Frage nicht näher untersucht, sondern sich auf die
Bemerkung beschränkt, die Akten seien nach dieser Richtung schon an sich nicht
schlüssig genug. Vollends erscheint als unbehelflich die Haupterwägung der
Vorinstanz, der Wechsel allein, als Skripturverpflichtung, sei in dieser Frage
entscheidend, speziell mangels irgendwelchen Beisatzes, der einen zwingenden
Schluss auf ein blosses Inkassomandat rechtfertigen würde. Es handelt sich ja
darum, zu ermitteln, ob dem nach aussen als Vollindossament sich darstellenden
Indossament an die Beklagte nicht doch eine Inkassomandatabmachung zugrunde
liege. Für die Lösung dieser Frage ist mit der Berufung auf die Form des
Indossaments nichts

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gewonnen. Dafür, dass die Beklagte sich gegenüber Steuer-Meyer verpflichtet
hat, von den durch das Indossament formell auf sie übergegangenen
Wechselrechten keinen über das Inkasso der Forderung hinausgehenden Gebrauch
zu machen, und somit ein fiduziarisches Indossament vorliegt, spricht schon
entschieden die eigene Mitteilung des Steuer-Fein vom 2. September 1926 an die
Klägerin, «er habe den Wechsel der Beklagten zum Inkasso übergeben». Trotzdem
es sich aller Wahrscheinlichkeit nach um eine bereits vollzogene Übergabe
handelte, stellte Steuer-Fein der Klägerin in der nämlichen Zuschrift eine
«Verlängerung des Wechsels» in Aussicht, offenbar in der Meinung, dass er über
den indossierten Wechsel nach wie vor zu verfügen habe. Auch hat die Beklagte
im Rechtsöffnungsverfahren eine an Steuer-Fein ausgestellte «Retourrechnung»
vorgelegt, in welcher zu Lasten des Steuer-Fein (nicht des Indossanten
Steuer-Meyer) neben den Protestkosten eine Kommission und «Inkassospesen»
verrechnet, dagegen weder Kapital noch Zinsen ausgesetzt sind. Die Beklagte
hat letztern Umstand damit zu erklären versucht, dass Steuer-Meyer mit ihr im
Konto-Korrent-Verhältnis gestanden sei; sie hat jedoch keine Veranlassung
genommen, die Kontokorrentrechnung vorzulegen, noch auch nur behauptet,
geschweige denn bewiesen, dass der Gegenwert des Wechsels dem Indossanten
Steuer-Meyer auf dem Konto-Korrent gutgeschrieben oder der Wechsel in anderer
Form diskontiert worden sei, obschon sie es in der Hand gehabt hätte, durch
einen Buchauszug oder mindestens durch Anrufung ihrer Bücher als Beweismittel
die Sachlage sofort abzuklären.
Unter diesen Umständen und zumal angesichts der Unterlassung der Abgabe einer
unzweideutigen Erklärung seitens der Beklagten über ihre Rechtsstellung
gegenüber Steuer-Meyer rechtfertigt sich die Annahme, dass mit letzterm eine
Inkassomandatabmachung bestand, kraft welcher die Beklagte den Wechsel ohne

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Gegenleistung empfangen hat. Danach handelte die Beklagte für Rechnung des
Steuer-Meyer, dessen Interessen allein auf dem Spiele stehen. Alsdann aber
durfte sie, nach dem was in Erwägung ausgeführt wurde, nicht von ihrem
formalen Rechte Gebrauch machen, ohne die Gebote von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr zu verletzen, wenn für sie erkennbar war, dass der Klägerin
gegenüber Steuer-Meyer eine Einrede zustehe und die Übertragung des Wechsels
deren Geltendmachung beeinträchtigen könnte. Das darf hier nach der ganzen
Sachlage angenommen werden. Wenn dessenungeachtet die Beklagte die
Wechselrechte gegenüber der Klägerin geltend machte und gegen diese in eigenem
Namen, aber in Wirklichkeit für Rechnung des Indossanten prozessierte, auf die
Gefahr hin, dass der Klägerin so die Einrede der Ungültigkeit der
Wechselverpflichtung abgeschnitten - werde, während sie selber kein Risiko
lief, so war sie dabei offenbar nicht gutgläubig. Es muss deshalb, trotz aller
Rücksichten auf eine glatte Abwicklung des Wechselverkehrs, die Klägerin mit
jener Einrede auch gegenüber der Beklagten zugelassen werden. Da aber die
Einrede materiell als begründet erscheint (s. Erw. 2 oben), so ist in
Aufhebung des obergerichtlichen Urteils die Forderung von 5030 Fr. 90 Cts.
nebst Zinsen und Betreibungskosten, für welche der Beklagten provisorische
Rechtsöffnung erteilt worden war, abzuerkennen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt. Demgemäss wird das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Mai 1927 aufgehoben und, in
Gutheissung der Klage, die Forderung von 5030 Fr. 90 Cts. nebst 6% Zins seit
4. September 1926 und 3 Fr. 40 Betreibungskosten, für welche der Beklagten
durch Entscheid des Gerichtspräsidenten von Zofingen vom 29. Oktober 1926
provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, aberkannt.