B-5113/2016 - 2018-05-03 - ouvrages publics de la Confédération et transports - Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016. Entscheid angefochten beim BGer.

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-5113/2016

Urteil vom 3. Mai 2018

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),

Besetzung Richterin Vera Marantelli, Richter Stephan Breitenmoser,

Gerichtsschreiber Urs Küpfer.

X._______ AG,

vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf,
Parteien
Rechtsanwalt, AGON PARTNERS,

Beschwerdeführerin,

gegen

Y._______ AG,

vertreten durch Dr. iur. Marcel Dietrich,
Rechtsanwalt,Homburger AG,
Beschwerdegegnerin,

Wettbewerbskommission WEKO,

Vorinstanz.

Gegenstand Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016.

Sachverhalt:

A.
Am 3. April 2013 reichte die Y._______ AG (Beschwerdegegnerin) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassliche Wettbewerbsabsprachen zwischen der Beschwerdegegnerin, der X._______ AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des [...]-Konzerns.

B.
Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung [...] gegen alle oben erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde.

C.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einvernehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin zustande. Sie datiert vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der WEKO genehmigte sie mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an.

D.
Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 auferlegte die Wettbewerbskommission den vier erwähnten Unternehmen, welche keine einvernehmliche Regelung mit dem Sekretariat geschlossen hatten, Sanktionen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Beschwerdeverfahren betreffend diese sog. Sanktionsverfügung waren bei Eröffnung des vorliegenden Urteils B-5113/2016 beim Bundesverwaltungsgericht hängig.

E.
Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizepräsidenten der WEKO stellte das Bundesverwaltungsgericht die Nichtigkeit von dessen Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 mit Urteilen vom 13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerden nicht ein.

F.
Am 6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine Verfügung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt:

"1.Die nachfolgende von der Y._______ AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 wird genehmigt:

'Die Y._______ verpflichtet sich:

1)die Vereinbarungen des 'Projekt [...]' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten vom 6. und 24. Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung [...] oder ausserhalb dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des [...] sicherzustellen;

2)mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen; und

3)keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.'

2.Auf eine Sanktion wird verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG).

3.Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.- werden der Y._______ AG auferlegt.

4.[Eröffnung]

5.[Zustellung]."

In den Erwägungen der Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde festgehalten, die Beschwerdegegnerin erfülle die Bedingungen des vollständigen Sanktionserlasses. So habe sie als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Eröffnung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Beschwerdegegnerin beim untersuchten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige eingestellt.

G.
Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die Beschwerdeführerin die Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

"1.Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni 2016 in der Rechtssache [...] aufzuheben.

2.Es sei die Untersuchung [...] ohne Folgen einzustellen.

3.Es sei von Amtes wegen zu prüfen, welche Mitglieder der WEKO in Ausstand hätten treten sollen.

4.Es sei vor dem Entscheid über die Anträge 1 und 2 eine Anhörung der Verfahrenspartei Y._______ durchzuführen, an welcher die Beschwerdeführerin Fragen stellen kann.

5.Es sei davon Vermerk zu nehmen, dass die angefochtene Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthält und Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin verletzt.

6.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Zusammenfassend begründete die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie folgt: Unzulässigerweise habe die Vorinstanz die Untersuchung separat gegenüber der Beschwerdegegnerin abgeschlossen. Sie habe den Sachverhalt allein gestützt auf deren Darstellung ermittelt und ihr den Kronzeugenstatus zu Unrecht verliehen, denn die Beschwerdegegnerin sei nach eigenen Angaben Preisführerin. Deswegen sei auch keine Wettbewerbsabrede möglich. Die Sanktionsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2015 stütze sich auf die nichtige Verfügung des Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 bzw. auf die nachgeschobene Verfügung der WEKO vom 6. Juni 2016, bei welcher der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert worden sei.

H.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. November 2016 beantragte die
Vorinstanz, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Gleiches beantragte die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2016.

I.
Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). Für das kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt das VwVG, soweit das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) nicht davon abweicht (Art. 39 KG).

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Art. 30 Abs. 1 KG bestimmt, dass die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung entscheidet (vgl. BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 7.4, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012). Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Genehmigungsverfügung der WEKO vom 6. Juni 2016 sei infolge formeller Fehler nichtig.

1.1.1 Zur Begründung erklärt die Beschwerdeführerin, das Verfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin sei (wiederholt) zu Unrecht separat und unabhängig von den anderen Parteien abgeschlossen worden. Werde eine Untersuchung gegen mehrere Parteien eingeleitet, solle sie nach dem Grundsatz der Einheit der Materie auch gegen alle gleichzeitig abgeschlossen werden. Zwischen der angefochtenen Genehmigungsverfügung und der Hauptverfügung bestehe ein sehr enger sachlicher Zusammenhang. Alle Parteien seien an derselben angeblichen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen; die Beschwerdegegnerin habe ihr eigenes sowie das Verhalten der übrigen Parteien angezeigt, und schliesslich sei die Untersuchung allen Parteien gegenüber eröffnet worden.

Eine vorzeitige Entlassung einer Partei führe nämlich dazu, dass ein Präjudiz geschaffen werde, von welchem bei Eintreten der Rechtskraft nicht mehr abgewichen werden könne, auch wenn im Hauptverfahren weitere Erkenntnisse gewonnen würden, welche die bereits entlassene Partei genauso beträfen wie die anderen, einschliesslich der Beschwerdeführerin. Es entstehe der Eindruck, die Vorinstanz habe in Missachtung verfahrensrechtlicher Garantien mit der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin vollendete Tatsachen schaffen wollen: Der Beschwerdeführerin sollte es faktisch verunmöglicht werden, vor einer Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung des fraglichen Sachverhalts zu erwirken.

1.1.2 Die Vorinstanz erwidert, entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin handle es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um eine Teilverfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin vorzeitig aus dem Verfahren entlassen werde. Die Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen sei mit der Verfügung vom 19. Oktober 2015 abgeschlossen worden. Darin seien die Vereinbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe von Erstofferten für Neufahrzeuge und die Verbreitung dieser Konditionen durch die Plattform der [...] an weitere autorisierte Schweizer Händler des [...]-Konzerns als unzulässige Wettbewerbsabrede qualifiziert und die Teilnahme der Beschwerdegegnerin an dieser Abrede festgestellt worden. In der angefochtenen Verfügung habe sich die Vorinstanz auf die Feststellungen in der Verfügung vom 19. Oktober 2015 gestützt und über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin sowie über den Erlass der Sanktion aufgrund der Selbstanzeige neu entschieden.

Das Bundesverwaltungsgericht werde die Rechtsgültigkeit des Entscheides der WEKO bezüglich der Beschwerdeführerin und der anderen beteiligten Unternehmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens betreffend die Verfügung vom 19. Oktober 2015 überprüfen. Es sei daher nicht ersichtlich, welche vollendeten Tatsachen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung geschaffen worden seien.

1.1.3 Die Beschwerdegegnerin legt dar, mit dem neuen Entscheid der Vor-instanz als Gesamtbehörde sei nun formell korrekt über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung entschieden worden. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, welche sonstigen Verfahrensfehler vorliegen würden, die angeblich zur Nichtigkeit der angefochtenen Genehmigungsverfügung und der Sanktionsverfügung geführt haben sollten.

Der Abschluss einer kartellrechtlichen Untersuchung gegenüber einer Partei, die eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen habe, sei rechtlich zulässig und sinnvoll, was auch die Praxis ausländischer Wettbewerbsbehörden zeige. Die Beschwerdeführerin begründe ihre Auffassung, dass eine solche Teilverfügung unzulässig sei, bezeichnenderweise einzig mit einem Analogieschluss zum verfassungsmässigen Gebot der Einheit der Materie für Volksinitiativen. Dieses regle aber etwas komplett anderes, nämlich die unverfälschte Willenskundgabe des Stimmbürgers.

Die Beschwerdeführerin könne den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung ihres Verhaltens im Rahmen des separaten Beschwerdeverfahrens gegen die Sanktionsverfügung überprüfen lassen.

1.1.4 Die Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet werden; sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE 140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3, 133 II 366 E. 3.1 und 127 II 32 E. 3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3, A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096). Nichtig ist eine Verfügung nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an einem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsächlich die funktionelle und die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2, 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 133 II 366 E 3.2 und 132 II 21 E. 3.1; Urteil des BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.2).

Sollte sich die strittige Verfügung vom 6. Juni 2016 als nichtig erweisen, wäre mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3). Rechtlich gälte die Verfügung als inexistent (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, § 31 N. 14).

1.1.5 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-5290/2014 vom 13. April 2016 (E. 5.9) feststellte, war die Genehmigungsverfügung des seinerzeitigen Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt nichtig. Am 19. Oktober 2015 hatte die WEKO die Sanktionsverfügung gegenüber den von der Bonusmelderin einer Wettbewerbsabrede bezichtigten Unternehmen erlassen. Am 6. Juni 2016 verfügte die WEKO die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Selbstanzeigerin. Ihr gegenüber wurde die Untersuchung also weiterhin separat beendet. Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts verweist die Genehmigungs- nun auf die Sanktionsverfügung zurück. Dadurch hat die WEKO eine alle an der mutmasslichen Abrede Beteiligten umfassende rechtliche Würdigung des inkriminierten Vergangenheitssachverhalts vorgenommen, indem sie auch die Teilnahme der Beschwerdegegnerin festgestellt hat (angefochtene Verfügung S. 5, Sanktionsverfügung S. 96 f. Rz. 407 ff.; vgl. auch BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, sowie Urteil des BVGer B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 5.1).

Die Beschwerdeführerin argumentiert mit dem Grundsatz der Einheit der Materie. Dieser bezieht sich allerdings auf Verfassungsrevisionen (Art. 139 Abs. 3 und Art. 194 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) sowie andere Abstimmungsvorlagen. Er zielt auf den inhaltlichen Zusammenhang derselben und bezweckt eine unverfälschte Willenskundgabe der Stimmenden. Mithin handelt es sich um einen Ausfluss der Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV (vgl. BGE 129 I 366 E. 2.2; Astrid Epiney / Stefan Diezig, BSK BV, 2015, Art. 139 N. 25 f.). Angesichts dieses spezifischen Regelungsgegenstandes liesse sich aus dem Grundsatz der Einheit der Materie selbst im Rahmen einer Analogie nicht herleiten, die angefochtene Verfügung sei nichtig. Vorliegend resultiert aber ohnehin keine getrennte rechtliche Beurteilung der mutmasslichen Wettbewerbsabrede für die Bonusmelderin einerseits und die Beschwerdeführerin andererseits, da diese Beurteilung in der Sanktionsverfügung, auf welche die angefochtene Verfügung verweist, vorgenommen wurde. Auch sonst sind bezüglich der Genehmigungsverfügung keine Nichtigkeitsgründe ersichtlich, so dass sie effektiv ein Anfechtungsobjekt bildet. Unter diesen Umständen braucht auf die Frage, ob es sich dabei um eine Teilverfügung handle, nicht näher eingegangen zu werden.

1.2 Als zweites Anfechtungsobjekt nennt die Beschwerdeführerin das Begleitschreiben der WEKO vom 23. Juni 2016 zum Versand der Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016. In diesem Begleitschreiben nahm die WEKO zu Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin vom 31. Mai 2016 Stellung.

1.2.1 Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin fest, beim Schreiben vom 23. Juni 2016 handle es sich um einen hoheitlichen Entscheid der Vorinstanz in einem individuell-konkreten Fall, namentlich bezüglich der Beschwerdeführerin in der Untersuchung [...]. Die Vorinstanz entscheide in Anwendung des Kartellgesetzes, welches Bundesverwaltungsrecht darstelle. Das Handeln einer Behörde erzeuge dann Rechtswirkungen, wenn sie gegenüber jemand anderem Rechte oder Pflichten begründe, ändere oder aufhebe, darüber eine Feststellung treffe oder auf solche Begehren nicht eintrete. Somit werde in einer Verfügung ein Rechtsverhältnis geregelt. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 habe die Vorinstanz über die Anträge der Beschwerdeführerin im konkreten Einzelfall entschieden. Daher liege eine Rechtswirkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG vor.

1.2.2 In ihrer Vernehmlassung erwiderte die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin stelle keinen Antrag betreffend das Schreiben vom 23. Juni 2016. Die WEKO äussere sich nur zu den Anträgen der Beschwerdeführerin und zu den entsprechenden Begründungen.

1.2.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt die Meinung, es sei unklar, was die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen bezwecke und was sie daraus ableiten wolle. Eine Aufhebung des Schreibens vom 23. Juni 2016 - das im Übrigen ein einfaches Verwaltungsschreiben und keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstelle - werde mit der Beschwerde nicht beantragt. Anfechtungsobjekt sei deshalb einzig die Genehmigungsverfügung.

1.2.4 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:

"a.die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;

b.die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten;

c.die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren."

1.2.5 Mit Begleitschreiben vom 12. Mai 2016 sandte das Sekretariat der Beschwerdeführerin seinen Antrag gleichen Datums an die WEKO betreffend Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin vom 16. April 2014. In diesem Begleitschreiben finden sich unter anderem folgende Bemerkungen:

"Das Sekretariat hat einen Antrag bezüglich der Y._______ gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erstellt, welchen wir Ihnen in der Beilage zur Kenntnisnahme senden.

Mit heutigem Schreiben wurde der Y._______ die Möglichkeit gegeben, gemäss Art. 30 Abs. 2 KG bis am Dienstag, den 31. Mai 2016, schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen."

Die Beschwerdeführerin wurde nicht zur Stellungnahme zu diesem Antrag des Sekretariats eingeladen.

In ihrer Eingabe vom 31. Mai 2016 stellte die Beschwerdeführerin der Vor-instanz folgende Anträge:

"1.Es sei von Amtes wegen zu prüfen, welche Mitglieder des Sekretariats und der WEKO im Nachgang zum Nichtigkeitsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in den Ausstand zu treten haben.

2.Der einvernehmlichen Regelung mit der Y._______ sei die Genehmigung zu verweigern.

3.Das Verfahren Nr. [...] sei gegenüber der X._______ ohne Folge einzustellen.

4.Eventualiter zu den Anträgen Nr. 2/3:

a)Es sei das Sekretariat anzuweisen, die Vorabklärung [...] (Art. 26 KG) gegenüber Y._______ in eine Untersuchung (Art. 27 KG) zu überführen zwecks Abklärung der Preisführerschaft (Art. 7 KG).

b)Es sei die Genehmigung der EVR mit der Y._______ bis zum Abschluss des Untersuchungsverfahrens [...] zu sistieren.

5.Es sei in jedem Fall von [recte wohl "vor"] dem Entscheid über die Genehmigung der EVR eine Anhörung der Verfahrenspartei durchzuführen.

6.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Zum Rechtsbegehren Ziff. 1 hielt die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 23. Juni 2016 an die Beschwerdeführerin namentlich fest:

"Vorliegend waren bzw. sind keine Gründe oder Umstände, die eine Ausstandspflicht im Rahmen des Entscheids bezüglich der Genehmigung der EVR vom 16. April 2014 hervorrufen konnten bzw. können, ersichtlich. [...] Schliesslich sei noch anzumerken, dass die von der Verfügung vom 6. Juni 2016 einzige betroffene Partei, nämlich die Y._______, keine Ausstandsgründe geltend gemacht hat."

Zu den Rechtsbegehren Ziff. 2 - 5 äusserte sich die Vorinstanz im erwähnten Schreiben folgendermassen:

"Auf die Anträge 2 - 4 ist die WEKO in der Verfügung vom 6. Juni 2016 nicht eingetreten, da die X._______ keine Partei im vorliegenden Verfahren ist.

[...]

Die Untersuchung [...] gegen die X._______ wurde bereits mit der Verfügung der WEKO vom 19. Oktober 2015 abgeschlossen. Die Beschwerde der X._______ gegen diese Verfügung ist noch beim BVGer hängig. Ob die betroffene Untersuchung einzustellen ist, wird erst im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens entschieden.

[...]

Der Gegenstand dieses Verfahrens [...] ist vom beanstandeten Verhalten im Rahmen der Untersuchung [...] unabhängig. Eine Sistierung der Untersuchung gegenüber der Y._______ rechtfertigte sich daher nicht.

[...]

Die WEKO führt praxisgemäss bei der Genehmigung einer EVR in der Regel keine Anhörung durch, ausser wenn die an der EVR teilnehmenden Parteien eine solche verlangen. Wie oben bereits erwähnt, ist einzig die Y._______ von der Verfügung vom 6. Juni 2016 betroffen und Partei im betreffenden Verfahren. Wir informieren Sie gerne, dass die Y._______ kein Interesse an einer Anhörung durch die WEKO bekundet hat."

Dem Zitat lässt sich entnehmen, dass das fragliche Schreiben informativen Charakter hat, jedoch keine Rechtswirkungen erzeugt. Es impliziert weder eine Begründung, Änderung oder Aufhebung, noch eine Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten und Pflichten. Sodann beinhalten die oben zitierten Anträge der Beschwerdeführerin keine Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, auf welche die Vorinstanz in ihrem Schreiben nicht eingetreten wäre. Folglich handelt es sich bei diesem Schreiben nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, sodass kein zweites Anfechtungsobjekt existiert. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat vor Bundesverwaltungsgericht denn auch kein Rechtsbegehren hinsichtlich des Schreibens der Vorinstanz vom 23. Juni 2016 (etwa um Aufhebung oder Änderung desselben) gestellt. Ihr Versuch, durch Anträge im
vorinstanzlichen Verfahren ein weiteres Anfechtungsobjekt zu kreieren, läuft demnach ins Leere.

2.

2.1 Da das KG keine einschlägige Vorschrift enthält, bestimmt sich die Beschwerdebefugnis in Anwendung von Art. 48 VwVG.

2.1.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a, sog. formelle Beschwer; BGE 141 II 14 E. 4.4), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).

2.1.2 Art. 48 Abs. 1 VwVG soll die Popularbeschwerde ausschliessen. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine Aufhebung oder Änderung des Entscheids muss ihm einen praktischen Nutzen verschaffen (BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.1).

2.1.3 Das in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG erwähnte "Berührtsein" bildet bei materiellen (primären) Verfügungsadressaten keine selbständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisierung desselben. Bei Drittbeschwerden hingegen muss das besondere Berührtsein als selbständige Legitimationsvoraussetzung kumulativ zum schutzwürdigen Interesse geprüft werden (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4, 139 II 279 E. 2.2, 137 IV 134 E. 5.1.1 f. und 133 V 188 E. 4.3.1 ff.).

2.1.4 Während die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft wird (BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende Partei die Beweislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr obliegende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erörtern bzw. begründen (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres ersichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3, 133 II 249 E. 1.1; BVGE 2013/17 E. 3.4.2; André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 2.67; Vera Marantelli-Sonanini/Said Huber, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.): Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. A., 2016, Art. 48 N. 5 m.H.). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung oder wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert, tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Beschwerde ein (Marantelli-Sonanini/Huber, Art. 48 N. 7 m.H.).

2.2 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertreten den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde berechtigt.

2.2.1 In diesem Zusammenhang legt die Beschwerdeführerin dar, hinsichtlich der Verfügung vom 6. Juni 2016 fehle es grundsätzlich an der formellen Beschwer, da ihr diese Verfügung nicht formell eröffnet worden sei. Dadurch, dass sie gemeinsam mit der Bonusmelderin an einer von der WEKO festgestellten Wettbewerbsabrede beteiligt sei, sei sie besonders berührt. Die angefochtene Verfügung hätte nach Meinung der Beschwerdeführerin gegenüber sämtlichen Parteien der vorinstanzlichen Untersuchung formell eröffnet werden müssen, sodass auch die Beschwerdeführerin formell beschwert gewesen wäre.

Aufgrund fehlender Abklärungen zu wesentlichen Elementen des Sachverhalts, insbesondere zur Frage der Preisführerschaft und zur Rolle der Bonusmelderin beim Wettbewerbsverstoss, sei nicht klar, ob die einvernehmliche Regelung mit der Bonusmelderin sowie deren Status als Kronzeugin überhaupt gerechtfertigt seien. Dadurch entstehe der Beschwerdeführerin ein folgenschwerer Nachteil. Sie werde so hingestellt, als habe sie sich an einem Kartell beteiligt, obwohl die Bonusmelderin nach eigenen Angaben Preisführerin sei.

Bei der angefochtenen Verfügung handle es sich nicht um eine Teilverfügung, sondern um einen Teilentscheid, der die Untersuchung für einen Teil der Adressatinnen und bestimmte Rechtsfragen rechtskräftig erledigen solle. Es liege auf der Hand, dass dies die übrigen Adressatinnen derselben Untersuchung direkt betreffe, weil ein Teil des Sachverhalts für die Untersuchung ausgeklammert und die damit zusammenhängenden Rechtsfragen separat erledigt worden seien - faktisch vorab, weil die neue Verfügung mit derjenigen vom 8. August 2014 inhaltlich identisch sei.

Für die Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin sei es unerlässlich, dass die Rolle der Selbstanzeigerin beim angeblichen Wettbewerbsverstoss hinreichend untersucht und geklärt werde, insbesondere wegen deren möglicher Preisführerschaft in einem von ihr sowohl auf Stufe [...] als auch auf Stufe [...] mit einem Anteil von gegen [...] % dominierten Markt.

Folglich sei die Beschwerdeführerin stärker als jedermann betroffen und habe ein unmittelbares, schützenswertes Interesse daran, dass die Verfügung aufgehoben werde.

2.2.2 Die Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdeführerin sei nicht formell beschwert, denn sie habe im Verfahren betreffend die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung keine Parteistellung gehabt. Auch die materielle Beschwer fehle. Weder in der einvernehmlichen Regelung noch in der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz (materielle oder formelle) Feststellungen gegenüber der Beschwerdeführerin gemacht. Gegenstand der angefochtenen Verfügung sei die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zwischen der Selbstanzeigerin und dem Sekretariat. Daher beeinflusse die angefochtene Verfügung in keiner Weise die rechtliche oder tatsächliche Situation der Beschwerdeführerin.

Ausserdem sei nicht ersichtlich, welchen Einfluss der vollständige Erlass der Sanktion zugunsten der Selbstanzeigerin auf das Beschwerdeverfahren B-7834/2015 und die Beschwerdeführerin haben könnte. Insbesondere impliziere ein solcher keine Verschlechterung der rechtlichen Situation der Beschwerdeführerin. Diese habe aufgrund der angefochtenen Verfügung keinen Nachteil erlitten, welcher durch Gutheissung der Beschwerde beseitigt werden könnte. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Verfügung fehle daher.

2.2.3 Die Beschwerdegegnerin erklärt, was die Beschwerdeführerin vortrage, beziehe sich fast ausnahmslos auf die Sanktionsverfügung. Es sei im separaten Beschwerdeverfahren gegen diese Verfügung vorzubringen und zu beurteilen. Mit der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 sei die vorinstanzliche Untersuchung [...] gegenüber der Beschwerdeführerin abgeschlossen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beschwerdeführerin nicht mehr Partei der Untersuchung gewesen. Durch die später ergangene, angefochtene Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 sei sie deshalb nicht formell beschwert.

Zudem sei die Beschwerdeführerin keine materielle Verfügungsadressatin, bei der a priori eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache bestehe. Die angefochtene Genehmigungsverfügung regle nämlich keine Rechte und Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin. Entsprechend wäre diese nur dann materiell beschwert, wenn sich die Verfügung wesentlich nachteilig auf sie auswirken würde, was aber nicht der Fall sei. In der Verfügung sei die einvernehmliche Regelung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Sekretariat der Vorinstanz genehmigt und auf eine Sanktion verzichtet worden. Schliesslich seien der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten auferlegt worden. Zur Begründung, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gegeben sei, habe die Vorinstanz in der Genehmigungsverfügung vollumfänglich auf die Sanktionsverfügung, in welcher auch die Teilnahme der Beschwerdegegnerin festgestellt worden sei, verwiesen. Die Genehmigungsverfügung mache keine Aussagen über das Verhalten der Beschwerdeführerin, habe keinerlei Auswirkungen auf diese und keine Nachteile für sie zur Folge. Daher fehle es ihr auch an einer materiellen Beschwer. Mangels Beschwerdelegitimation sei auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten.

2.3 Kartellrechtliche Untersuchungen werden entweder durch Verfügung oder einvernehmliche Regelung abgeschlossen (Art. 30 Abs. 1 KG). Mittels Verfügung lassen sich Untersuchungen auch einstellen, während die einvernehmliche Regelung nur in Frage kommt, wenn das Sekretariat eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erkennt (BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012). Das Sekretariat ist allein zuständig für den Entscheid darüber, ob, mit wem, wann und wie über eine einvernehmliche Regelung verhandelt wird. Es liegt in seinem Ermessen, diesbezügliche Gespräche in die Wege zu leiten. Überhaupt ist das Verfahren der einvernehmlichen Regelung für alle Beteiligten freiwillig. Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet; sie zielt darauf ab, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Inhaltlich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechtslage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012; Urteile des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6 und 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.2 ff.; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 5.7 und B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 5.1.1 f., je m.H.).

2.4 Im Verfahren zur Genehmigung der einvernehmlichen Regelung behandelte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht als Partei. Sie brachte ihr den Verfügungsantrag des Sekretariats zur Kenntnis, lud sie aber nicht ein, sich dazu vernehmen zu lassen. Ungeachtet dessen äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Sekretariatsantrag und stellte entsprechende Rechtsbegehren. Diese wiederum kommentierte die WEKO in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 23. Juni 2016. Wenngleich die Beschwerdeführerin also nicht formell mit Parteistellung in das Genehmigungsverfahren einbezogen wurde, hat sie daran doch teilgenommen. Sie war zudem Partei der Untersuchung, aus welcher dieses Verfahren hervorging. Durch die Rückverweisung der Genehmigungs- auf die Sanktionsverfügung besteht auch eine inhaltliche Verbindung zwischen den beiden Verfahren. Ob sich daraus formelle Beschwer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG ergibt, kann jedoch offengelassen werden, weil die in Art. 48 Abs. 1 Bst. a -c VwVG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen und es, wie nachfolgend dargelegt wird, am besonderen Berührtsein bzw. am schutzwürdigen Interesse fehlt (vgl. Urteil des BVGer B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 4.3).

2.5 Wie bereits erwähnt, stellt sich des Weiteren die Frage nach dem besonderen Berührtsein gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, mit der Bonusmelderin (sowie weiteren Unternehmen) an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. Diese hat die WEKO in der Sanktionsverfügung, auf welche die Genehmigungsverfügung verweist, für unzulässig befunden. Als Adressatin der Sanktionsverfügung steht die Beschwerdeführerin folglich in einer gewissen Beziehungsnähe zur vorliegenden Streitsache. Allerdings beschränkt sich die angefochtene Verfügung vom 6. Juni 2016 auf die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion ihr gegenüber.

2.6 Durch die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion dieser gegenüber ist die Beschwerdeführerin nicht besonders berührt, wie es Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG verlangt. Einerseits handelt es sich bei der einvernehmlichen naturgemäss um eine prospektive Regelung, ausschliesslich im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Auch die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, eine entsprechende Vereinbarung mit dem Sekretariat zu treffen. Andererseits erfolgte die rechtliche Würdigung des inkriminierten Sachverhalts mit der im Zeitpunkt der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung bereits erlassenen Sanktionsverfügung, sowohl hinsichtlich der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin. Deswegen würde eine Aufhebung oder Änderung der hier angefochtenen Genehmigungsverfügung der Beschwerdeführerin keinen praktischen Nutzen verschaffen.

Dass im Rahmen der gegenüber der Sanktionsverfügung noch hängigen Beschwerdeverfahren auch eine allfällige anstiftende oder führende Rolle der Bonusmelderin zu prüfen sein wird, vermag daran nichts zu ändern. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich eine derartige Rolle ausgeübt hätte, würde damit zwar die für den Sanktionsverzicht gemäss Genehmigungsverfügung massgebende Grundlage entfallen. Inwiefern die Beschwerdeführerin aber dadurch, dass die Vorinstanz unter diesen Umständen zu Unrecht auf eine Sanktionierung verzichtet hätte, mehr als jedermann betroffen sein könnte, ist jedoch nicht ersichtlich.

Entsprechend fehlt ihr auch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG an deren Aufhebung oder Änderung. Ein solches bestünde im rechtlichen oder tatsächlichen Nutzen, welcher ihr aus einer Gutheissung ihrer Begehren unmittelbar erwachsen würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 m.H.). Eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung hätte aber lediglich zur Folge, dass die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und der zu ihren Gunsten gesprochene Sanktionsverzicht dahinfielen. Dies würde der Beschwerdeführerin keinen (unmittelbaren) Vorteil verschaffen, weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht. Das kartellrechtswidrige Verhalten, welches ihr vorgeworfen wird, unterliegt im Beschwerdeverfahren betreffend die Sanktionsverfügung einer Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht. In jenem Verfahren bietet sich der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, das angestrebte Ziel zu erreichen, was einer Rechtsmittellegitimation in diesem Verfahren ebenfalls entgegensteht (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des BVGer B-1161/2013 vom 14. Januar 2014 E. 3.2).

2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels entsprechender Legitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Somit erübrigt es sich auch, auf die weiteren Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin einzugehen.

3.

3.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu entnehmen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff . des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Der Restbetrag von Fr. 1'500.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

3.2 Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 VwVG; Art. 7 ff . VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein Grossteil des Aufwandes für die Anfechtung der Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 in gleicher Weise bei zwei Untersuchungsadressatinnen, welche sich durch den selben Anwalt haben vertreten lassen, angefallen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.- als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'500.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdegegnerin wird zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.- zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerdegegnerin innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin;

- die Beschwerdegegnerin;

- die Vorinstanz;

- das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Maria Amgwerd Urs Küpfer

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 15. Mai 2018

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49^a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant.
¹	L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant.
²	Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction.
³	Aucune sanction n'est prise si:
^a	l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47;
^b	la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête;
^c	le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 30 Décision - 1 Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
¹	Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
²	Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête.
³	Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante, la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou modifier sa décision.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 139 Initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution - 1 100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, demander la révision partielle de la Constitution.
¹	100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, demander la révision partielle de la Constitution.
²	Les initiatives populaires tendant à la révision partielle de la Constitution peuvent revêtir la forme d'une proposition conçue en termes généraux ou celle d'un projet rédigé.
³	Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas le principe de l'unité de la forme, celui de l'unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l'Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle.
⁴	Si l'Assemblée fédérale approuve une initiative populaire conçue en termes généraux, elle élabore la révision partielle dans le sens de l'initiative et la soumet au vote du peuple et des cantons. Si elle rejette l'initiative, elle la soumet au vote du peuple, qui décide s'il faut lui donner suite. En cas d'acceptation par le peuple, l'Assemblée fédérale élabore le projet demandé par l'initiative.
⁵	Toute initiative revêtant la forme d'un projet rédigé est soumise au vote du peuple et des cantons. L'Assemblée fédérale en recommande l'acceptation ou le rejet. Elle peut lui opposer un contre-projet.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 194 Révision partielle - 1 Une révision partielle de la Constitution peut être demandée par le peuple ou décrétée par l'Assemblée fédérale.
¹	Une révision partielle de la Constitution peut être demandée par le peuple ou décrétée par l'Assemblée fédérale.
²	Toute révision partielle doit respecter le principe de l'unité de la matière; elle ne doit pas violer les règles impératives du droit international.
³	Toute initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution doit en outre respecter le principe de l'unité de la forme.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 34 Droits politiques - 1 Les droits politiques sont garantis.
¹	Les droits politiques sont garantis.
²	La garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables - 1 Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
¹	Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
²	Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
³	La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête - 1 S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
¹	S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
²	La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 29 Accord amiable - 1 Si le secrétariat considère qu'une restriction à la concurrence est illicite, il peut proposer aux entreprises concernées un accord amiable portant sur les modalités de la suppression de la restriction.
¹	Si le secrétariat considère qu'une restriction à la concurrence est illicite, il peut proposer aux entreprises concernées un accord amiable portant sur les modalités de la suppression de la restriction.
²	L'accord requiert la forme écrite et doit être approuvé par la commission.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours.
¹	Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours.
²	L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie.
³	Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.